第一章　侵權責任法對國外立法經驗的成功借鑒

《侵權責任法》在借鑒國外侵權法立法經驗上，特別體現了“大陸法系為體，英美法系為用”的立法指導思想[1]，成功地借鑒了大陸法系和英美法系侵權法的立法經驗，融合了兩大法系侵權法的立法優勢，把大陸法系和英美法系的立法經驗結合在一起，創設了很多好的侵權責任法規則。本章對此進行探討，認為《侵權責任法》在借鑒大陸法系和英美法系立法經驗方面的成果主要表現在以下四個方面。

一、《侵權責任法》在立法形式上對大陸法系和英美法系侵權法的借鑒

侵權責任法在立法形式上，既有大陸法系侵權法的成文法特點，又有英美法系侵權法相對獨立性的特點，是一個具有相對獨立性的成文侵權法。

首先，《侵權責任法》是成文法，這是保持大陸法系侵權法的傳統。它用92個條文規定了侵權法的全部內容，其條文數量和容量僅次于《埃塞俄比亞民法典》的侵權法部分。《埃塞俄比亞民法典》侵權法部分有135個條文，其他國家的侵權法一般都是三四十個條文，甚至是十幾個條文，原來的《法國民法典》侵權法部分只有5個條文。相比之下，《侵權責任法》是篇幅、容量都很大的成文法侵權法。

其次，《侵權責任法》是作為一個獨立的法律規定的，這是借鑒英美侵權法的立法特點。大陸法系民法典的侵權法都是債法的組成部分，最典型的是我國臺灣地區“民法”，僅僅把侵權行為法作為債的發生原因之一進行規定[2]，與合同之債、代理權授予之債、無因管理之債和不當得利之債并列，并不占有很大的立法空間。英美侵權法卻不是這樣，英美法系的侵權法與財產法、合同法等處于同等地位，具有相當的獨立性，地位非常顯要。我國《侵權責任法》借鑒了英美侵權法的這個立法特點，單獨作為一部法律規定，使之成為民法典的一個相對獨立的組成部分，這完全像英美侵權法的立法形式。

再次，《侵權責任法》保持了《民法通則》的傳統。實際上，確定侵權責任法在民法中的相對獨立地位這一點，并不是從《侵權責任法》開始的。《民法通則》就把民事責任單獨作為一章規定，其中規定了侵權責任。《民法通則》在規定了主體、民事法律行為、民事權利等之后，單獨規定“民事責任”。1986年《民法通則》通過之后，各界曾經特別贊賞這種做法，認為這是一個民法立法的創舉。[3]經過二十多年的實踐檢驗，這樣的做法并不正確，因為在民法典中，各種民事責任通常都要跟隨相應的部分直接規定，例如，違反合同的責任要規定在《合同法》中，即使在《合同法》中規定，也不能把不同的合同責任規定在一起，須分別規定在合同成立、合同生效以及違約責任等相關部分。[4]盡管如此，《民法通則》把侵權法與債法相分離，在民事責任部分單獨作出規定，也是完全正確的，經過實踐證明是成功的。這就是借鑒了英美侵權法的立法經驗，讓侵權法單獨作為民法的相對獨立部分，就能夠使它占有更大的立法空間，發揮更廣泛的法律調整作用。

正是有了《民法通則》民事責任單獨規定的立法經驗，所以在起草民法典草案時，立法機關和法律專家一致認為，應當繼續保持《民法通則》的傳統，借鑒英美侵權法的立法經驗，把《侵權責任法》先作為單獨立法形式通過，在編纂民法典時再將其作為民法典的單獨一編。這樣就打破了大陸法系民法規定侵權法的一般做法，使《侵權責任法》別具一格。在這一點上，《侵權責任法》完全是在借鑒英美侵權法立法形式的優勢基礎上，與《民法通則》的傳統相結合，形成了鮮明的中國特色，成為在世界范圍內第一部以侵權法命名的成文法。[5]其意義在于最大限度地擴展《侵權責任法》的容量，使其能夠更大地發揮法律的調整作用，作為民事權利保護法，更好地保護民事主體的合法民事權益，制裁民事違法，保障民事主體的行為自由。

二、《侵權責任法》在立法模式上對大陸法系和英美法系侵權法的借鑒

《侵權責任法》在立法模式上對大陸法系和英美法系侵權法立法經驗的借鑒也是成功的，既借鑒了大陸法系侵權法的一般化立法模式，又給侵權行為類型化留下了巨大的空間，借鑒了英美侵權法的類型化立法經驗。

（一）大陸法系侵權法與英美侵權法的不同立法模式

大陸法系侵權法的立法模式是一般化方法。侵權法一般化立法模式的基本特點，就是首先確立一個侵權行為一般條款，這個一般條款或者概括大部分侵權行為即一般侵權行為，例如《法國民法典》第1382條和《德國民法典》第823條；或者概括全部侵權行為，例如《埃塞俄比亞民法典》第2027條。侵權法規定了侵權行為一般條款，就會使侵權法的內容特別簡明，具有高度的概括性，可以充分發揮法官適用法律的創造性。

如上所述，大陸法系侵權法的侵權行為一般條款有兩種方式。第一種是德國、法國式的一般條款，只概括一般侵權行為，而不是概括全部侵權行為。我國《民法通則》第106條第2款也是這樣，概括的是一般侵權行為而不包括特殊侵權行為，特殊侵權行為另作具體規定。這種方式在習慣上叫作小的一般條款。第二種是埃塞俄比亞式的一般條款，《埃塞俄比亞民法典》第2027條盡管也是在債法中規定的，但它概括的不是一般侵權行為，而是全部侵權行為，包括過錯責任的侵權行為、無過錯責任的侵權行為以及替代責任的侵權行為，在這三個分類的下面，再對每一個具體侵權行為作出具體規定。[6]《埃塞俄比亞民法典》的這種方法既有大陸法系的特點，也有英美法系的特點，是把大陸法系和英美法系侵權法的立法模式結合到一起的做法。這種侵權行為一般條款通常叫作大的一般條款，是能夠概括全部侵權行為的一般條款。

英美侵權法的立法模式是類型化方法。英美侵權法對侵權行為實行類型化，沒有抽象規定，更沒有一般化的規定。《美國侵權法重述·第二次》把侵權行為分為13類侵權行為：故意侵權行為、過失侵權行為、嚴格責任、虛假陳述、誹謗、侵害的虛偽不實、侵害隱私權、無正當理由的訴訟、干擾家庭關系、對優越經濟關系的干擾、侵犯土地利益、干擾不同的保護利益和產品責任。[7]英國侵權法將侵權行為分為8類：非法侵入、惡意告發、欺詐加害性欺騙和冒充、其他經濟侵權、私人侵擾、公共侵擾、對名譽和各種人格權的侵害以及無名侵權。[8]這些都是對侵權行為類型進行的具體規定，立法模式是完全類型化，根本沒有一般性規定。

制定我國《侵權責任法》，專家的設想是要把兩大法系侵權法的立法模式結合起來，既要有一般性規定即侵權行為一般條款的規定，還要有具體規定即侵權行為類型化的規定，融匯大陸法系和英美法系立法模式的特點，形成一部新型的侵權法。[9]《埃塞俄比亞民法典》規定的侵權行為法就是這種融合的典范，是專家起草《侵權責任法》建議稿所仿效的立法藍本。

（二）實現大陸法系和英美法系侵權法立法模式融合的關鍵

在大陸法系侵權法一般化立法模式的框架下，怎樣才能融合英美法系侵權法的類型化內容呢？依我所見，在小的侵權行為一般條款的立法模式下，侵權法無法完成這個任務。因為在小的侵權行為一般條款之下，侵權法對侵權行為采取了一般侵權行為和特殊侵權行為的類型切割，形成對立的兩個部分，前者不用特別規定，后者才需要特別規定，因此，對侵權行為的類型化只能局限在特殊侵權行為的范圍，無法對一般侵權行為進行類型化規定，不存在進行侵權行為全面類型化的空間。

埃塞俄比亞侵權法的立法經驗告訴我們，只有在侵權法中規定一個大的侵權行為一般條款，即規定一個能夠概括全部侵權行為的侵權行為一般條款，才有可能對侵權行為進行類型化預留出充分的空間，創造侵權行為類型化的必要條件，才能夠對侵權行為實行全面類型化。

因此，我國《侵權責任法》實現大陸法系與英美法系侵權法立法模式的融合，關鍵之處是要確立一個能夠展開侵權行為類型化的大的侵權行為一般條款。有了這樣的一個侵權行為一般條款，才能夠在侵權行為一般條款的規制下，實現侵權行為類型化。而實現大陸法系和英美法系侵權法立法模式融合的基本目的，正是要使《侵權責任法》既有一般化的規定，又有類型化的規定，因而使《侵權責任法》具有更大的彈性和包容性，具有更好的可操作性，使之成為既便于法官操作，也便于人民群眾理解和掌握的一部親民的法律。[10]

（三）《侵權責任法》規定侵權行為一般條款的做法值得肯定

《侵權責任法》在立法模式上已經基本上實現了上述設想，采納了大的侵權行為一般條款的模式，為實現侵權行為類型化奠定了基礎，現在的問題僅僅是在類型化方面做得還不夠而已。

1.《侵權責任法》第2條規定是大的侵權行為一般條款

《侵權責任法》的哪一條規定是侵權行為一般條款，學界理解并不一致，很多人認為現在的第2條并不是一般條款，第6條才是侵權行為一般條款。筆者持相反態度，認為第2條規定的就是侵權行為一般條款，并且是大的一般條款。對此作出正確理解的基礎，就在于正確理解《侵權責任法》第2條與第6條、第7條以及第15條的關系。

大陸法系侵權法規定侵權行為一般條款多數采用小的一般條款，也就是對過錯責任的一般性規定。《侵權責任法》第6條第1款規定的是過錯侵害他人人身、財產，造成損害的，應當承擔侵權責任，這一條文是《民法通則》第106條第2款的傳承和發展。如果《侵權責任法》沒有其他更加概括性的規定，那么將這個條文作為侵權行為一般條款，概括的仍然是一般侵權行為，是完全沒有問題的。另外，在第6條第1款以后，第2款規定了過錯推定責任，第7條又規定了無過錯責任，如果把這兩個條文當成一個大的一般條款，大概也說得通。

不過，《侵權責任法》第2條明確規定：“侵害民事權益，應當承擔侵權責任。”這一條文顯然是一個對全部侵權行為具有最高程度的概括性的條款，相當于甚至超過《埃塞俄比亞民法典》第2027條大的侵權行為一般條款的概括范圍。之所以說“超過”，是因為《埃塞俄比亞民法典》第2027條規定的僅僅是承擔賠償責任的侵權行為一般條款，并沒有概括《侵權責任法》第15條規定的除了損害賠償責任之外的其他7種責任方式。對此，筆者的理解和大多數學者的理解都不太一樣，筆者認為第2條是一個非常好的規定，它就是我國《侵權責任法》的侵權行為一般條款。

《侵權責任法》第2條確實是確定侵權責任的一般規則。侵害民事權益應該承擔侵權責任，就把所有的侵害民事權利和依法受保護利益的行為都認定為侵權行為，把全部侵權行為都概括到這個條文里面來了。首先，它包括全部的承擔損害賠償責任的侵權行為，因為我國《侵權責任法》與其他國家侵權法都不一樣，其他國家的侵權法都是侵權損害賠償法，規定侵權責任就是損害賠償責任，因此侵權產生的損害賠償責任才是債，才在債法中規定侵權法，諸如停止侵害、排除妨礙、恢復原狀以及賠禮道歉、恢復名譽等民事責任方式都是物權請求權或者人格權請求權的內容。其次，《侵權責任法》把損害賠償以及其他應當由物權法、人格權法等法律規定的物權請求權、人格權請求權，全部都規定在第15條中，都是侵權責任方式，體現的完全是《民法通則》第134條的立法傳統。因此，把第2條和第15條結合起來就會看到，在第2條規定中，包含的不僅僅是應當承擔損害賠償責任的侵權行為，還包括承擔其他民事責任方式的侵權行為，概括的是所有的侵權行為。

2.《侵權責任法》第6條和第7條規定的是侵權損害賠償責任的歸責原則體系

按照這樣的考慮，《侵權責任法》第6條和第7條僅僅是規定侵權損害賠償責任方式的歸責原則。通常說，過錯責任原則等是侵權責任的歸責原則[11]，但事實并非如此，侵權歸責原則僅僅是確定侵權損害賠償責任的歸責原則。[12]法官在民事審判實踐中確定侵權責任，主要是在確定損害賠償責任，并且在確定損害賠償責任中才考慮加害人是否有過錯或者在法律有特別規定情況下不論有無過錯。講過錯責任，堅持加害人有過錯才承擔責任，其實是在確定侵權人要不要承擔損害賠償責任，確定侵權人要承擔停止侵害、排除妨害、消除影響、恢復名譽等侵權責任方式根本無須考察行為人是否有過錯。難道侵占了別人的物，侵占人沒有過錯就不要返還原物了嗎？侵害他人名譽權，沒有過錯就不用賠禮道歉了嗎？所以，侵權法的歸責原則所解決的都是損害賠償責任，歸責原則是損害賠償責任的歸責原則，不是全部侵權責任方式的歸責原則。《侵權責任法》第15條規定的除了損害賠償責任之外的其他侵權責任方式，都不是上述歸責原則的調整范圍，而是第2條的調整范圍。

3.必須理順第2條與第6條、第7條以及第15條之間的邏輯關系

沒有理順《侵權責任法》第2條與第6條、第7條以及第15條之間的邏輯聯系，就沒有辦法厘清《侵權責任法》的基本邏輯關系，也就不能正確認識第2條規定的真實含義。所以這是理解《侵權責任法》的關鍵。

我認為，這個邏輯關系是：第2條所規定的侵權行為范圍是全部侵權行為，包括第6條和第7條規定的所有的承擔損害賠償責任的侵權行為，也包括第15條規定的除了損害賠償責任之外的其他侵權責任方式的侵權行為。在第2條規定的侵權行為一般條款統一調整之下，確定損害賠償責任的侵權行為適用第6條和第7條規定，分為過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任；不承擔損害賠償責任而只適用其他侵權責任方式的侵權行為，則適用第15條；當然，所有的侵權行為都在第2條的統一調整之下。按照這樣的思路觀察就可以發現，《侵權責任法》第2條規定的侵權行為一般條款采納的是埃塞俄比亞模式，是概括全部侵權行為的一般條款，是大的侵權行為一般條款，它的最大特點就是把全部侵權行為都概括進來。在這樣的立法模式下，《侵權責任法》關于具體侵權行為類型的規定，不管規定得是多是少，是全面還是不全面，都不存在立法不足的缺陷。那就是，《侵權責任法》已經規定的特殊侵權責任，就按照特殊侵權責任的規定去辦；沒有規定的，就按照大的侵權行為一般條款的規定去辦，永遠不會出現立法不足的問題。

這種邏輯關系可以用下表表示：

表1-1

（四）不完善的侵權行為類型化

《侵權責任法》在規定了侵權行為一般條款之外，又借鑒英美侵權法的類型化立法模式，規定了很多具體的侵權責任類型，特別是規定了很多特殊侵權責任，從第四章到第十一章全部都是在規定侵權責任類型。

盡管《侵權責任法》第四章的題目是“關于責任主體的特殊規定”，看起來是關于責任主體的規定，但實際上規定的是需要特殊規定的侵權責任，是責任主體特殊的侵權責任。例如，第32條規定的是無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的監護人責任，第33條規定的是暫時喪失心智的損害責任，第34條和第35條規定的是用人者責任，概括的是用人單位責任、勞務派遣責任和個人勞務責任，第36條特別規定了網絡侵權責任，第37條規定的是違反安全保障義務的侵權行為，第38條至第40條規定了學生傷害事故責任。這些侵權責任的責任主體特殊，主要是替代責任。

從第五章開始，分別規定產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任和物件損害責任，每一章都規定一種侵權責任類型。

可以看到，《侵權責任法》盡管對侵權行為沒有實現全部類型化，但類型化的程度很高，內容非常豐富。《侵權責任法》采用的這種“小的一般條款+大部分類型化”的立法模式，融匯了大陸法系侵權法和英美法系侵權法的立法模式優勢，形成了中國侵權法的鮮明特色。不過，《侵權責任法》確實存在類型化程度不夠的問題，應當進行改進，盡可能增加侵權責任類型的規定，例如規定債權侵權責任、定作人指示過失責任以及幫工責任等。[13]

三、《侵權責任法》在立法結構上對大陸法系和英美法系的借鑒

從立法結構上觀察，大陸法系侵權法的條文并不多，一般有30個條文左右，立法結構都比較簡單，通常都是一般性規定，除了特殊侵權行為的規定之外，實際上是一個總則性的規定。從某種意義上說，大陸法系侵權法只有總則沒有分則。而英美侵權法都是對侵權行為類型的具體規定，很少有抽象性規定，當然在《美國侵權法重述·第二次》和美國統一州法委員會的侵權行為法示范法中，也有關于賠償[14]、責任的分擔[15]等一般性規定。因此，英美侵權法更像一個侵權法分則，基本內容屬于分則性規定。也可以說，英美侵權法是只有分則沒有總則的侵權法。

我國《侵權責任法》在結構體例上，對兩大法系侵權法的立法結構都有借鑒，采用的是比較新型的方法即為總則、分則的結構，總則采用大陸法系侵權法的一般性規定，分則采用英美侵權法的類型化規定。《侵權責任法》一共有十二章，分成兩部分：第一部分為第一章到第三章，是侵權法的總則部分，規定了侵權責任的一般規定、責任構成、責任方式以及不承擔責任和減輕責任的免責事由。從第四章開始屬于分則規定，第四章“關于責任主體的特殊規定”中規定的是責任主體特殊的侵權行為類型；第五章到第十一章規定的是特殊侵權責任類型，相當于一個不完善的侵權法分則。

《侵權責任法》這種結構安排，既借鑒了大陸法系侵權法的立法結構，又借鑒了英美侵權法的立法結構，是兩大法系侵權法立法結構的綜合。其適用的規則是，一般侵權責任適用總則的規定，分則作出特殊規定的適用分則的特殊規定；特殊侵權責任適用分則規定，同時適用總則的相應規定。這兩個部分結合起來，就構成了《侵權責任法》的完整體系，用起來也非常明確，很容易掌握。

四、《侵權責任法》在立法內容上對大陸法系和英美法系的借鑒

《侵權責任法》的立法內容比較豐富，既有一般規定，也有具體規定。在這些規定中，既有大陸法系侵權法的內容，又有英美法系侵權法的內容，結合得比較協調，具有鮮明特色。筆者舉三個方面的事例作出說明。

（一）對大陸法系多數人之債規則和英美法系侵權責任分擔規則的借鑒

大陸法系侵權法比較忽視侵權責任形態的研究。筆者在總結侵權責任分擔規則中，整理了全部侵權責任承擔的不同形式，進行類型化研究，提出了侵權責任形態的自己責任與替代責任、單方責任與雙方責任以及單獨責任與共同責任三個不同的侵權責任形態體系，構成完整的侵權責任形態系統。[16]它要解決的是侵權責任已經構成，侵權行為類型確定之后，侵權責任應該由哪些人來承擔，是原告承擔還是被告承擔，原告和被告如果是多數人，他們之間應當如何分擔的問題。

大陸法系的債法對侵權責任形態只有具體規定，沒有抽象性的規定和總結。只有多數人之債有抽象性規定可以適用于侵權法，例如連帶之債、不真正連帶之債、補充之債和按份之債等。這些債的形式表現在侵權法中，就是侵權責任形態：共同侵權行為和共同危險行為都要承擔連帶責任，沒有分別侵權行為應當承擔按份責任等。因此，大陸法系侵權法的侵權責任形態的特點是“散裝”的，沒有對侵權責任形態作出完整概括，沒有進行“打包”研究。英美侵權法有責任分擔的抽象規則，對侵權責任的分擔作了非常詳細的研究，這一部分體現在《侵權法重述·第三次》中，統一州法委員會對此也作了專門的整理，使之系統化、科學化。[17]大陸法系的多數人之債的規定，與美國法的責任分擔規則相比，美國的做法具有優勢，更具有借鑒意義。

例如，產品責任的侵權責任形態是不真正連帶責任，對此，大陸法系侵權法都是作具體規定，缺少概括性的規定，在理論上也缺少研究。美國侵權法的“責任的分擔”將產品責任的侵權責任形態分為兩種，一種是風險責任（即中間責任），一種是最終責任。原告向法院起訴時，是起訴生產者還是銷售者，讓原告自己決定，這時承擔的責任就是風險責任。承擔風險責任，屬于無過錯責任，例如原告直接起訴銷售者，則不管銷售者對缺陷產品的產生是否有過錯，只要是確定產品有缺陷就應該承擔賠償責任。銷售者承擔了這個責任以后，如果他對產品缺陷的產生沒有過錯，就可以向生產者追償，請求其最終承擔侵權責任，產品只要有缺陷，生產者就要承擔責任，這時生產者承擔的就是最終責任。反之，如果受害人請求的是生產者承擔風險責任，在生產者承擔了風險責任之后，有權向有過錯的銷售者請求追償，由銷售者承擔最終責任。在連帶責任和不真正連帶責任中，也都存在這樣兩個層次的責任，即風險責任和最終責任。連帶責任不分份額的整體承擔責任，是風險責任；連帶責任人之一承擔了超出自己責任份額的那部分責任，可以向沒有承擔責任的連帶責任人追償，所追償的就是最終責任。這是連帶責任中風險責任和最終責任的關系。[18]

《侵權責任法》要規定侵權責任形態，思路是清楚的，就是借鑒英美法系侵權責任分擔的理論，更好地規定侵權責任的不同形態。我們在《侵權責任法》立法的討論過程中也提出應該體現侵權法立法的最新動向，對侵權責任形態要作特別規定，筆者和許傳璽是這個意見的積極倡導者。[19]

《侵權責任法》現在對侵權責任形態的規定盡管還不理想，但基本上體現了這個精神，規定得很有特點。其中，第8條規定的是連帶責任；第9條規定的是教唆人和幫助人的連帶責任；第10條規定了共同危險行為的連帶責任；第11條規定了兩人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔的連帶責任；第12條規定了二人以上實施的分別侵權行為承擔按份責任。這些規定把多數人之債基本上都作了規定。此外，《侵權責任法》第4章主要規定了替代責任、補充責任等侵權責任形態，以及特殊侵權責任中的責任形態的規定。作了這樣的整理以后，就可以看到《侵權責任法》關于侵權責任形態的規定非常豐富，具有鮮明的特點，有美國法責任分擔立法經驗的影子。存在的問題是，關于侵權責任形態的抽象規則不多，寫得也不夠系統。不過可以說，《侵權責任法》的這些規定更多地借鑒了英美法系的責任分擔規則，也參考大陸法系多數人之債的規則，形成了比較有特色的侵權責任形態制度體系。

（二）對大陸法系損害賠償填補損害原則與英美法系懲罰性賠償責任的借鑒

在侵權損害賠償原則上，《侵權責任法》借鑒大陸法系和英美法系侵權法的立法經驗也是成功的，一方面堅持了大陸法系侵權損害賠償的填補損害原則，另一方面也有條件地吸收英美侵權法的懲罰性賠償責任制度，形成了有特色的中國侵權法的損害賠償責任制度。

《侵權責任法》第16條和第17條規定的是人身損害賠償的填補損害原則，第19條規定的是財產損害賠償規則，都實行全部賠償。而第47條則是關于懲罰性賠償責任的規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人損害的，受害人可以要求懲罰性賠償。但怎樣實行懲罰，沒有規定具體規則，學者的意見傾向是不超過實際損失的3倍。對此，應該規定一個具體方法。《食品安全法》第一次規定了食品侵權的懲罰性賠償，即以產品價格的10倍作為懲罰性賠償。這種懲罰性賠償計算方法的威懾力還不夠，美國的懲罰性賠償有威懾力，可以有效地威懾侵權人。美國新墨西哥州法院判的麥當勞案件，79歲的老太太Stela Liebeck買了一杯熱咖啡，當打開杯蓋飲用時，不慎將一些咖啡潑在了腿上，造成大面積的三度燙傷。美國熱咖啡的飲用標準溫度是華氏140度左右，因為超過華氏155度就有燙傷的危險。而當時麥當勞提供的咖啡溫度在華氏180度至190度之間。在被麥當勞的熱咖啡燙傷后，老太太將麥當勞告上法庭，稱麥當勞沒有提示熱咖啡的溫度，造成對自己的傷害。一審法院認為，承擔服務職責的大公司應當善待每一個顧客，不能因為自己的過失使顧客受到損害，因此判決麥當勞公司承擔270萬美元的懲罰性賠償金。[20]上訴之后，二審法院認為判得太多，改判賠償48萬美元。我國的懲罰性賠償金當然不能這樣重，但也不能過輕，否則起不到懲罰作用。《消費者權益保護法》修訂草案擬定懲罰性賠償金的計算方法為實際損失的3倍以下，是可取的。

在起草《侵權責任法》時，有人提出應當建立一般性的懲罰性賠償責任的意見，如社科院法學所起草的《中國民法典草案建議稿》侵權行為編，建議規定故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財物的，應當承擔懲罰性賠償責任。[21]立法機關沒有采納一般性懲罰性賠償的意見，而是建立個別場合具體規定懲罰性賠償金制度。

當然，現在的懲罰性賠償僅僅適用在產品侵權中的惡意產品侵權領域，適用范圍還不夠，應當有所擴大，例如對惡意環境污染也可以適用懲罰性賠償。由此建立的我國的損害賠償制度，是以填補損害為基本原則，以懲罰性賠償為個別適用的損害賠償責任規則，具有鮮明特色。

（三）在特殊侵權責任的規定中大量借鑒英美法特別是美國侵權法的規則

《侵權責任法》在借鑒大陸法系和英美法系侵權法的具體內容方面，更明顯地表現在特殊侵權責任的規則中，它更多地借鑒了美國侵權法的規則。

大陸法系侵權法在規定特殊侵權行為時，一般的做法是一種侵權行為就規定適用一種歸責原則。《民法通則》也是這樣規定的，例如第126條規定建筑物等地上物致害責任都適用過錯推定責任；第127條規定動物致人損害統一適用無過錯責任，而不區分什么樣的動物；第123條規定高度危險作業統一適用無過錯責任，也不區分不同的高度危險行為和高度危險物。[22]

英美侵權法并不是這樣，他們認為在每一種侵權責任類型中都有不同情況，應該分別適用不同的歸責原則才公平。因此，在每一種侵權行為類型中通常都適用不同的歸責原則確定責任，比如在產品侵權責任當中，確定產品缺陷要根據不同的缺陷適用不同的歸責原則：制造缺陷和設計缺陷適用無過錯原則，警示說明缺陷則適用過錯責任原則。[23]同樣的動物致人損害，《美國侵權法重述·第二次》第507條規定：“野獸占有人就野獸致他人身體、土地或其他動產之傷害，縱然已盡最大注意監禁該野獸或預防其傷害，仍應負責；”而第518條則規定：“家禽、家畜之未具有不尋常危險者所致傷害之責任，除動物有侵權行為外，占有家禽、家畜或提供家禽、家畜棲息場所之人，不知悉或無理由知悉該動物有不尋常危險，于下列情形但也僅于下列情形，就動物傷害負責：（a）占有或提供家禽、家畜棲息場所之人，故意致動物造成傷害；或（b）占有或提供家禽、家畜棲息場所之人，過失怠于避免傷害。”[24]美國侵權法認為，如此確定的侵權損害賠償責任才是公平的、合理的，無論是對受害人還是對應該承擔賠償責任的加害人來說。

《侵權責任法》在這個問題上改變了《民法通則》的做法，對特殊侵權行為作類型化規定，從第五章到第十一章規定了七種特殊侵權責任，對每一種不同的特殊侵權責任分別規定不同的確定責任規則，不再是每一種特殊侵權責任只適用一種歸責原則確定侵權責任。例如第十章關于飼養動物致人損害責任，在歸責原則上規定了三個層次：（1）第78條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”這是規定飼養動物損害責任的一般條款。（2）第79條規定：“違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。”這是較低層次的無過錯責任原則。（3）第80條規定：“禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。”這里沒有規定免責條件，被稱作絕對責任條款，是最高層次的無過錯責任。與第79條相比較，盡管都適用無過錯責任原則，但分屬兩個不同的層次。（4）第81條規定：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。”這是典型的過錯推定責任。可見，《侵權責任法》把動物致人損害責任分成三個不同的層次，分別適用不同的歸責原則。這種做法顯然是借鑒美國侵權法的經驗，將飼養動物致害責任分成三種不同情況，分別適用不同的歸責原則確定賠償責任。

在第七章規定“醫療損害責任”中，《侵權責任法》借鑒了法國醫療損害責任法，把醫療過失行為分為醫療科學過失和醫療倫理過失的經驗[25]，以及美國侵權法醫療產品責任的經驗[26]，將醫療損害責任分成三個類型：第一種類型是醫療技術損害責任，違反醫學原理，違反醫療常規、規程造成受害患者損害，適用過錯責任原則[27]；第二種類型是醫療倫理損害責任，違反告知義務、保密義務等醫療倫理、良知等造成受害患者損害，適用過錯推定原則[28]；第三種類型是醫療產品損害責任，藥品、醫療器械、消毒制劑以及血液和血液制品致人損害，適用產品侵權責任規則，即無過錯責任原則。[29]對三種不同的醫療損害適用三種不同的歸責原則，這種規定也是非常合理且合乎邏輯的。

《侵權責任法》第九章“高度危險責任”規定改變了《民法通則》第123條統一適用無過錯責任原則的做法，將高度危險責任分為：第一，民用核設施致人損害，適用嚴厲的無過錯責任原則，只有損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的才可以不承擔責任。第二，民用航空器造成他人損害，也是用比較嚴厲的無過錯責任原則，能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。第三，占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，適用比較嚴厲的無過錯責任原則確定責任，除了能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成從而不承擔責任之外，被侵權人對損害發生具有重大過失的，就可以減輕占有人或者使用人的責任。第四，從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，適用最低層次的無過錯責任原則。不僅能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的可以免除責任，而且被侵權人對損害的發生有過失的，就可以減輕經營者的責任。這顯然是將高度危險責任分為四個不同的層次，盡管都是適用無過錯責任原則，責任輕重并不相同。

在上述立法內容中，《侵權責任法》更多地借鑒了各國和地區的立法經驗，制定的規則更加合理、更加公平，是成功的做法，應當予以充分肯定。

【案例討論】

案情：

案例一：廣西13名網友在網上約好一起去野外自助探險游，晚上在野外露營時發生山洪，均被洪水沖走，其中1人死亡，12人獲救。死者家屬起訴，要求其他參與人承擔賠償責任，一審法院判決“驢頭”承擔60%的責任，其他“驢友”共同分擔10%的責任，受害人自己承擔30%的責任。上訴后，二審法院依據《民法通則》第132條改判，“驢頭”承擔3000元，其他“驢友”分別承擔2000元，以示公平。[30]

案例二：2007年3月6日，郝某在綠野公司經營的網站發布“3月10日下馬威—靈山—靈山古道—洪水口一日游計劃”。孫某報名參加了這次活動。當天，因所租車輛晚點及天氣惡劣等原因，經參加活動的“驢友”們協商改變活動路線，行走的時間超出了原計劃。當晚10點30分，孫某突然出現虛脫癥狀無法行走。同行者為孫進行救護，郝某撥打110報警求助。次日凌晨1時許，同行人員和救援人員先后為孫進行人工呼吸和心肺復蘇，送至齋堂醫院后死亡。孫的父母起訴。本案終審法院判決認為，“驢友”們的活動是AA制，組織者沒有營利，已經盡到合理限度范圍內的安全保障義務，孫某當天身體狀況較差，并且未注意保暖，其自冒風險的行為最終造成損害后果的發生。故郝某、綠野網站均不承擔賠償責任。[31]

討論問題：

1.上述兩個案例是否構成自甘風險？組織者應否承擔賠償責任？哪一個判決的理由更充分？

2.在立法過程中，專家建議在第三章應當借鑒美國侵權法的自甘風險的免責規則，但立法沒有接受。我國侵權法借鑒自甘風險規則是否有必要？

【參考文獻】

〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2002年版。

〔美〕肯尼斯·S.亞伯拉罕等選編：《侵權法重述——綱要》，許傳璽等譯，法律出版社2006年版。

〔日〕潮見佳男：《不法行為法》（第一、二冊）（第2版），日本信山社2009年版。

〔德〕彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光等譯，中國人民大學出版社2008年版。

朱柏松等：《醫療過失舉證責任之研究》，臺灣元照出版公司2008年版。

李響：《美國侵權法原理及案例研究》，中國政法大學出版社2004年版。

王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版。