論對我國民事公益訴訟請求的抉擇

楊春華

現行的民事公益訴訟立法認為在諸多的公益訴訟制度中，原告資格是確立公益訴訟制度首要的、核心的問題，原告資格問題解決后，公益訴訟的其他問題便迎刃而解。但是，原告資格僅僅是解決了“由誰做的問題”，而在確定了“由誰做”后，還面臨著該“怎么做”和“做什么”。究其實質，“由誰做”僅僅是開啟了訴訟之門，但在民事公益訴訟的具體個案中“做什么”才是核心問題。在具體個案的訴狀中要列明如下內容：①訴訟主體；②訴訟請求和事實理由；③證據。其中事實理由是訴訟請求的進一步說明，證據是圍繞著訴訟請求提供的，因此，在明確訴訟主體后，可以說整個訴訟審判都是圍繞“訴訟請求”進行的。而具體個案中的“做什么”就是本文的研究主旨——訴訟請求。

現行民事訴訟法對環境污染和侵害眾多消費者合法權益這兩個共識性可以提起公益訴訟的領域作了明確規定。在現行民事訴訟法確定污染環境民事公益訴訟之前，司法先行了實踐，現行民事公益訴訟立法可以說是學界倡導和實踐先行推動下的結果。為此，本文將在考察和梳理這兩個領域的先行司法實踐及學界觀點的基礎上，結合域外的做法提出民事公益訴訟請求施行的具體建議。

一、我國環境污染民事公益訴訟請求的域內觀點做法及域外經驗

從檢察機關的角度看，我國33個省級單位，除了軍事檢察院和兵團檢察院之外，都有公益訴訟的開展。迄今除我國首批建立的無錫、貴陽、云南三地環保法庭外，四川、天津、山東、福建、江西、北京、海南、浙江、重慶等很多省市都設置了環保法庭，本文將其作為窺視我國現行民事公益訴訟頒行前有關環境污染民事公益訴訟請求的考察樣材。

（一）我國環境污染民事公益訴訟請求的域內做法：非財產性責任主張一致而對損害賠償的財產性責任主張不一

從我國現行的司法實踐看，對于環境污染的民事公益訴訟在非財產性責任主張上，基本上是遵循環境法的規定，準予提出停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀的主張。甚至在昆明市法檢兩院頒布施行的《關于辦理環境民事公益訴訟案件若干問題的意見（試行）》中，為了應對出現緊急情況可能會給環境造成的嚴重危害，在全國首創了環境民事公益訴訟禁止令制度，對禁止令的申請條件和操作程序作了原則性規定，當然該規定是在現行民事訴訟法確定行為保全制度前作出的，但總的來看是沒有什么分歧的。在此，本文將重點介紹環境污染民事公益訴訟中對損害賠償的財產性責任主張的分歧，表現在以下兩個方面：

1.是否準予損害賠償的規定不一

以我國首批建立環保法庭的無錫、貴陽、云南三地為例。

（1）無錫。2008年11月24日，江蘇省無錫市中級人民法院和無錫市人民檢察院共同出臺了《關于辦理環境民事公益訴訟案件的試行規定》，這是國內第一項專門關于環境公益訴訟的地方性規定。其規定，人民法院判決確認的損害數額小于受害人實際損失數額的，對于不足部分，受害人或者利害關系人可另行起訴；人民檢察院公益訴訟成立的，人民法院可依據案件具體情況判決被告承擔環境恢復費用。此費用的管理和使用另行規定。據此可看出，無錫準予提出損害賠償的主張。

（2）貴陽。2009年10月，貴陽市人大通過了《貴陽市促進生態文明建設條例》，其第二十三條規定，檢察機關、環境保護管理機構、環保公益組織為了環境公共利益，可以依照法律對污染環境、破壞資源的行為提起訴訟，要求有關責任主體承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀等責任。據此，貴陽并不準予提出損害賠償的主張。

（3）云南。云南通過2009年5月18日的《云南省法院環境保護審判庭建設及審理環境保護案件座談會紀要》共識性地認為，環保民事公益訴訟的裁判方式主要包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等。

2.在準予損害賠償的情況下對損害賠償的定性及是否準予受損害的個體損害規定和做法不一

（1）大多數雖然名義上為損害賠償但在實質上應為恢復原狀責任還是損害賠償責任不明。

如貴州，在2011年10月20日中華環保聯合會訴貴州好一多乳業股份有限公司環境污染公益訴訟案中，原告除了提出停止違法行為、消除危險、采取修復措施減輕污染外，還提出了支付環境污染賠償款。但原告提出“支付環境污染賠償款，賠償款額度以被告所應繳納排污費的5倍標準確定，用于支付有關的環境修復費用”，所以該損害賠償在理論上究竟是恢復原狀責任還是損害賠償責任無從知曉。

在昆明，2010年11月法檢兩院聯合制定實施了規范性文件《關于辦理環境民事公益訴訟案件若干問題的意見（試行）》，從其規定的“環境公益訴訟人（原告）勝訴的，被告承擔的‘修復環境費用’及‘損害賠償金’應當向昆明市環境公益訴訟救濟資金專戶支付”上看，其將恢復原狀的“修復費用”和“損害賠償金”作分別規定，不確切知曉其規定的“損害賠償金”的性質為何，但從其公開報道的司法實務上看，如2010年8月11日云南省首例環境公益訴訟———昆明市環保局訴昆明三農公司與昆明羊甫公司環境公益糾紛案中，原告提出的損害賠償系為治理污染所發生的全部費用，暫計人民幣417.21萬元（其中：治理設施建設成本費用計人民幣363.94萬元，運行維護成本按1年運行期計算計人民幣53.27萬元），該賠償似乎仍是屬于恢復原狀的責任范疇。但是根據2011年1月26日昆明市中級人民法院和2011年5月26日云南省高級人民法院“駁回上訴，維持原判”的“由被告昆明三農農牧有限公司、昆明羊甫聯合牧業有限公司于本判決生效后十日內向‘昆明市環境公益訴訟救濟專項資金’支付人民幣417.21萬元”的終審判決看，其“損害賠償金”又處于性質不明狀態。

（2）對于上交國庫的損害賠償費用系對公益損害的補償或對損害公益行為的處罰不明。

不僅僅是云南，在公開報道的多數案件中都有將環境污染損失費上交國庫的情況。如2009年3月21日廣州市番禺區檢察院訴東涌東泰皮革染整廠的請求中，就有“被告承擔將未經處理的污水直接排入廣州市番禺區東涌鎮官坦村蝦導涌造成的環境影響經濟損失費等各項費用，共計62500元”的請求，法院也作出了被告盧平章賠償環境污染損失和費用共62500元，由原告受償后上交國庫的判決。而對該上交的賠償費用究竟是界定為對公益的損害賠償，還是將其界定為對損害公益行為的處罰則鮮有論述。

（3）除損害賠償為恢復原狀費用或上交國庫外，個體損害賠償仍然存在。

如前所述，在無錫《關于辦理環境民事公益訴訟案件的試行規定》中，既規定了個體損害賠償——“人民法院判決確認的損害數額小于受害人實際損失數額的，對于不足部分，受害人或者利害關系人可另行起訴”，也規定了環境恢復費用——“人民檢察院公益訴訟成立的，人民法院可依據案件具體情況判決被告承擔環境恢復費用”。

在司法實踐中個體損害賠償也是不乏。如被譽為湖南省內首起環境民事公益訴訟案件——湖南望城縣人民檢察院訴湖南長沙坪塘水泥有限公司環境污染案中，其訴訟請求就包括了代表49戶環境受害村民索要的損害賠償請求，法院也予以了支持；在被譽為廣東首例的公益訴訟案件——廣州市海珠區檢察院訴新中興洗水廠環境污染案中，同樣提出了賠償環境污染損失和費用的訴訟請求，法院在被告未出席的情況下判決被告賠償環境污染損失合計費用117289.2元。

（二）我國環境污染民事公益訴訟請求的域內觀點

在國內關于公益訴訟的論著可謂汗牛充棟，關于環境污染公益訴訟的也為數不少。正如本文開篇所述，因將公益訴訟的啟動作為首要核心，為此，雖然論著頗多，但基本上都是圍繞公益訴訟的啟動進行論述的，而對民事公益訴訟的請求論者很少，與前述司法實務活躍的景象相比較，其理論研究薄弱，從中我們或許可以明白為什么司法實務中會出現上述（一）的不一和不明。在較少的論者中按照時間順序主要有以下觀點：

（1）基于環境公益訴訟是對繼續或者連續環境污染或者生態破壞行為對象所實施的，故指出責令行為人停止環境侵害、修復環境原狀或者支付修復費用為主要訴訟目的，但其并沒有否定賠償損失責任方式，只是認為該責任系非主要責任形式，在某些具體情況下（原作者對此沒有展開論述），可以請求行為人賠償由于環境污染或者生態破壞行為導致的損失。并建議建立專項基金或者賬戶對環境公益性質的賠償金或者受害人數眾多情形下的環境損害賠償金進行管理和支出。據上述可知，其將非財產性責任作為主要責任，而將財產性的賠償損失責任作為非主要責任，且財產性的賠償損失責任中既包括了環境公益性質的賠償，也包括對個體私益的賠償。

（2）另有學者建議污染環境者承擔：①停止侵害，排除妨礙。其作用原理相當于美國公民訴訟中對污染源所判發的禁止令。②消除違法行為對環境資源的影響。法院可以判令侵權行為者對其侵權行為所造成的負面影響進行消除或修補或支付相應的費用，以使環境資源盡可能恢復到原先的狀態。③損害賠償。由于環境具有經濟價值、生態價值、潛在價值等多重價值屬性以及公益訴訟的特殊性，環境損害賠償的范圍、數額、支付方式等比較復雜，還有待進一步研究。即該論仍是將損害賠償納入環境公益訴訟的責任形式，但其并沒有進一步闡明其損害賠償的具體內容。

（3）也有學者將環境污染所造成的損害分為兩種：一種是現行侵權行為法已經明確規定的損害——財產損害、人身傷害、精神損害，并把它們稱為“對人的損害”；另一種是現行侵權行為法尚未明確規定的損害——環境污染、生態破壞，把它們稱為“對環境的損害”。指出“對人的損害”是不宜納入公益訴訟范疇的，環境公益訴訟不宜涉及任何的私益。因為一旦有私益糾葛，環境公益訴訟的示范意義和政策目標就很難得到他人、政府乃至法院的承認。但該學者并沒有論及對環境公益訴訟不宜涉及的私益即“對人的損害”應該如何救濟。

（4）還有學者指出檢察機關提起的環境民事公益訴訟的主要目標，不是替環境受害人向環境侵害人主張損害賠償，而是在于制止環境損害行為，消除環境損害行為對環境造成的破壞與負面影響，從而達到維護社會公益之目的。為實現上述目標與目的，檢察機關提起環境民事公益訴訟的訴訟請求，一般應限于要求被告“停止侵害、排除妨害、消除影響”等。但因其論述的對象僅為檢察機關提起公益訴訟情形，對其他提起主體并未涉及。

（5）更有學者認為公益實體法與公益訴訟法的關系密切。從國外大陸法系來說，先有公益實體法后有公益訴訟法，或者兩者同時制定。我們本次《民事訴訟法》修訂從公益訴訟方面先做突破，這一突破應該說是沒有公益實體法做依托的，通過司法解釋和立法解釋都不好創設公益實體法中的法律責任，而這卻是非常重要的。若依據民法就是民事訴訟法的實體法依托，那么作為特殊民事訴訟的公益訴訟追究的被告當事人的法律責任就只能是排除妨礙、停止侵害這些民事責任是說不通的。排除妨礙、停止侵害這些責任形式都不僅僅是民事責任。其實公益訴訟法的實體法依托應為經濟法、社會法，但這些相關的公益實體法在立法中都尚未創設供公益訴訟適用的獨特法律責任。因此，我們本次《民事訴訟法》修訂有關公益訴訟的立法安排，有這樣一個問題：比較難以適用公益實體法。

目前在環境民事公益訴訟請求上不僅僅有上述爭論，還存在以下迷惑：當下對于環境侵害公益訴訟僅僅處于對現在侵權行為的停止，能否追訴以前侵權行為的賠償？另外也有很多問題不清楚，比方說請求權到底給什么？是停止侵害、恢復原狀，那么能不能是賠償損害、恢復原狀呢？如果行政部門提請的話，比如紫金礦業最高罰款900萬，如果要恢復原狀，且有請求權可以恢復原狀的話，要賠償幾個億。還不算賠償給受害人的損害，所以請求權如果由一個行政部門提起了，其他被侵害的能不能把請求權一并起來？是不是就他有請求權？眾多不特定的特定人有多少請求權，和代表人訴訟有什么區別？還有許多問題沒有達成共識。

（三）美國公民訴訟請求的態式

因目前共識性的公益訴訟是美國環境法上的公民訴訟和大陸法系以德國為代表的團體訴訟，所以本文僅以這兩種形式的訴訟制度進行考察，對于諸如日本的現代型訴訟其本身都沒有界定其是公益訴訟，所以本文對該訴訟制度不予考察。

美國環境法的執行分為公共執行（Public Enforcement或Governmental Enforcement）和私人執行（Private Enforcement）。公共執行分為行政執行（法律授權的聯邦或州的行政機關依照行政程序對違法者采取的強迫其遵守法律并依法承擔行政法律責任的法律行為過程）和法院執行。私人執行分為對污染者的私人執行和對聯邦行政機關的私人執行。其中對污染者的私人執行是指公民、公眾團體或者其他非官方法律實體以自己的名義在法院對污染者提起旨在迫使其遵守法律或追究其法律責任的訴訟。對污染者的私人執行通過兩種訴訟途徑進行。其一，環境法規規定的“公民訴訟”。其二，普通法民事訴訟（聯邦民事訴訟規則所規定的民事訴訟）。因“公民訴訟”中對聯邦行政機關的執行不在本文論述的范圍內，所以本文所述的美國環境法上的“公民訴訟”僅指對污染者的私人執行。

1.禁制令：普遍享有該救濟但沒有規定具體適用條件

美國公民訴訟濫觴于1970年的潔凈空氣法，美國參議院1970年的公民訴訟議案包括運用私人執行的方式強迫污染者遵守法律以及支付損害賠償金兩個方面。然而，參議院、眾議院和尼克松政府之間妥協的結果是，公民訴訟條款的意圖變為強迫污染者遵守法律以及強迫聯邦環保署執行法律。換言之，公民訴訟條款的意圖不再包括支付損害賠償金部分。

所有公民訴訟條款均授權法院發布禁制令，而作為一項衡平法上的救濟措施，禁制令分為命令性禁制令（Mandatory Injunction）、禁止性禁制令（Restrictive Injunction）、初步性禁制令（Preliminary Injunction）、預防性禁制令（Quia Timet Injunction）、賠償替代性禁制令（Damages in Lieu of an Injunction）、糾正性禁制令（Mandatory Injunction）與終局性禁制令（Permanent Injunction）等多種形式。但法院并沒有制定可以申請何種類型的禁制令，也沒有規定準予簽發某個禁制令具體條件應該如何，沒有制定申請禁制令的具體條件。由法院自由裁量是否準予簽發禁制令。在Weinberger v.Romero-Barcelo案件中，美國聯邦最高法院裁決美國聯邦地區法院有充分的自由裁量權根據《聯邦水污染控制法》（又名《清潔水法》）準予禁令救濟。該裁決認為：“法律規定固然要遵從，但并不意味著在任何和所有情況下都必須予以絕對地執行，作為聯邦大法官對每一個違反法律規定的情況不能機械地裁決禁令救濟?！?img alt="456 U.S.305(1982)313." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/AE27AE/13795736703469006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755640870-gUtvXSOuXv9X0g6uZ3X1qf3EROBp8wf9-0-ed378563f59304a64e5b351b5d471a46">

2.罰款：存在很大爭議，很少適用該救濟

雖然并不明確知曉公民訴訟的原告如何才能獲得禁令救濟，但是普遍認為公民訴訟的原告不能獲得金錢損害賠償，即使金錢賠償是公共執行的一個重要部分。但《地表采礦控制和回收法》除外，該法明確規定可以提起損害賠償的公民訴訟。

盡管《清潔水法》規定私人執行的原告根據本法可以提出任何適當的民事處罰，并且也的確規定了私人執行原告根據最初1982年的法律，對違法者可以提出每天大約$10000的民事處罰，根據1987年修訂的法律該民事處罰提高到每天大約$25000。但是聯邦最高法院裁決私人執行的原告不能根據《清潔水法》或者《海洋保護、研究和庇護法》獲得損害賠償救濟。指出至少從表面上看這兩個法律的規定與其他環境法的規定并沒有實質性的區別，認為也應該適用其他法律的規定。且這些金錢系歸為聯邦財政部，而非判歸原告。在Middlesex County Sewerage Auth.v.National Sea Clammers Ass'n案中，法院一致裁決美國聯邦環境法律沒有規定公民訴訟具有損害賠償的權力。

雖然如此，但公民訴訟的原告能否根據《清潔水法》訴請民事處罰救濟仍有很大的爭議。總體而言，民事處罰不是承擔著補償功能就是承擔著威懾功能。因為公民訴訟的原告不是直接根據所造成的環境損失或者執行的費用申請民事處罰，為此不是補償，民事處罰主要承擔著威懾功能（或原則）。根據美國環境法律規定，美國聯邦環境保護局享有民事處罰的權力，美國聯邦環境保護局也是基于或至少部分基于違法者拒不服從糾正違法行為而實施民事處罰。美國聯邦環境保護局指出民事處罰基于兩個主要考量因素：違法所獲得的經濟利益和所造成的環境損害。但這兩個因素能被各種其他考量因素調節，包括違法者的違法是故意還是過失，違法者遵守法律的歷史情況及支付控制違法行為的能力。這種確定民事處罰的考量表明環境污染中的民事處罰是威懾而不是補償，因為美國聯邦環境保護局所考量的是違法者的違法行為，而非違法的損害結果。另外從《清潔水法》的立法宗旨看，民事處罰的主要目的之一就是剝奪違法者的違法獲利。這些立法目的表明民事處罰不是補償而是威懾，它關注的是對違法者將來行為的威懾影響。最后，美國聯邦環境保護局自身也將民事處罰界定為主要是威懾功能。它指出民事處罰會產生兩種威懾，一種是針對某個違法者實施民事處罰迫使該違法者在以后不再實施違法行為；另一種則是對大眾所產生的勸阻違法的普遍威懾。為此，法院是否準予公民訴訟的原告的民事處罰請求將是基于民事處罰目的和公民訴訟的原告私人總檢察長恰當地位的考量。在Chesapeake Bay Foundation v.Gwaltney of Smithfield，Ltd.中，聯邦地區法院就充分肯定了民事處罰的威懾功能。裁決對違法者實施總額為$1285322的民事處罰，駁回根據法律規定所主張的最大限額$6600000的民事處罰申請。并指出盡管美國聯邦環境保護局制定了《民事處罰原則》，但法院裁決民事處罰不受其約束，僅將其作為在自由裁量民事處罰時的一個參考，因為在環境法中并沒有關于民事處罰指導性的規定，民事處罰完全自由裁量決定。雖然在Gwaltney案件中法院支持了民事處罰申請，但是絕大多數法院依然不準予公民訴訟原告的民事處罰申請，給予公民訴訟中的環境違法者一個財產性的處罰，盡管該民事處罰具有威懾作用。

二、我國侵害眾多消費者合法權益民事公益訴訟請求的域內觀點做法及域外經驗

（一）我國侵害眾多消費者合法權益民事公益訴訟請求的域內觀點做法

侵害眾多消費者合法權益的民事公益訴訟與環境污染民事公益訴訟不同，環境污染民事公益訴訟在司法實踐中既有公權力機構——檢察機關的介入，也有環保團體組織的介入，并有相應的規定，雖然公益訴訟的啟動是探討的主要問題，但是也不乏深入探討訴訟請求之士。而在侵害眾多消費者合法權益的民事公益訴訟方面，因檢察機關和相關團體提起的公益訴訟未涉足該領域，且囿于當時的法律規定，提起的訴訟均是以受侵害的消費者個人作為訴訟主體，即學者所稱的自益型公益訴訟，如首例消費者公益訴訟案——丘建東訴福建省龍巖市電信局收費案、喬占祥訴鐵道部春運價格上浮案、葛銳訴鄭州鐵路分局如廁收費案，以及郝勁松訴鐵道部火車出售食品不給發票案、黃金榮訴鐵道部火車票強制保險案、喻山瀾訴中國工商銀行北京市分行牡丹交通卡補卡手續費案等。從嚴格意義上講在現行法律規定民事公益訴訟前，被“冠名”為消費者公益訴訟案都不能與實質的消費者公益訴訟等同。但梳理這些案件，仍會為將來民事公益訴訟的施行帶來裨益。

因侵害眾多消費者合法權益的法律保護可分為消費者權益保護法和反不正當競爭及反壟斷法兩大領域：

（1）在消費者權益保護方面訴訟請求均包括了財產性的損害賠償（精神損害賠償）請求，但在非財產性請求上囿于法律規定不能提出，如葛銳訴鄭州鐵路分局如廁收費案，法院最終判決葛銳勝訴，鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元如廁收費。但鄭州火車站在敗訴后，仍然繼續收取如廁費用。或者即使提出了非財產性責任的訴訟請求也因法律無據而被駁回。如1999年1月25日，原告王海等三人訴伊勢丹有限公司案中，要求判令被告返還原告0.6元以及加倍賠償如廁費0.6元并賠償精神損失費1000元；要求法院裁定被告行為違法并制止被告的收費行為。和平區人民法院判決被告向原告收取費用沒有合法依據，屬于不合理收費，故收取原告的費用應予返還，駁回原告提出的其他訴訟請求。因囿于法律規定不能主張非財產性責任的請求，能否達到公益訴訟的目的，則變為取決于被告的態度、媒體的傾向、法院的權威等不定因素。

（2）在反壟斷法保護方面，雖然在提出損害賠償的同時，按照法律規定也可以提出非財產性的請求，但卻多面臨敗訴結局。如2008年8月1日，律師李方平認為北京網通憑借其在北京地區絕對的壟斷地位，對預付費用戶實施差別待遇，其做法違背了公平、等價、誠實信用的民法原則，將北京網通告上法庭，要求確認網通實行差別待遇的格式合同條款和業務公告違法，并請求法院判令北京網通接受其辦理“親情卡”業務申請，并賠償1元。法院以“不能證明網通北京分公司具有市場支配地位”的理由駁回了李方平的訴訟請求。這樣的案例有許多，因篇幅所限不一一列舉。

在理論方面，因侵害眾多消費者權益公益訴訟并沒有如環境公益訴訟般已具雛形，所以諸多論著仍是聚焦于建立的呼吁和啟動主體的探討之上，對訴訟請求的探究主要是在介紹域外經驗的基礎上提出相關建議。如有學者認為雖然德國、意大利、奧地利、法國、瑞典、丹麥、挪威以及我國臺灣地區等很多國家或地區在傳統的不作為之訴的基礎上，出現了團體損害賠償訴訟。相對于不作為之訴，團體提起賠償之訴時，在當事人適格、訴訟目的與功能、訴訟的資金支持等很多方面，涉及的問題較為復雜。就我國而言，目前構建團體訴訟的知識積累尚有不足，有必要在深入研討的基礎上分別對團體不作為之訴與團體損害賠償之訴作出規定。

也有學者基于消費者公益訴訟的訴訟激勵機制提出通過懲罰性賠償就鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟以揭露不法行為，并對不法行為予以遏制，也有利于制止未來潛在危險的發生。

（二）侵害眾多消費者合法權益民事公益訴訟請求的域外經驗

被公認為可以冠名為“公益訴訟”的當屬團體訴訟。團體訴訟請求的態式具體如下：

1.不作為請求

德國的團體訴訟只能提起不作為訴訟。在德國2004年修改的《反不正當競爭法》明確規定消費者團體具有排除妨礙和不作為請求權前，該制度一直被以習慣法進行運用。排除妨礙與不作為請求權都屬于防御性請求權，并且不以過錯為前提條件。排除妨礙請求權只能請求某種行為，而非金錢賠償。排除妨礙請求權并不是以排除已經發生的損害為指向的，對此由損害賠償請求權達成，而排除妨礙請求權以排除持續存在的損害源泉為指向，針對現存以及將來的損害具有預防功能。在內容上排除妨礙請求權要受合比例原則限制，只能要求必要的且合理的行為，如公司標識包含不合法的成分，只能要求除去該不合法成分。而不作為請求權則旨在阻止將來發生的侵害行為。

2.損害賠償請求：非私人個體的損害賠償

不作為訴訟并非團體訴訟的特征。在法國、西班牙以及希臘團體訴訟也可以請求損害賠償。如法國，損害賠償向來更是團體訴訟的主要目的，不作為請求反而居于較不重要的地位，不過，在“損害”的認定上，則不是以各個消費者所受的實際損害去計算出實質損失多少，而是以一個整體公益的抽象損害為對象。過去在法國實務上法院判決的賠償金額通常不高，多數為象征性的一元法郎，晚近則有判決較高賠償數額的案例，具有恫嚇、懲罰的意味。在希臘團體訴訟的損害賠償請求，關于“損害”的認定，也不涉及消費者個別實質上所受的損害，而是消費者集團利益的抽象損害，就此，除在法律上明文規定須考量，違法行為對于法秩序破壞的嚴重程度，被告企業規模的大小，尤其是其年度收入等之外，也規定法官自具體個案中可以斟酌其他因素以酌定損害賠償金額。此類可以提起損害賠償的團體訴訟，其立法目的是基于以下考量：在擴散性或小額損害的權利人常因慮及訴訟所能獲得的實體利益微小，但進行訴訟所負擔的風險或成本過高，而放棄權利的主張，甚至欠缺參與加入集團實施訴訟的動機。并且，即使在勝訴情形下，如何分配小額金額給各個權利人，也常遭遇到分配過程須支出過高且不合比例的費用。因此，在法國及希臘的團體損害賠償訴訟既不計算個人的實際損害，也不就勝訴所得的金額分配與個人。

但是損害賠償請求不得不面臨難以計算、難以證明；因采取法國消費者團體損害賠償與消費者個體損害賠償并行不悖則會對違法企業產生的重復處罰；因該賠償額并非各個消費者損失的總額以及經營者違法行為獲得的不當利潤總額，所以對于這種訴訟在結果上只能是對被告作出象征性判決，如果確定的賠償額低或只是無關緊要的象征性的，那么便不能產生阻嚇違法者的效果；勝訴幾率小；訴訟遲延等問題。甚至有學者直接指出該制度是錯誤的。

3.不當利潤剝奪請求：德國獨創的責任形式

不當利潤剝奪是德國2004年修改《反不正當競爭法》時新設立的一項制度。以前的法律對“雪粒式損害”的補救存在實施缺陷，企業實施“雪粒式損害”的最壞結果只是強制其停止違法行為，其結果是“不正當競爭行為永遠合算”。但修改后《反不正當競爭法》第十條的不當利潤剝奪制度規定，對故意違反《反不正當競爭法》致使多數消費者發生損害而違法者獲得利益時，消費者團體可以請求違法者將不當利潤繳納國庫（不允許向消費者團體返還不當利潤）。該請求權的目的不在于補償個人的金錢損失，而是因為預防的目的而剝奪違法者的不合法收入。消費者團體同時擁有不作為請求權和不當利潤剝奪請求權，可以增加團體在提起訴訟前與經營者的交涉力量等優勢。但該制度的局限在于只對那些擁有足夠的資源且敗訴承擔的風險有限的情況有積極的意義。另因該制度并沒有被明確限制在只適用于小額分散損害賠償的案件上，而對于大額賠償消費者個人訴訟，為了避免對違法者進行重復處罰，違法者被告可以要求消費者團體退還該收繳的份額，這將帶來相當大的行政壓力及法律的不確定性問題。

三、我國民事公益訴訟請求的具體建議

（一）應當準予非財產性責任和公益財產性責任請求

1.公共利益而非個體私益的實現為訴訟請求的根本

雖然無法明晰界定何為美國環境法上的公民訴訟，但是不論是從立法議會的表達，還是法官的闡釋及司法實踐中的判決都可以得出其公民訴訟是一個非私益的訴訟。聯邦大法官安東尼·斯格利亞（Antonin Scalia）認為，根據法律規定，有關公民訴訟的性質十分清楚——公民訴訟是利他的。私人執法者除了公共的和環境的利益外，沒有其他的訴訟誘因。雖然聯邦民事訴訟規則所規定的集團訴訟也可能蘊含相當的公益意味，但二者有本質上的不同。公益訴訟是以公益的促進為建制目的與訴訟要件的，訴訟實際的實施者雖或應主張其與系爭事件有相當的利益關聯，但訴訟的目的往往不是為了個案的救濟，而是督促政府或受管制者積極采取某些促進公益的法定作為，判決的效力也未必局限于訴訟的當事人。但聯邦民事訴訟規則所規定的集團訴訟卻不是以公益為建制的條件或目的，而且判決的效力也僅局限于訴訟的實際實施人及其所代表的人。另一種公益訴訟的形式——團體訴訟在案件中是在維護公共利益，而不是傳統的主觀權利。團體訴訟以維護團體的共同利益或整體利益為本旨。

在我國“對民事公益訴訟應以社會公共利益而非單個個體的私人利益的實現為訴訟目標或訴訟主張”無人持否定態度，但在具體制度的構建時則“忘卻了”民事公益訴訟該共識性的特征，對于民事公益訴訟請求，目前仍深陷于“損害賠償”如何分配給受侵害的個體私人的糾結之中，但因民事公益訴訟的該共識性特征，域外無論是英美法系的美國，還是大陸法系的德國都在具體制度的設計中秉承了該特征，將私益救濟排除在民事公益訴訟之外，通過其他途徑予以救濟。

2.非財產性責任更契合民事公益訴訟主旨

將救濟的目的定位于恢復原告在損害發生前的地位，是救濟制度存在以來始終如一的方針，是救濟的最基本目標。無論是在羅馬法上還是英國早期的普通法上，這一點都清晰可見。損害賠償和損害預防都是恢復原告在損害發生前的地位的保護手段，雖然一直認為對損害的事后填補特別是金錢賠償是幫助受害人獲得更有效救濟的主要方法，但“事實上損害的預防總是優先于損害的賠償”，“更正和金錢都不足以補償受害人所遭受的損害：‘總有些東西'無法消除”，為此，歐陸民法典與英美判例法無不專門設立了預防性法律保護措施。學者們認為我國《侵權責任法》規定的停止侵害、排除妨礙、消除危險，從本質上屬于損害預防的范疇，并可最終歸結為妨害排除和妨害防止兩個方面。現行環境法及相關的消費者權益保護法所規定的非財產性責任雖然與美國的禁制令及大陸法系國家的責任稱謂不同，但在預防性功能上是一致的，可以完全勝任民事公益訴訟的救濟。許多學者對妨害排除請求權所進行的深入細致的研究也將會為民事公益訴訟預防性請求的實施帶來便利。

3.基于我國現實的考量

基于民事公益訴訟救濟目的的實現性，確定民事公益訴訟的預防性請求將會產生以下幾點影響：①會避免難為的困境。按照現行法律的規定，民事公益訴訟案件是指環境污染和侵害眾多消費者權益的案件，這些案件大多數都涉及非常尖端的科學知識，這樣一來，不僅如何判斷過失以及因果關系等法律評價的要件事實變得異常復雜，而且法院應該就哪一項權利作出判斷都不是靜止的，而是流動的。如對于環境污染公益訴訟，若確立損害賠償請求必須具有以下條件：必須有一個或幾個可以查明的行為人（污染者）；損害必須是具體的和可以計量的；在損害和可以查明的污染者之間必須建立因果關系。但在環境污染案件中，若有明確的污染者時，因科技問題難以證明損害與污染者的因果關系和具體的損害是多少，而在民事公益呈更顯性的廣泛性、分散性的污染中則連明確的污染者都難以確定（例如，因排放二氧化碳和其他物質所引起的氣候變化的有害影響；因酸雨和交通排污造成的空氣污染所導致的森林死亡）。現代社會中的司法在政治及社會體系中占有的，是一種可稱為“平衡器”的特殊位置，或者說，司法作為維持政治及社會體系的一個基本支點，發揮著正統性再生產功能。為此，若將個體私益與公益訴訟交織在一起解決，將會在矛盾迭起的情況下使司法無法發揮其正統性再生產的能力以及政治和社會體系的“平衡器”的功能。②減少訴訟遲延。對于通常的傳統型訴訟而言，訴訟遲延已經成為無法根除的頑疾。而裁判久拖不決日益長期化更是環境污染及侵犯眾多消費者權益必須克服的問題。按照普通訴訟救濟之類的案件，普遍帶有審判周期長的弊端，如果等到是非初見分曉的時候再救濟當事人，不免有時過境遷之嫌。如何針對民事公益訴訟案件的特質給予當事人適當的救濟應成為民事公益訴訟立法必須考慮的問題。域外有的國家采取了實驗性訴訟解決訴訟拖延，但實驗性訴訟難度很大，法官的裁量權更大，也對法官的素質要求更高，為此，民事公益訴訟確定防御性請求會減少訴訟遲延。③有利于執行。對判決的執行，關系到救濟的最后實現，救濟的執行與救濟的充分性有著十分密切的關系。如果不考慮救濟是否能夠得到落實，救濟的充分性就會落空，為此，在制定救濟方法的給予時應當考慮執行問題。一般的原則是，如果一個強制性的判決根本不能執行就不應作出這樣的判決。而且，容易執行的救濟與難以執行的或執行起來很麻煩的救濟相比，容易執行的救濟在公益訴訟中更占優勢。

（二）行政管理機關對公共利益違法者所實施的靈活及權衡的策略更利于在必要時適用財產性的責任處罰

1.民事公益訴訟的財產性責任請求只能是威懾、懲罰性的財產責任

從前述域外民事公益訴訟請求看，其既包括了非財產性責任的訴訟請求，因法系不同，美國的以禁制令的形式出現，大陸法系國家則以不作為訴訟請求出現；也包括了財產性責任請求，在美國稱之為民事處罰，在大陸法系國家則是團體損害賠償請求和不當利潤剝奪請求。但就財產性責任請求而言，因美國的民事處罰主要基于兩個考量因素：違法所獲得的經濟利益和所造成的環境損害，且上交國庫。團體訴訟損害賠償的考量因素除了違法行為對于法秩序破壞的嚴重程度，被告企業規模的大小，尤其是其年度收入等之外，也規定法官具體個案中可以斟酌其他因素以酌定損害賠償金額。歸于團體，或設專項基金，如葡萄牙；德國的不當利潤剝奪請求則是將違法者的獲利收繳給國庫。為此，所確立的財產性責任請求都非補償性財產責任，而是具有威懾、懲罰性的財產性責任。

2.我國對侵犯公共利益的威懾、懲罰性財產責任適用行政責任和民事責任雙重體系

在我國沒有民事罰金的概念，不當利潤收繳也是德國的獨創。按照我國現行的法律規定，對公共利益的違法者實施威懾、懲罰性的財產性責任有兩種途徑，一是行政執法機關實施的行政處罰，另一個是民事責任中的懲罰性民事責任。在前文所述的我國司法實踐中環境污染公益訴訟的賠償金，從嚴格意義上講不能歸為財產性責任，其應該是消除危險或恢復原狀責任，在訴訟請求定位上不宜與威懾、懲罰性的財產性責任混淆。雖然目前現行法律明確規定懲罰性民事責任的法律甚少，但《侵權責任法》第四十七條懲罰性賠償的規定，使得懲罰性賠償在民事公益訴訟中沒有了法律障礙。而對懲罰性基金的管理隨著公益性基金管理的健全相信也不是障礙。但是否在民事公益訴訟中設置具有懲罰性的財產性民事責任必須考量行政執法機關與民事公益訴訟對公共利益違法者執行策略的不同。

3.民事責任體系側重于威懾，而行政責任體系管理側重于遵守服從的策略

按照現行法律規定，對現行民事訴訟法所確定的環境污染和侵害眾多消費者合法權益的違法行為，在威懾、懲罰性的財產責任形式上采用的是行政責任與民事責任的雙重責任體系。從規范屬性看，民事責任體系則側重于威懾，主要目的是通過懲罰威懾違法者，所考慮的是查明違法并懲罰違法者；而行政責任體系管理則側重于遵守服從的策略，是通過對具體實施違法行為的人指明其違反了法律的哪些規定的幫助達到服從法律規定，所追求的是阻止違法。

行政責任體系管理之所以側重遵守服從策略是因為獲得精準的合理有效管理的規定往往是一個太過奢侈的假想。這是諸如因為技術或經驗的不足而缺失相關的規定、現有的規定過低不符合社會的需求，或現有的規定過高令被管理者無力承受等現實障礙所致。

在實施行政性的財產性責任——行政處罰時所考慮的是行政機關實施檢查監督等管理行為能夠達到一個迫使服從遵守的效力：①在行政責任的服從遵守管理體系中，服從遵守須考慮相關的各個方面，典型的是政府行政機構和被管理公司的協商。行政管理機關所追尋的是說服被管理者若遵守服從規定將比把他訴諸法律所花費的代價更少，另外，被管理者的目標是說服執行管理機關遵守服從規定從技術上講是不可能的或者花費是極其昂貴的，在此，行政管理機關和被管理者能否合作不無懷疑，但經實務中的事實驗證被管理者能夠與行政機關實現合作。這些被管理者與行政機關達成合作不是因為他們是社會典范，而是能夠較大地達成長期有效的合作，合作能夠取代短期或高利的誘惑從而減少無效。在合作模式中，行政管理機構基于減少監督花費的動力，以便他能夠轉移資源到非法不良公司；而被管理者則是基于減少遵守服從花費的動力，通過說服行政管理機關允許他們使用較少的花費方式去服從遵守規則的要求，因此，對行政管理機構和被管理者而言，長期的合作和靈活策略更為有效。②合作與威懾并用。當被管理者認為違法獲利比被制裁的成本更高而冒天下之大不韙時，行政管理機關此時應該扮演一個嚴厲的警察角色，重罰不??；如果被管理者認為需要遵守的應該是合理的法律或規則，而被要求遵守的法律或規則不合理，這時行政管理機關應該扮演的是一個政客，嘗試說服該公司規則是合理的；最后，如果被管理者沒有遵守服從是因為他沒有能力，欲采用的方法或工具失敗了從而沒有遵守規則的要求，此時行政管理機關管理者應該是顧問和導師。

但民事責任體系不需要考慮經濟效力上的這些問題，它所考慮的只是規則應該被執行。為此，行政執行機關對公共利益違法者所實施的靈活及權衡的策略更利于在必要時適用財產性的責任處罰。

當然，將對侵犯公共利益的威懾、懲罰性財產責任分配給行政責任擔當，或許會有“行政處罰的罰款數量太少”的質疑，但對此問題，一方面必須基于前述行政管理責任體系的遵守服從管理特質去考量，并非如民事責任體系般一味追求威懾；另一方面也需在法律規定方面做進一步的加強完善，如水污染防治法修訂就規定“罰款額不再有上限”，才能更好地擔當起責任行使者的重任。

（三）與公共利益交織的私益損害補償請求以它徑進行

公共利益很少不涉及私益，甚至可以說大多數時候都是與私益交織在一起的。在前述域外公益訴訟請求的梳理中可以看出，美國的公民訴訟不存在金錢損害賠償，而大陸法系采取金錢損害賠償的國家也不將賠償分配給受到損害的個體私益，但其并非置受損害的個體私益不顧，而是以公益訴訟之外的它徑予以救濟保護。

在美國，對污染者的私人執行通過兩種訴訟途徑進行。一個是環境法規規定的“公民訴訟”；另一個是普通法民事訴訟（聯邦民事訴訟規則所規定的民事訴訟）。對污染者的普通法民事訴訟是美國環境法的私人執行的一個主要方面。對污染者的普通法民事訴訟的主要類型是民事侵權訴訟。同一環境污染的受害者可對污染者提起共同訴訟，也可對污染者提起集團訴訟。《清潔空氣法》的“公民訴訟”條款授權公民對任何違法污染源提起民事訴訟。但多年的實踐表明，公民據此條款對污染源起訴的案件較提起的司法審查案件為少。因為公民通常依據普通法的原則和理論如關于侵權行為的原則和理論對污染源起訴。并且早有學者指出，屬于公益訴訟的美國環境法上的公民訴訟與美國聯邦民事訴訟規則所規定的集團訴訟不同。集團訴訟也可能蘊含相當的公益意味，但不以公益為建制的條件或目的，與公益訴訟不是為了個案的救濟目的不同。為此，絕不能將美國的集團訴訟單純地認為就是公益訴訟，在與公益訴訟的關系上應將其界定為系公益中受損的私益救濟途徑為佳，事實上，不論是域外的理論還是案例都顯現了該內容。

在德國，根據《反不正當競爭法》的規定，對競爭者的保護分為個體私益和公共利益保護兩種情況。對于直接受到侵害的競爭者對其私益的保護既可以根據德國《反不正當競爭法》規定提出排除妨礙與不作為的請求權，也可以提起損害賠償的請求權；但對于不正當行為不是直接針對某個特定的競爭者而是涉及公共的集體利益時，按照法律規定，只能通過有主張資格的經濟團體或消費者團體提出排除妨礙與不作為的請求權，因有主張資格的經濟團體或消費者團體能提供競爭者的集體保護。若該不正當行為直接針對的是某個特定的競爭者，則由直接受害的競爭者決定是否對該行為提起訴訟。

而對于消費者的消費保護只是一種集體保護。消費者個體對于不正當行為不享有排除妨礙與不作為的請求權，也不享有損害賠償請求權，只有消費者團體才享有排除妨礙與不作為請求權以及利潤返還請求權，并且消費者團體僅僅當不正當行為顯著地影響其利益時，才享有上述請求權。消費者團體也不能因為消費者個人或集體受到損害而享有損害賠償請求權；如果不正當行為僅僅影響到競爭者或其他市場參與者時，也不享有上述請求權。消費者不享有個體保護的原因如下：①如果消費者個人也享有上述請求權，則眾多消費者個人提起的訴訟可能會增加經濟界的負擔；②消費者個人已經通過《民法典》中的合同法以及侵權行為法獲得了充分的保護，因而立法者拒絕在現行《反不正當競爭法》中增加由一些學者提出的消費者的總體的合同解除權。除刑事制裁規定外，《反不正當競爭法》特別是其中的消費者保護規定，不能作為《民法典》第八百二十三條第二款意義的保護法，從而避免因迂回適用該款而為消費者提供個體保護，使得《反不正當競爭法》僅為消費者提供集體保護的目標落空。

依照德國《反不正當競爭法》的上述規定，不特定的經營者私益及消費者個體私益的損害都無法得到救濟，如果允許違法行為保留這份不當利益，不僅不能抑制違法行為的發生，而且會同時使被害者遭受的損害無法得到恢復；另外，為了解決消費者個人的損失額度較為微少，缺乏提起訴訟的刺激動機，有必要使消費者團體作為訴訟擔當人或權利受讓人主張損害賠償的權利。所以在20世紀70年代后半期到80年代之間，德國完成了《反不正當競爭法》修正案的審議，該法案確立了消費者團體可以從遭到損害的個體消費者處繼受損害賠償請求權而一并提出請求的制度（集束式團體訴訟gebündelte Verbandsklage）。2002年《法律咨詢法》修正時，集束式團體訴訟制度得到認可，消費者團體在一定條件下，不問是否屬于團體成員，均可以廣泛地從消費者那里獲得訴訟擔當權，成為消費者個體私益民法典中合同法和侵權行為法救濟的補充。由前述的美國公益訴訟與其集團訴訟可知，集團訴訟不同于公益訴訟，且德國企業普遍對美國集團訴訟存在偏見，立法者還擔心這種訴訟模式可能會被大肆濫用，德國立法者好像還沒有動力要采取任何集團訴訟形式。而從目前公認的公益訴訟資料看，尚沒有任何資料明確實驗訴訟就是公益訴訟。目前資料顯示的是為了保護資產投資者，立法者通過了一個法案來規范實驗訴訟。