第二編 法律行為
第三章 法律行為的本質
第七節 法律行為的概念
一、法律行為的功能
當代德國民法體系乃是潘德克頓法學的產物。弗盧梅指出，“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論。”320不僅如此，依氏之見，法律行為理論是“19世紀德意志法律科學的絕對主題，而19世紀德意志法律科學所獲得的世界性聲譽，正是建立在法律行為理論的基礎之上”。321就此而言，無論如何強調法律行為（Rechtsgesch?ft）概念在德國法系中的地位，皆不為過。之所以如此，原因有二：其一，形式上，法律行為概念之抽象，使得民法典各編能夠提取一般性的公因式，從而促成總則編的出現。其二，實質上，法律行為概念之抽象，令民法各種自治行為在體系上得到整合，從而實現私法自治理念的技術化。
所謂私法自治，依弗盧梅經典定義，指的是“各人依其意志自主形成法律關系的原則”。322而法律行為之要旨，正在于根據行為人意志發生相應法律效果，故為實現私法自治的工具。這一認識，至少早在德恩堡（Heinrich Dernburg）的著作中，就已經得到明白無誤的表述。德恩堡明確指出：“法律行為是私法自決（privatrechtliche Selbst-bestimmung）的一般工具。”“服務于私法自決，此等性質劃定了這一概念之邊界。為此，并非只有話語性的意思表示才是法律行為，毋寧說，其他行為，只要是指向法律關系之設立或廢止，即在其列”。323實際上，德國法律行為概念之形成，所貫穿的中心線索，正是私法自治之維護。
Rechtsgesch?ft語詞之出現
Rechtsgesch?ft的含義
法典中的Rechtsgesch?ft
后法典時期的Rechtsgesch?ft
當代德國，法律行為乃是私法自治工具之觀念，依然是民法學者的普遍共識。355
二、法律行為及其相鄰概念
（一）概念體系
法律行為可一般性定義為當事人旨在根據意思表示的內容獲得相應法律效果的行為。薩維尼以來，法律行為通常被置于法律事實（Rechtstatsachen）范疇。法律事實可三分為具有法律意義的行為或曰法律上的行為（Handlungen im Rechtssinne,rechtli-ch relevante Handlungen,juristische Handlungen）、狀態（Zust?nde）和事件（Er-eignisse）。356具有法律意義的行為可作以下進一步分類357：
德國刑法學家與法哲學家考夫曼（Arthur Kaufmann）的這個分類舍略了公法上的合法行為與程序法上的行為，因而并不完整，僅具示例意義，但可以清楚顯示法律行為在整個行為概念體系中所處的位置；同時，較之民法學者自身的分類，也許更能說明，法律行為概念的用法并不僅僅為民法學者所接受。
法律行為概念可在與相鄰概念的比較中得到理解。上表顯示，與法律行為概念相鄰的，主要是事實行為與準法律行為。另外，不具有法律意義的行為如散步、遠眺等與法律行為判然有別，本不必多言，但其中有一類與法律行為在外觀上相似、亦可能轉化為具有法律意義的行為，稱情誼行為。情誼行為與法律行為之間的關系如何，需要專作討論。
（二）法律行為與情誼行為
法律行為屬于具有法律意義或者說能夠產生法律效果的行為，因而，首先應與不具有法律意義的行為相區分。日常生活中，不具備法律效果的交往行為有所謂的情誼行為（Gef?lligkeitshandlungen），基于情誼行為所形成的社會關系則可稱情誼關系（Gef?lligkeitsverh?ltnisse）。358情誼行為雖常以契約的形式出現，但并不具有法律拘束力，德國通說認為，因其缺乏可探知的受法律拘束之意思（Rechtsbindungswille）。359情誼行為如邀請參加聚會或商定約會地點等，所謂的“君子協定”亦多屬其列。360
（三）法律行為與事實行為
法律行為與事實行為（Realakt,Tathandlung）均可產生法律效果，區別在于，各自法律效果如何產生。法律行為的效果根據行為人意思表示發生，事實行為的法律效果則與行為人意志無關，直接根據法律規定而產生。事實行為如無因管理（《民法通則》第93條），建造、拆除房屋（《物權法》第30條），拾得遺失物（《物權法》第109條），拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物（《物權法》第114條），創作行為（《著作權法實施條例》第3條第1款）等等。
既然事實行為的法律效果與行為人意志無關，行為人就不必將其意志表示于外——即便表示于外，亦不影響行為的法律效果。進而，既然事實行為非屬表意行為，有關意思表示的法律規則（如行為能力、效力瑕疵等）自無適用余地。申言之，事實行為的法律效果不會因為行為人無行為能力而受影響，亦不存在無效、可撤銷等問題。行為一旦實施，無論行為人意志如何，法律為之設定的效果便隨之發生。
德國與臺灣地區通說均以事實行為為合法行為（適法行為）的亞分類。362我國大陸許多學者則認為，事實行為未必合法，不法的侵權行為亦在其列。363后一見解在德國亦偶有支持者，著名者如梅迪庫斯（Dieter Medicus）。364在法律效果直接由法律規定而不受行為人意志影響以及非屬表意行為方面，建造等事實行為與侵權行為確無二致，并且，二者均不適用行為能力（Gesch?ftsf?higkeit）制度。就此而言，將侵權行為歸入事實行為之列，似無不可。
只不過，在邏輯上，不適用行為能力制度，唯表明非屬法律行為而已。更進一步觀察，侵權行為雖不適用行為能力制度，法律效果卻受制于不法行為能力或稱侵權行為能力（Deliktsf?higkeit），后者屬于廣義的“行為能力”（Handlungsf?higkeit）；其他事實行為則與任何意義的“行為能力”均無關聯。這意味著，若以侵權行為為事實行為，為將其與其他事實行為相區隔以便適用法律，就需要再作劃分：與任何“行為能力”均無關的事實行為及受制于不法行為能力的事實行為。結果，合法的事實行為與不法的侵權行為仍然被區別對待。這種概念架構方式，除了能夠在事實行為與侵權行為之間建立上下位階關系，其他方面不僅未見實益，反倒使得概念體系變得雜亂。其實，雖然表面上看，事實行為的概念未包含合法性特征，但既然不適用行為能力的規則，不法行為就已經被排除在外。因為，幾乎所有不法行為，均以行為人的過錯能力（Verschuldensf?higkeit）為前提，而過錯能力之判斷，在很大程度上以行為能力為基礎，例如，無行為能力亦無過錯能力。
上述解釋未必足夠使人信服。例如，根據《物權法》第30條之列舉，能夠產生取得房屋所有權效果的，是“合法建造房屋”行為，然則“違法建造”是否屬于事實行為？再如，加工他人之物可取得所有權，該事實行為若是合法行為，為何卻又可能構成侵權？
依筆者管見，此處所涉，乃自然行為受數重法律評價因而對應數項規范行為之問題。違法建造所違反者，是行政管制之法，其違法性存在于公法領域，私法上的事實行為則對應私法效果。公法機關固然有權責令違法建筑拆除，但為保建筑物擁有者不受他人不法侵害，在私法領域，不宜否認違法建造人的所有權。違法行為不得令行為人獲得權利，故就取得房屋所有權而言，違反行政法的建造在私法領域屬于合法行為。這意味著，自然行為層面的建造在違反公法管制時，可對應兩項規范行為：既屬公法上的違法行為因而須受行政處罰，又是私法上的合法事實行為因而取得建筑物所有權。相應的，對于《物權法》第30條，不宜理解為封閉列舉而作反對解釋，認為“違法建造不能取得所有權”。至于加工他人之物，同樣對應兩項規范行為：就侵害他人所有權而言，可為不法的侵權行為；就取得加工物所有權而言，屬合法的事實行為。
（四）法律行為與準法律行為
準法律行為（gesch?fts?hnliche Handlung）可分兩類：一是意思通知（Willensmittei-
lungen）或稱意思表達（Willens?u?erungen），行為人將含有特定目的之意思向相對人表達；二為事實通知（Wissensmitteilungen）或稱觀念通知（Vorstellungsmitteilungen）、觀念表達（Vorstellungs?u?erungen），行為人把附有某種法定效果的事實通知對方。365
意思通知雖含有特定目的，但法律效果并非來自于行為人的目的意思。原因在于，意思通知的目的不指向規范層面的法律效果，缺乏意思表示中的法效意思（Re-chtsfolgewille），性質上屬于自然目的意思。例如，限制行為能力人（或無權代理人）未征得允許而訂立契約時，相對人享有催告權（《合同法》第47條第2款與第48條第2款）。催告的目的是讓法定代理人（或本人）對契約進行追認（自然目的意思），法律效果則是開始起算1個月的追認期。至于催告人是否意識到催告行為具有此等效果，在所不論。再如，債務人遲延履行主要債務時，債權人有權催告（《合同法》第94條第3項）。催告的目的是促使債務人履行債務（自然目的意思），法律效果則是起算法定“合理期限”，期限經過，債權人有權解除契約。
事實通知與意思通知不同。行為人所表達的，非其行為目的，而是某種事實。事實通知甚至自然目的意思尚付闕如，法效意思更是無從談起，因而，法律效果不可能為行為人意志所確定，只能來自于法律規定。例如，要約人依《合同法》第29條所作承諾遲到之通知，所通知者，系承諾遲到之事實，法律效果則是使得遲到承諾不生承諾效力。再如，《合同法》第80條第1款之債權讓與通知，所通知者，系債權已作讓與之事實，法律效果則是使得債權讓與對債務人發生效力。
可見，準法律行為系無法效意思之表示行為，與法律行為同屬表示行為，卻與之不同，因為其法律效果之實現不取決于行為人意思，而為法律所直接規定。另一方面，準法律行為亦非事實行為，前者需要具備意思表達或宣告要件，后者則無此要求。371
針對準法律行為的規則極少，法律適用時，需要類推與之最接近的規范。準法律行為的法律效果雖為法律所直接規定，但畢竟屬于表示行為，更接近法律行為，故稱準“法律行為”而非準“事實行為”。因此，原則上，準法律行為類推適用的是法律行為的規范。
不過，并非所有法律行為的規范均有適用余地。類推時，須作甄別：首先，準法律行為系表示行為，對其表示內容的理解能力屬題中之義，所以，有關行為能力之規范，準法律行為亦須遵守。此亦準法律行為區別于事實行為的關鍵之點。其次，準法律行為一般針對相對人作出，因而，有關需受領意思表示的規則，如意思表示的發出與到達、相對人的信賴保護等應予準用。復次，表達內容須真實，表達行為須自由，為此，影響法律行為效力之瑕疵，如錯誤、欺詐、脅迫等，原則上可予類推。惟準法律行為之法律效果與行為人意志無關，故所謂的法律效果錯誤，不生影響。又復次，有關代理之規則，準法律行為因其屬于表達行為，得予準用。最后，表達自然目的意思或通知某項事實，一般不受公序良俗評價。372
第八節 中國法上的民事法律行為
一、民事法律行為概念之緣起
“法律行為”并非我實證法上的法定術語，與之相當的，是“民事法律行為”。
（一）前《民法通則》的民事法律行為
1949年以后的新政府在《民法通則》之前曾有過三次民法典起草經歷，但“民事法律行為”概念在歷次草案中均未出現。立法者所考慮的問題，是究竟在“法律行為”與“民事行為”兩概念中作出選擇，還是直接廢棄“法律行為”概念。375
據張俊浩教授考證，立法文件中，“民事法律行為”一語始見于1984年《中華人民共和國民法總則》（草案初稿）。376筆者未曾見到張教授言及的資料。就筆者所掌握的原始資料而言，這一術語至遲在1985年4月13日的《民法總則（內部討論稿）》中即已得到使用，該稿第四章名為“民事法律行為”，計8條（第48—55條）。其中，第48條為立法定義：“民事法律行為是民事主體設定、變更或者終止民事權利和民事義務的行為。”不過，學術著作中，“民事法律行為”之出現遠早于此。
1958年，中央政法干部學校民法教研室編著的《中華人民共和國民法基本問題》一書出版，此亦新政權下的第一部民法教科書。論及法律事實的分類時，該書指出，行為有合法和違法之別，最主要的合法行為便是民事法律行為。所謂“民事法律行為”，“可以簡稱為法律行為。它是公民或法人自覺地以發生、變更或消滅一定民事法律關系為目的的行為”。377這是筆者所見最早使用“民事法律行為”概念的學術文獻。在此，民事法律行為作為法律行為的同義概念出現。
之后，作為“全稱”的民事法律行為術語雖未獲青睞——通行的是法律行為這一“簡稱”，但仍不時出現于教科書。學者幾乎眾口一詞認定：民事法律行為簡稱法律行為。378問題是，為何法律行為能夠被當作民事法律行為的簡稱，而具有相同含義？對此，張佩霖先生的說法或許能夠提供一種解釋：“法律行為這個命題，準確的說，應該是指民事法律行為，你不加上民事兩個字加以限制，那么包不包括刑事上的法律后果呢？其他法律部門管的法律后果很多，是不是全叫法律行為？我認為不是的。因為刑法只有叫犯罪行為，而沒有叫法律行為的。所以我認為準確的說，應該叫它為民事法律行為。”379
顯然，在張先生看來，所謂法律行為，只能發生民法上的法律效果，其他法域的行為則不得以法律行為相稱。換言之，民法之外無法律行為。因此，前綴“民事”二字，意在表明法律行為的專屬領域。380如此即可理解，為何民事法律行為能夠簡稱為法律行為。就法域的把握而言，張先生的見解可謂相當準確。可惜，這一語用邏輯不僅未必見賞于彼時學界，其后發展更是與之漸行漸遠。
（二）《民法通則》中的民事法律行為
《民法通則》令“民事法律行為”成為法定術語，“法律行為”隨之正式退隱幕后。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”這一概念創造，一度被盛贊為“世界民法立法史上的一個獨創”，原因在于，“它形成了具有中國特色的，理論上更加完善的概念體系”。381假若民事法律行為僅僅是法律行為的“全稱”，如此高調頌揚顯然師出無名。因此，需要追問的是：民事法律行為發生了何種語用變化，以至于能夠承載中國立法者的光榮與夢想？
二、民事法律行為概念的語用邏輯
（一）民事法律行為概念的賦值考量
關于《民法通則》創造民事法律行為概念之重要意義，佟柔先生主編的《中國民法學·民法總則》一書曾作如下概括：“它能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通則里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來的意義上使用‘法律行為’概念，可將其稱之為‘民事法律行為’，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區分開了；如果是要在擴大的意義上使用‘法律行為’的概念，則可將其稱之為‘民事行為’，這樣，民事行為概念就成為統率民法中所有行為的總概念。”382
就其文意理解，所謂“本來意義”上的法律行為，似乎意指民法領域的法律行為；而“擴大意義”上的法律行為，則是指囊括合法行為與不法行為的一切民法上的行為。概念使用的邏輯雖然不是很清晰，但所表達的意思可以理解：“民事法律行為”之術語，一方面通過“民事”二字劃定行為所屬法域，另一方面又通過“法律”二字界定合法性特征。于是，法律行為與民事法律行為之間，不再是同一概念的簡稱與全稱關系，或者說，法律行為已不能被視為民事法律行為的簡稱，因為二者已非等值概念。
上述概括當然不是空穴來風，毋寧說，此近乎忠實地記錄了立法者的考量。
首先，關于合法性。第一次民法典起草時，立法者曾對“法律行為”概念存有疑慮。1956年11月28日提出的《總則部分討論題》中，即有“法律行為是否包括不合法的？‘無效法律行為’的提法是否妥當？”之問題。而主張棄用這一概念的理由之一亦在于：“如果規定的象蘇俄民法典中的‘法律行為’一樣的東西，沒有辦法解決法律行為是指合法的，但又產生法律行為無效的矛盾問題，而按照‘民事行為’來規定則不發生這一矛盾。”383不過，直到第三次民法典起草結束，立法者似乎仍未就此問題形成確信，而安于在立法定義中保持沉默。
打破沉默的，是1985年7月10日的《中華人民共和國民法總則（討論稿）》。該稿第6章以12個條文規定民事法律行為，并將其定義為：“民事權利主體以設定、變更、終止民事權利和民事義務為目的，符合法律規定和要求的行為。”對此，討論稿所附《“民事法律行為”說明》表示：“民事行為多反映當事人的自主權利和自由意志，因而易流于放任，故第一條強調‘合法’為其特征，借以樹立行為標準，防止非法行為。”
其次，關于法域區分。上述《“民事法律行為”說明》同時指出：“‘法律行為’始見于德國民法，原有‘民事’的含意，后為各國采用時多不加‘民事’二字。現在法律部門標立，法律行為一詞漸有泛指一切有法律后果和法律意義的行為的趨勢。本章定為‘民事法律行為’，以示區別。”這意味著，“民事”二字不再如張佩霖先生般用以強調法律行為之民法專屬性質，毋寧說，已被當作限制成分。所表達的語用邏輯是，“法律行為”在所有法律領域均有其意義，為民法所規制者，不過是民事領域的“法律行為”而已。“民事法律行為”構詞依舊，用法卻已判然有別。
然而，法域區分之考量雖可為“民事”二字的出現提供說明，僅僅為了區分法域，卻又似乎難以承受“世界民法立法史上的一個獨創”之重。在《中國民法學·民法總則》看來，民事法律行為概念之意義，“體現在創造了‘民事行為’這一概念上”。384為此，尚需對民事行為的含義略作考察。
（二）民事行為的含義
“民事行為”術語其實并非始創于《民法通則》，早在新政權第一次起草民法典之時即曾與“法律行為”互較長短，并在第三與第四草案中勝出，成為正選概念。385因此，更準確的說法也許是，《民法通則》創造了民事行為的獨特用法。
第一次民法典起草時的民事行為概念雖被用以取代法律行為，但不是法律行為之同義表達。第四草案民事行為章備有三種寫法，均將民事行為定義為能夠引起民事法律后果的行為。根據寫法二之另案表述，民事行為具體可分兩類：一是“以設定、變更、廢止民事權利義務為目的”，二是“雖不是以上述為目的，但由于其行為而引起民事法律后果”。386顯然，前者相當于德國法上的法律行為（Rechtsgesch?ft），后者則涵蓋除法律行為之外其他一切“引起民事法律后果”之行為，不法行為亦在其列。換言之，彼時所謂民事行為，對應于德國法之法律上的行為（juristische Handlungen）。
民事行為在第一次民法典起草中受到青睞的原因之一，是可以回避“無效法律行為”表述之矛盾。這一“優勢”在第三次民法典起草期間再次引起學者關注。其中最具代表性的著述，當屬北京大學試用教材《民法教程》。該書出版于《民法通則》之前，卻未如其他教科書般使用法律行為概念，而直接把民事行為作為固定術語，并明確指出：“用民事行為，可以避免法律行為理論上的缺陷。傳統的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？我們用民事行為這個概念也是為了避免上述缺陷。”387惟值注意者，較之以往，民事行為概念的用法已發生變化。依《民法教程》之見，民事行為是“民事主體為達到一定的民事法律后果的行為”，以意思表示為基本要素。388顯然，此處所稱民事行為，系表示行為之謂，事實行為與侵權行為均被排除于外。這一別出心裁的用法為《民法通則》所接受。
《民法通則》第58—61條及66條使用民事行為概念，卻未作定義，所對應者，則均屬存在效力瑕疵之行為。不過，這不表示，民事行為僅指存在效力瑕疵之行為。依曾任全國人大法工委主任的顧昂然先生之解釋，“合法的民事行為，叫做民事法律行為。這就是民事行為和民事法律行為的區別，民事行為比民事法律行為要寬，包括民事法律行為、無效民事行為和可撤銷的民事行為”。389可見，《民法通則》所使用的民事行為語詞雖早在第一次民法典起草之時即曾出現，但用法已相去甚遠，不再是一切產生民事法律后果之行為的總稱，而僅僅對應于表示行為。
以民事行為表達傳統法律行為之概念，此等語用邏輯尚未見之于其他立法例，在此意義上，稱民事行為概念為《民法通則》所創，自不為過。也正是在此意義上，可以理解，為何民事法律行為概念之意義，“體現在創造了‘民事行為’這一概念上”。因為，民事行為與民事法律行為配套使用之后，在維持法律行為之合法性特征的前提下，諸如“無效法律行為”之類的概念得以回避，長期存在于德國學術中的合法性矛盾就此一舉得到解決。如此重大的學術貢獻，似乎沒有理由不在世界立法史上留下濃墨重彩的一筆。
三、法律行為概念的“合法性矛盾”
處理法律行為“合法性矛盾”之前，須先就其合法性問題作一考察。之所以如此，是因為，如果法律行為其實本不具有合法性特征，所謂合法性矛盾，即屬虛假。
（一）合法性挑戰
《民法通則》頒行后，幾乎所有民法教科書在論及民事法律行為時，皆自覺與制定法保持一致，以合法性為其基本特征。對此表示異議者極為鮮見。
20世紀90年代開始，民法學者開始對《民法通則》的概念定義展開反思。其中最稱系統全面者，當屬董安生教授。
董安生教授認為，關于法律行為概念之理解，基本上可劃為兩種立場：一是主張法律行為具有合法性質，惟有效法律行為始得稱為法律行為；二是不以合法性為特征，只強調法律行為中的設權意圖，故而無效法律行為與可撤銷法律行為皆列其中。《民法通則》代表前者，包括德國、蘇聯（尤其是蘇聯立法）在內的傳統民法理論則持后一立場。398為董教授所接受的，是“傳統民法理論”。理由略謂：以法律行為為合法行為，首先，難以解釋為何卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現象；其次，難以解釋為何下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現象；再次，既造成我國民法概念體系的混亂，且不利于對外交流；最后，這一背離概念傳統的做法并無充分的根據。399
此后，越來越多學者加入到質疑者行列。400不過就理由而論，似乎皆未超出董安生教授之框架。
董安生教授所列理由中，前兩項涉及法律行為的合法性矛盾，后兩項則事關如何對待法學傳統問題。為此，關于合法性，本書尚需就法律行為概念之傳統理解再作考察，尤其是當學者對于傳統理解本身即持有異議之時401，此等考察就更顯必要。構成學者所稱傳統理論者，包括德國法學與蘇聯法學。
（二）德國法學的用法
以董安生教授為代表的《民法通則》質疑者多認為，作為法律行為理論的發源地，德國未嘗予法律行為以合法性特征。該項判斷恐怕值得商榷。
18世紀，內特爾布拉特首先將actus juridicus對譯為德語的rechtliches Gesch?ft時，即已指出，這一概念指稱“人的合法行為”——盡管其本人并未嚴格遵守這一用法。18世紀末，哈勒大學教授與法學院董事達貝洛（Christoph Christian von Dabelow）亦以rechtliche Handlungen或rechtliche Gesch?fte為拉丁文actus juridici或negotia ju-ridica的德譯名，并將其定義為“以相互間的權利義務為標的之合法的人的行為”（er-laubte menschliche Handlungen）。402同一時期的巴伐利亞州埃爾蘭根大學教授格林德勒（Carl August Gründler）對rechtliche Gesch?fte所作定義與達貝洛基本一致：“以權利義務為標的之合法的人的行為。”403
現代法律行為概念為薩維尼以降的潘德克頓法學系統闡發。在此階段，包括薩維尼本人在內的潘德克頓法學家未再刻意突出法律行為的合法性，而致力于發掘其意志決定性質。不過，無論是海澤404，還是普赫塔405、溫德沙伊德406、德恩堡407，在概念的分類體系中，法律行為均和不法（違法）行為（unerlaubte Handlungen,rechtswidrige Handlungen,unerlaubte Verhalten）處于同一位階，共同構成法律上的行為（juristische Handlungen）之下位概念。法律行為與不法（違法）行為對立，這一邏輯結構表明，法律行為非屬不法（違法）行為。
19世紀晚期，經過潘德克頓法學的努力，法律行為概念已趨定型。其時，法律行為之意志決定性雖得到普遍強調，但同時以合法性特征定義法律行為者，殊非罕見。波恩大學教授巴龍（Julius Baron）即其著例。巴龍首先將法律行為定義為“當事人直接指向法律效果（權利之產生、移轉、終止、變更與維持）之合法（erlaubte）意思表示”。408隨即又指出，法律行為之首要特征為“合法的意思表示”：“它永遠都必須是合法的（合乎法律的）意思表示，否則，即便具備了與合法意思表示相同的外部特征（如搶匪對遺物的占據），（不法行為，違法行為）亦不屬于法律行為。”409
更具意義的是施洛斯曼（Siegmund Schlossmann）著作。波恩大學教授施洛斯曼對于法律行為概念持批判態度。410但由其論述可以推知，至遲到19世紀晚期，法律行為系合法行為之觀念已經得到大范圍的認可。施洛斯曼認為，通說將法律行為列作不法行為（unerlaubte Handlunen）的對立概念，該分類并未窮盡一切具有法律意義的行為，當中存在既非屬法律行為、又不能歸入不法行為的情況，例如，駛過或走過他人土地，且因之時效取得地役權。因此，真正符合邏輯的分類應該拆列兩組：（1）合法行為與不法行為；（2）法律行為與非法律行為。其中，第二組第一類（法律行為）系第一組第一類（合法行為）之一種，第一組第二類（不法行為）則為第二組第二類（非法律行為）之一種。411由此可見，即便是批評激烈如施洛斯曼者，亦未對“法律行為系合法行為”表示懷疑。
《德國民法典》頒行前后的教科書中，以合法性界定法律行為之舉仍隨處可見。例如，羅斯托克大學教授馬蒂亞斯（Bernhard Matthiass）指出，法律上的行為有不法行為（unerlaubte Handlungen）與合法行為（erlaubte Handlungen）之別。若是合法行為之法律效果系行為人意欲所致，則稱法律行為（Rechtsgesch?ft）。412德國樞密院法律顧問與柏林大學教授科勒（Josef Kohler）則將行為（Verkehr）分為三類：適法行為（Rechts-handlungen）、不法行為（Unrechtshandlungen）與中性行為（neutrale T?tigkeiten），其中，適法行為是指“人的意志合乎法律邏輯本質（der logischen Natur des Rechts）之行為”413，而私法適法行為（Privatrechtshandlungen）又包括法律行為（Rechtsgesch?ft）與附隨適法行為（abh?ngige Rechtshandlungen）兩類。414
所有這些，似乎都意味著，無論如何劃分法律上的行為，只要有合法行為類型，之下的亞分類就必定包括法律行為。恩內克策魯斯與馮·圖爾進一步為該判斷提供了佐證。
恩內克策魯斯指出，能夠依法產生法律效果的行為稱“具有法律效力的行為”（rechtswirksame Handlungen）或“法律上的行為”（juristische Handlungen）。對于法律上的行為，二分為合法或不合法（rechtm??ige oder unrechtm??ige）不盡妥當，但若非得作此劃分，其中兩類最屬重要：“作為合法行為的意思表示，即，指向并因此決定法律效果的意思表達，以及違法行為，多屬為行為人招致不利后果（基本上都是損害賠償義務）的可歸責行為。”意思表示的核心部分是法律行為，違法行為則包括侵權行為與債務不履行。415馮·圖爾將法律上的行為稱作“具有法律意義的行為”（rechtliche be-deutsame Handlungen）。與恩內克策魯斯不同的是，在馮·圖爾看來，合法與不法之劃分不僅必要，而且是具有法律意義的行為之最高層級的分類。其中最重要的合法行為，即是法律行為。416至于不法行為，馮·圖爾指出，包括對特定關系義務之違反及對一般性義務之違反兩類。417
如今，德國法學家在闡述法律行為概念時，多從功能角度凸顯其作為私法自治工具之意義，淡化甚至擱置合法性問題，相應的，合法行為與不法行為之分類亦常隱而不現。418然而，這恐怕只能說明，合法性討論在當代文獻中的重要性降低了，卻似乎不能據此認為，德國法學已不再將法律行為歸入合法行為之列。
實際上，但凡有合法行為類型，之下的亞分類就必定包含法律行為，這一傳統延續至今。例如，許布納（Heinz Hübner）指出，法律上的行為（juristische Handlungen）即是與法律相關、具有法律效力之行為，包括合法行為（rechtm??iges Verhalten oder er-laubtes Verhalten）與違法行為（Rechtswidriges Verhalten）兩類。合法行為可進一步劃分為法律行為型（rechtsgesch?ftlicher Art）與非法律行為型（nicht rechtsgesch?ftlicher Art），違法行為則包括違反法定義務（侵權行為）、違反意定義務（違約）以及違反特定結合關系中的法律義務（如締約上過失）諸情形。419博爾克（Reinhard Bork）亦保留合法行為（rechtm??ige Rechtshandlungen）與違法行為（rechtswidrige Rechtshandlungen）之分類，并將侵權行為、積極侵害契約（positive Vertragsverletzung）等歸入后者，將法律行為、準法律行為與事實行為歸諸前者。420
綜上所述，情況似乎是，德國法學傳統中，法律行為之合法性自始即為眾多法學著述所肯定，甚至不妨認為，這一認識其實構成德國法學主流。
（三）蘇聯法學的影響
德國傳統對新中國未必有足夠的影響力。影響新中國法律知識之形成的，主要是蘇聯法學。
早在1950年，新政權的中央人民政府法制委員會即組織翻譯了《蘇俄民法典》。《法典》第26條系法律行為的定義：“法律行為，即設定，變更或廢止民事權利關系之行為，得為單方者及雙務者（契約）。”428這是新中國第一次民法典起草各稿草案定義的原型。與《民法通則》的最大不同是，該定義未顯示法律行為的合法性特征。但這不表示，蘇聯不存在相關討論。
蘇聯民法譯著顯示，以合法性定義法律行為者，非在少數。如布拉都西主編《蘇維埃民法》對于法律行為的定義雖未明確顯示合法性特征434，但在論及法律事實的分類時卻指出：“行為，如其不受法律禁止者，便是合法的行為。法律行為，即具有引起一定法權后果的意圖而為的行為（立遺囑、締結買賣契約等），便是合法的法律上的行為中的主要一種。”435再如謝列布洛夫斯基：“法律行為屬于具有發生一定法律效果目的底合法行為。為法律行為的人是希圖達成一定的法律效果。所以為法律行為的人的意思表示是法律行為的特征。但是為了那個意思表示具有法律上的效果，就要意思表示是根據了法律并是依照法定方式表現出來底。”436
直到20世紀80年代，蘇聯民法譯著顯示，彼邦民法理論依然持合法性立場。如格里巴諾夫與科爾涅耶夫主編《蘇聯民法》稱：“法律行為、有法律后果的行為以及包括計劃行為在內的行政行為等等，都是合法行為。”437不僅如此，該書還特別強調：“法律行為指的只是合法行為。”“根據多數人的見解，合法性是法律行為的決定性特征之一。同時，也有一種見解認為，合法性只是在確定已經實施的法律行為的法律后果時才有意義，但不構成法律行為的要素。應當認為，第一種觀點更符合于法律行為的實質。”438
如果能夠相信，上述民法譯著足以代表相應時期的蘇聯主流，那么，就法律行為合法性問題，學者對于蘇聯的認識也許就有調整之必要。因為，在此傳統中，恰恰是支持法律行為具合法性特征的見解占有主導地位。實際上，直至今日，俄羅斯民法理論依然將法律行為劃歸合法行為之列。439
（四）所謂合法性矛盾
阿加爾柯夫主張以“無效意思表示”取代“無效法律行為”概念，《民法通則》創造出“民事法律行為”與“民事行為”的獨特用法。兩種策略進路不同，想要解決的問題卻無二致：法律行為既具合法性特征，無效法律行為概念便與之矛盾。《民法通則》的批評者則認為，所謂合法性矛盾其實原本不是問題，因為按照傳統理解，法律行為不必是合法行為。換言之，正是因為《民法通則》無謂改變法律行為概念的既定用法，矛盾始得出現。這一釜底抽薪式的批評若能成立，給對手的打擊必定是致命的。然而，本書顯示，無論是德國傳統，抑或蘇聯傳統，其主流觀念均與批評者的判斷大相徑庭。
局勢似乎因此變得峰回路轉：既然《民法通則》并未改變傳統語用邏輯，以民事法律行為專指合法有效之法律行為、其他則歸諸民事行為之策略，便無可非議；非但如此，由于即使德國亦未避免無效法律行為這一矛盾概念，譽之為“世界民法立法史上的一個獨創”，自不為過。
問題當然沒有這么簡單。《民法通則》的解決之道，雖然曾備受贊譽，但并非全然未遭批評。例如，寇志新教授指出，即使將無效行為以民事行為相稱，問題依然未能得到解決，因為，部分無效的行為，以及可撤銷（可變更）但超過除斥期間卻未作撤銷（變更）的行為，究竟是屬于“民事法律行為”，抑或“民事行為”，令人困惑。440張俊浩教授的批評則獨辟蹊徑。張教授表示，無效法律行為和可撤銷法律行為“這兩個被非議的語詞，具有儲藏特別信息的修辭價值，而不存在什么自相矛盾”，“其實，在我們的語言中，類似的修辭用法并非罕見，例如‘假革命’‘假黨員’‘未婚妻’就是。如均目為語義矛盾，豈不等于放棄了一種頗有價值的修辭手段？”441將眾多學者眼中的法學難題化之以“修辭手段”，這一舉重若輕的處理雖然難免予人過度簡化之感442，但同時啟示另外一條思維進路：法律行為的合法與無效之間是否真的存在邏輯矛盾？
法律領域，概念定義有以立法作出者——稱立法定義（Legaldefinition），亦有學術性的本質定義（Wesensdefinition）。二者目標不同，定義方法亦各異。
立法定義屬于描述性規范（umschreibende Rechtss?tze），意義在于，通過構成要素之描述為法律規范中的概念作出界定，以便尋找可供適用的法律規則。例如，《合同法》第21條系關于承諾的立法定義：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”據此，構成一項承諾需要具備的要素是：第一，須為意思表示；第二，意思表示的內容須對要約表示同意。兩項要素缺乏其一，即不構成第21條所稱承諾，法律適用時，亦不得適用有關承諾的各項規則。
本質定義旨在揭示概念的邏輯本質，與立法定義判然有別。本質定義所指向的，是被定義事物之“共相”。443例如，“人是理性的動物”系本質定義。其意義在于指明，在抽象層面，人與動物的本質區別在于前者擁有理性，而不是說，構成一個具體人，必須具備理性要素。因而，“非理性人是人”命題不與“人是理性動物”之定義相抵觸。雖然均在使用“人”這一概念，但論域不同，概念所指其實并不相同。其中，“非理性人”之“人”對應具體的個人（非集合概念），而“人是理性的動物”之“人”，則為人之共相，系抽象之人（集合概念）。444
以此返觀法律行為的定義。學術上，稱“法律行為是根據意思表示內容發生相應法律效果的合法行為”，系本質定義。此時所謂“法律行為”，乃是法律行為的抽象共相（集合概念）。這一命題與“無效法律行為是法律行為”之命題并不抵觸，因為，“無效法律行為”指稱的是具體法律行為（非集合概念）。這一觀念，實際上早在《德國民法典》制定之初，即已為齊特爾曼（Ernst Zitelmann）所揭示：“概念定義，乃是針對正常的法律行為而論，各種非正常狀態對之不構成影響。”445所謂“正常的法律行為”，表達的正是共相之謂。
然而，立法定義法律行為時，任務不在于揭示抽象法律行為的共相本質，而是描述判斷法律行為的構成要素，以便法律適用。若將法律行為合法性之邏輯共相以立法的方式固定，成為立法定義，“合法”便成為鑒別概念的構成要素。不具備該要素者，即不得稱此概念，亦不得適用相應的法律規則。因而，《民法通則》第54條將合法性納入定義之時，“無效法律行為是否屬于法律行為”之兩難追問即已生成：一方面，既然每一項法律行為都必須具備合法之要素，因為違法而無效的法律行為怎么可能是法律行為？另一方面，行為之所以無效，恰恰是適用法律行為規則（如行為能力欠缺、意思表示瑕疵等）的結果。能夠適用法律行為的規則，又怎么可能不是法律行為？
可見，所謂“合法性矛盾”，其實是立法者誤以學術定義的方法進行立法定義所導致的。如果立法者能夠分清學術與立法的界限，不將本質定義與立法定義強行并軌，也就不會存在需要解決的“曠世難題”。由此可以理解，為何德國學界普遍認為法律行為系合法行為，立法卻未作此等定義。
實際上，《德國民法典》對于法律行為甚至根本未作定義。雖然立法定義能夠界定概念的構成要素，從而有助于法官適用法律，但法典的制定者面對法律行為這一如此核心的概念時，卻有意選擇沉默。立法者的考慮是，“司法裁判也許會（因為缺乏明確的立法定義而）猶疑不定，甚至將法律行為之關鍵性原則適用于本不具有法律行為性質的行為之上，或者對真正的法律行為發生錯認，但盡管如此，比之僵硬的概念定義，它所帶來的誤導危險當較為微小”。446
在某種程度上說，概念越是重要，立法者就越是需要謹慎克制。《德國民法典》立法者對其權力行使的節制意識，也許值得我國立法者三思。
四、“民事”法律行為的法域區分價值
（一）潘德克頓法學中的法域界定
除解決合法性矛盾之外，《民法通則》創造民事法律行為概念的另外一項貢獻被歸結為，“民事”二字把民法領域的法律行為從其他法域中區分出來。顯然，想要印證此項貢獻，就必須回答：法律行為是否同樣存在于其他法域？為尋找答案，首先需要考察法律行為概念出現之初的使用情況。對此，溫德沙伊德與德恩堡等潘德克頓法學家有過明確闡述。
依溫德沙伊德之見，法律行為作為法律事實之一類，是指向權利設立、消滅與變更的私人意思表示，與裁判意思表示（die richtlichen Willenserkl?rungen）相對立。447溫氏進而認為，普赫塔等人僅以“根據意思表示而變動權利”定義法律行為，頗有不當，“因為這樣一來，法院裁判也是法律行為了”。448在《潘德克頓法學教科書》第1卷第6版中，溫德沙伊德更是特別強調：“法律行為是私人意思表示。法律行為的實施者并非根據國家權威而行為。”449“因此，尤其是法院裁判，雖然也包含一項處分，但并非法律行為。”450德恩堡與溫德沙伊德見解相似，他指出：“公權處分（尤其是裁判）不是法律行為”，雖然時有將法律行為概念擴展至其他領域者，但其所謂“法律行為”既呆板（farblos）又不準確（unpr?zis），因而不足為訓。451
溫德沙伊德等人的研究成果為《德國民法典》總則編預案的起草者格布哈特所接受，后者在撰寫預案的立法理由時，明確表示：“法律行為是私人意思表示，機關為國家事務所為之處分，尤其是司法處分，不在此概念之列。”452
不過，上述考察結果尚無充分的說明價值，因為，法律行為概念原本專屬于民法，論者多不予否認，批評者所要表達的是，隨著法學理論的發展，法律行為逐漸擴及至其他法域。為此，下文尚需討論兩個問題：一是潘德克頓法學家基于何種考慮將法律行為當作私法專屬概念？二是公法領域是否有法律行為的容身之地？
（二）法律行為與私法自治
德國法學普遍認為，法律行為是私法自治的工具。不過，新中國的語用邏輯與之相去甚遠。
在蘇聯的影響下，新中國從啟動民法典編纂之始，即將法律行為簡單作“設定，變更或廢止民事權利關系之行為”理解，德國傳統理論一直強調的意志與法律效果之間的內在關聯未引起立法者太多關注453，借助法律行為而彰顯的私法自治理念當然更是無從談起。非但如此，學者亦往往遵從意識形態話語，為配合社會主義的管制需要，猛烈批判資本主義的私法自治（契約自由）原則。454直至20世紀90年代，正面張揚此等理念者方始偶見于學者著述。455但旋即又遭遇“意思自治（契約自由）衰落”論的強力阻擊。456私法自治理念命運之多舛，良有以也。
意志決定性抽出之后，合法性問題隨即被推到概念討論的前臺。于此可以理解，為何新政權以來，法律行為合法性問題一直盤踞概念討論的中心，歷經數十年而不墮。
法律行為的合法性當然值得討論。問題在于，新中國對于法律行為的理解從一開始就偏離應有的航道，在抽空意志決定性的背景下，合法性討論往往在加劇偏離的同時更使問題變得隱蔽難察，從而導致真正的關鍵之點反被忽略。實際上，于德國法學而言，法律行為概念的核心根本不是所謂的合法性，而是行為人意志與法律效果之間的內在關聯性，惟有如此，始足當私法自治工具之任。前文對于德國法律行為概念的梳理諒已表明，這一觀念至少自薩維尼開始，即根深蒂固貫穿于法律行為概念的整個歷史脈絡。在此意義上，新中國繼受法律行為概念，卻又剔除蘊含其間的私法自治理念，此舉實與買櫝還珠無異。
如果能夠了解，法律行為概念之創造，系用以指稱私法領域中法律效果為意志所規定的自治行為，那么，以之為私法專有概念，實屬理所當然。因為，私法之外的其他法律（公法）領域中，當事人行為并不奉行自治原則。就此而言，無論法學理論如何發展，只要公法與私法的界分仍屬必要，法律行為就不可能擴及至私法之外的其他法域。再者，若是認為，法律行為不僅存乎私法領域，諸如“行政法律行為”等概念亦能成立，因此需要另創“民事法律行為”術語以示區別，除非論者一并聲稱自治理念已擴及至公法領域，否則，此等見解即意味著，“法律行為”作為“行政法律行為”“民事法律行為”等的上位概念，不再用以指稱效果為意志所決定的自治行為，而僅僅是一切具有法律意義之行為的通稱。
（三）法律行為與行政行為
前述論證似乎不過是單純的理念推衍，實際情況是，許多學者主張，至少在行政法領域，法律行為概念亦有其容身之所。462為此，尚需對行政法中的“法律行為”略作觀察。
德國行政法上所謂Verwaltungsakt463概念，系法語acte administratif之德譯。464其含義為，國家公權力者為形成公法上的法律關系而實施的單方行為。465一般認為，行政行為理論為19世紀德國行政法學之父奧托·邁耶（Otto Mayer）首創，以服務于法治國限制國家權力、保障人權之目的。466許宗力教授指出，行政行為概念指涉極為廣泛，兼跨實體法、程序法、執行法與救濟法領域，并且在不同的領域有其不同的功能。例如，行政行為在實體法上具有明確界定國家與人民權利義務關系，以提升法安定性的功能，在執行法上充當執行名義，在救濟法上則是提請救濟的前提要件。467
在能夠直接發生法律效果方面，諸如警察命令及形成性行政行為（如行政許可、授予許可證、任命公務員）等行政行為與法律行為類似。468就此而言，行政行為無妨以行政法上的意思表示相稱。469然而，行政行為終究不是法律行為，即便存在法律行為式的行政行為（rechtsgesch?ftlicher Verwaltungsakt）之語詞，一般觀念仍然認為，行政行為與私法意義上的法律行為迥然有別。470
法律行為包括單方行為與雙方行為（契約），行政行為則必為單方行為471，除此之外，依弗盧梅概括，二者尚有如下差別：第一，行政行為不適用私法自治，而適用依法行政原則；法律行為則是實現私法自治的工具。第二，法律行為的核心在于自決；行政行為則在內容的法定性。第三，對于行政行為而言，需要考察的是，該行為是否符合法定要件，以及行為是否依法律的指示而實施，當中并不存在公職人員的創造性意志形成空間，甚至，只要“依法作出并且合乎事理”，即便是精神病公職人員實施的行政行為，亦屬有效；相反，意志因素對于法律行為至關重要，精神病人實施的法律行為無效。第四，行政行為中，意志因素亦有其活動空間，表現為行政“裁量”。不過，行政裁量必須受制于義務思想（Pflichtgedanken），換言之，公職人員作出裁量行為時，必須以實現公共利益為導向，否則，即存在裁量瑕疵（Ermessensfehler）或裁量權濫用（Ermessensmi?brauch），該行政行為亦相應變得有瑕疵。第五，行政行為是公權力行使行為，因此具有直接的強制執行力；法律行為則必須通過法院判決的方式取得強制執行力。第六，依法行政原則的要求是，行政行為的內容原則上為法律所確定；法律行為、尤其是債權契約，則奉行內容形成自由原則。472
可見，雖然行政行為理論系借鑒法律行為而來，但不過是技術模仿（如有關行為之分類、行為之無效或可撤銷規則等）之產物，其間理念不可同日而語。行政行為并非法律行為擴及至行政法領域的結果，不是“行政法律行為”（Verwaltungsrechtsgesch?ft或verwaltungsrechtliches Rechtsgesch?ft），而僅僅是行政行為（Verwaltungsakt）。
Rechtsgesch?ft的翻譯