第一章　刑事辯護的理論挑戰

一、刑事辯護的舊理論與新問題

刑事訴訟制度的發展史，在一定程度上就是辯護權擴大和加強的歷史。我國1979年通過的第一部《刑事訴訟法》，確立了被告人有權獲得辯護的制度。1996年，立法機關通過修改《刑事訴訟法》，加強了嫌疑人、被告人的權利保障，將律師參與辯護的范圍從原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。而2012年《刑事訴訟法》則首次明確了律師在偵查階段的“辯護人”身份，使得律師在偵查、審查批捕、審查起訴和庭前會議環節可以發表辯護意見，律師的會見權、閱卷權獲得更為有效的程序保障。同時，刑事訴訟中的法律援助范圍得到顯著的擴大，嫌疑人獲得法律援助的階段也從審判階段延伸到偵查和審查起訴環節。這些都顯示了我國刑事辯護制度經歷了從無到有、從弱到強的不斷發育過程。

然而，書本上的刑事辯護制度是一回事，實務中的辯護形態則是另一回事。迄今為止，我國律師辯護的制度環境一直存在著諸多不盡如人意之處。就在2012年《刑事訴訟法》實施之后，律師的各項訴訟權利仍面臨著難以得到保障的困境。例如，在貪污受賄案件的偵查程序中，律師會見在押嫌疑人的，仍然要經受偵查機關的審查批準，而實際獲得批準的則寥寥無幾。又如，被告人及其辯護律師申請排除非法證據的，很多法院仍然拒不受理，或者在受理后，聽取檢察官當庭宣讀偵查人員所作的“情況說明”，就草草作出駁回被告方申請的決定。再如，被告人及其辯護人提出無罪辯護意見的，法院一般都以“辯護沒有證據支持”或者“于法無據”為由，草率地駁回被告方的辯護意見。

刑事辯護的實際狀態顯示，律師辯護制度所面臨的問題并沒有得到全部解決，律師界“為權利而斗爭”的道路仍然曲折而漫長。但是，在律師界為改善律師執業環境而展開持續努力的時候，在新的刑事司法改革又將啟動的時刻，我們也需要對刑事辯護問題保留一點理論思考的空間。或許，推進制度變革的努力是需要更多激情和勇氣的。但是，對刑事辯護制度改革的目標和方向則需要理性的分析和冷靜的反思。

比如說，對于會見權，傳統的觀點認為這是律師不容置疑的訴訟權利，我國刑事訴訟立法也是朝著這一方向發展的。但是，難道“會見權”僅僅屬于律師專屬的訴訟權利？難道在押的嫌疑人、被告人就不能享有“要求律師會見的權利”？假如我國刑事訴訟法為在押嫌疑人、被告人確立了這種“會見權”，那么，他們一旦提出會見律師的請求，看守所就應及時安排律師會見，那些接受委托或指定而從事辯護活動的律師，則有義務前來會見在押的嫌疑人、被告人。這種對會見權的理論討論一旦取得立法效果，那么，整個會見制度的面目豈不將變得煥然一新么？

又比如說，對于閱卷權，傳統的觀點認為這是律師所獨享的訴訟權利，嫌疑人、被告人都被排斥在閱卷權的主體之外。但是，作為辯護權享有者的嫌疑人、被告人，為什么就不能行使閱卷權呢？2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人、被告人“核實有關證據”的權利，不就使后者有機會了解控方證據了嗎？假如在押嫌疑人、被告人真的獲得了閱卷權，那么，他們不僅可以為法庭的舉證、質證活動進行有針對性的準備工作，而且還可以就辯護思路與律師進行實質性的討論，從而有效地協調委托人與辯護律師的辯護立場，避免可能出現的辯護觀點上的分歧和沖突。相對于委托人與律師不溝通、不協商的情況而言，這豈不可以達到更好的辯護效果？表面看來，被告人是否獲得閱卷權屬于一個理論問題，但這一問題一旦得到解決，那么，律師辯護制度不就發生實質變化了嗎？

再比如說，傳統的觀點認為調查權就是律師調查核實證據的權利，無論是律師法還是刑事訴訟法，都是通過強化律師的自行調查權來維護其訴訟權利的。但是，律師調查取證畢竟不同于公檢法三機關的調查活動，不具有國家強制力。律師向有關單位或個人進行調查取證，一旦遭到拒絕，他們單靠個人力量是無法調取證據的。其實，相對于律師的自行調查權而言，律師的申請調查權才屬于真正意義上的訴訟權利。在“有關單位或個人”拒絕律師調查請求的時候，律師唯有向法院提出協助調查的請求，申請后者運用國家強制力來調查取證，或者傳召證人出庭作證，這樣才能從根本上解決律師調查難的問題。假如律師的調查權被界定為自行調查權與申請調查權的結合，假如申請調查權被確定為律師申請法院以強制手段調取證據的權利，那么，律師“調查難”的問題或許可以迎來徹底解決的機會。

筆者擬以辯護制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個基本理論問題發表初步的看法。首先，根據裁判者是否參與的標準，本書將辯護區分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”，并據此提出了改革審判前的訴訟構造和重塑職業倫理的思路。其次，根據近年來刑事證據制度發展和量刑制度改革的實際進程，本書認為中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”“量刑辯護”和“程序性辯護”在內的多元化辯護形態。再次，本書將辯護權定位于“訴權”，強調這種權利的實現，一方面取決于辯護律師自身的努力和爭取，另一方面更取決于司法機關的強力協助和有效救濟。最后，基于辯護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關系，本書將辯護權的權利主體設定為律師與被追訴者，尤其是強調被追訴者直接行使辯護權的重要性，對于會見權和閱卷權的行使方式，提出了新的理論見解。