訴訟實務

論偵查階段犯罪嫌疑人涉案財產的保護

梁玉霞 何杰

2008年4月25日，張俐眾被立案偵查之后，警方對張的企業資金、交通工具、經營資產等陸續進行了凍結、扣押和代管。2010年7月6日，被告人張俐眾以涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織罪，尋釁滋事罪，強迫交易罪等8項罪名被提起公訴。2008年5月警方對采石場進行接管，先后指派干警對采石場進行經營管理，在2009年5月之前將采石場收入匯入辦案干警私人賬戶，2009年5月之后匯入北鎮市公安局賬戶。張俐眾案經過一審、抗訴、發回重審、重審一審，至今尚無定論。在這一則案例中，筆者之所以詳細記載起訴過程，是因為本案引人注目的是偵查過程中犯罪嫌疑人涉案財產的保護問題，涉及偵查機關在偵查過程中扣押涉案財產的范圍、涉案財產的管理和處置的合法性以及當事人救濟等問題。筆者以此案為基點，分析我國偵查機關在處置涉案財產現實中存在的問題，從理論和制度方面提出些許建議，以期實現偵查階段追訴犯罪與保障人權的平衡，加強偵查階段中財產權的保障。

一、問題的導出：我國偵查機關處置涉案財產的實踐困境

（一）執法人員自由裁量權大，違法扣押行為普遍

根據刑事訴訟法相關法條規定，查封、扣押和凍結等對涉案財產的強制措施都是由偵查人員決定啟動并經相關負責人批準后自行執行的。立法對搜查、扣押程序啟動的模糊，啟動標準的缺失，使得偵查人員享有幾乎不受限制的自由裁量權，而且公安部新制定的司法解釋進一步擴大了偵查人員處置涉案財產的自由裁量權，在現場勘查或者搜查中需要扣押財物、文件的，可以由現場指揮人員決定。為收集犯罪證據，賦予偵查人員無證扣押的權力具有合理性，但司法解釋只注重授權，而忽視了“限權”，偵查人員無證扣押后并沒有設立相關的事后監督機制。這造成實踐中普遍存在偵查人員任意扣押犯罪嫌疑人或者利害關系人乃至第三人的財產的現象。在上述案例中，警察認為其相關財產可以用于證明有罪或者應當沒收、追繳，對張俐眾的財產凍結、扣押，甚至派人經營采石場。法律只賦予了偵查機關查封、扣押和凍結涉案財產的權力而并沒有賦予其經營或劃撥相關資產的權力，偵查機關的行為于法無據，違法扣押行為嚴重侵犯犯罪嫌疑人的財產權利。

（二）涉案財產管理和處置粗放，侵權現象嚴重

首先，法律規定涉案財物的管理實行辦案與管理相分離原則，但在辦案過程中，財務、監督部門沒有發揮應有的管理作用，內部各職能部門都能扣押款物。由于案件性質不同，暫扣初期往往由各職能部門自行管理，扣押哪些款物、扣押多少款物，存在自行決定的問題。甚至一些辦案人員將暫扣款物長期放在身邊，不上交單位集中保管。由于暫扣款物手續不規范，扣押贓物不公開透明，缺乏統一的登記管理，很難監督，往往造成暫扣款物長期處于失控狀態，不僅不利于暫扣款物的保管，而且會使失控的款物有可能被少數素質不高的辦案人員挪用甚至據為己有。其次，管理硬件設施的限制。由于保管專用場地有限、管理設備缺乏等硬件設施條件的限制，現有的保管設施不能滿足隨著案件數量逐年增加而增量的涉案財產的存放需求，尤其是對大宗、貴重的物件并沒有專門的場所存放和專人看管。在文章開頭的案例中，偵查機關派民警管理采石場，民警因無相關企業管理經驗而間接導致采石場的虧損與大面積停產，那么企業經營的虧損應當由誰來負責呢？而且經營采石場的利潤起初是存入辦案人員的個人賬戶中的，即使我們不能斷定該筆款項流入私人囊中，但管理程序上的問題已經損害了司法的公信力。

就涉案財產的處置而言，偵查機關對被害人的合法財產應當及時返還，但現行法律只是原則性地進行規定，實踐中審前返還程序行政化色彩過濃，缺乏正當程序的基本要素。現實中審前返還程序采取的是書面審理，并不會聽取利害關系人的意見，徑直根據案件材料作出決定。該程序既不公開透明，也缺乏利害關系人的足夠參與，不符合正當程序原則，尤其在以刑事手段干預民事糾紛的案件中，偵查機關先將合法財產予以扣押再隨意返還所謂的“被害人”，使得犯罪嫌疑人的合法財產遭受重大損失。

（三）涉案財產一經限制，便喪失全部權能

扣押，乃為取得物之占有的強制處分，所干預者主要是憲法所保障的人民之財產權。偵查階段限制財產權的目的有二：一是保全證據；二是保全可供執行財產。在實踐中，偵查機關為追求犯罪控制的效果，全然不顧限制公民財產權利的目的，不僅將與案件相關的財物任意查封、扣押和凍結起來，而且涉案財產一經限制便完全喪失其財產權能（財產所有權人對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利，包括占有權、使用權、收益權和處分權四項權能）。作為證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據，只是特定物品的一種特殊屬性，相對于其“證據屬性”，該特定物品首先應該是一個民法上的“物”，或者說，是體現著民事權利義務關系的“特定財產”。偵查機關往往只看到涉案財產的“證據屬性”而選擇性地忽視了其財產本質，對不同屬性的涉案財產一律“死封”。在文章開頭的案例中，張俐眾被限制人身自由，但其民事權利和民事行為能力仍是不受限制的，在法院對其企業資產作出非法定性之前，他仍然可以自己經營，其財產的使用和收益不應受到限制。

（四）救濟和監督機制乏力，偵查權不受限制

新刑事訴訟法賦予當事人對偵查機關在查封、扣押、凍結涉案財產時提出申訴或者控告的權利。然而該法條并沒有建立起通暢的救濟機制，這一規定仍然采取行政化處理思路。受理申訴或控告的偵查機關，同時也是搜查、扣押和凍結措施決定的作出機關，事實上向他們投訴，偵查機關充當著“自己案件的法官”，不具有中立性和客觀性。同時，將偵查行為排除在行政訴訟受案范圍之外，使得當事人不能獲得法院的司法救濟，也使得偵查行為少了一道強有力的“權力監督”關卡。

對于偵查機關的違法偵查行為，我國刑事訴訟法并沒有規定完備的程序性制裁后果。非法取得的實物證據可以先補正或作出合理解釋再排除的證據規則，“補正”或“作出合理解釋”的表述，極大地放寬了書證、物證的排除標準，從另一個角度“告訴”了偵查人員，即使嚴重違法搜查、扣押獲得的物證、書證并不當然會被排除。換言之，只要事先想好補正措施或者合理解釋，仍然可以違法取得物證、書證。此外，相關立法及司法解釋并沒有規定相關具有可操作性的程序規則，例如，如何判斷“嚴重影響司法公正”，“非法證據”的證明標準和瑕疵證據得到“補正”或“合理解釋”的標準不明等，程序的不可操作性使得非法證據排除制度變成非法證據“可補救不排除”制度。

二、理論短板：我國偵查機關涉案財產處置實踐困境的原因分析

現有涉案財產問題的研究視角都局限于在法律條文中找原因，而忽視了其背后的理論問題，理論是行動的先導，涉案財產處置實踐問題的理論研究的匱乏是要害，在這里筆者分析造成實踐問題背后的理論困境。

（一）刑事涉案財產概念界定不清

“涉案財產”概念在司法實踐中早已普遍存在。但直到2012年新刑事訴訟法頒布才成為一個新的法律名詞，由于立法機關并沒有對其進行準確界定，司法實務中檢察院和公安部門對其理解也有偏差?？垩菏潜ＨC據最有效的強制措施，作為追訴主體的警察或檢察員不清楚該財物是否屬于涉案財產時，往往會不分情況一律對有關財物采取強制措施，“寧可錯扣一片，不要放過一件”。比如文章開頭案例中對犯罪所得的認定問題，張俐眾在偵查期間僅是涉嫌“黑社會組織”犯罪，法院并未對其資產定性，偵查機關就進行了經營管理，如果不屬于涉案財產，偵查機關就沒有理由經營；如果認定屬于涉案財產，那么偵查機關在管理期間獲得的經營收益是否屬于張俐眾“犯罪所得”而予以追繳？可以說，實踐中偵查機關查封、扣押涉案財產范圍的擴大化與涉案財產概念的理論研究不足密切相關。

（二）“重實體，輕程序”的法律觀念的影響

“重實體，輕程序”的觀念是造成偵查人員侵犯公民合法財產的重要原因，具體到偵查人員處置涉案財產方面，引出以下兩個畸形現象：

（1）“重實體，輕程序”的獎懲機制。當發生犯罪案件時，偵查人員面臨來自公安機關內部和外部的強大破案壓力，尤其是在那些社會影響大、造成嚴重人身傷亡后果的惡性刑事案件中，偵查人員更會被要求命案必破、限期破案。此外，各地還會組織運動式的“破案會戰”，追求“大案快破，小案多破，什么案件都不放過”，要求偵查人員“每戰必勝，你追我趕”。面對破案壓力，偵查人員往往會違反法律程序，對與案件有關的所有財產都予以限制。同時為了追求高破案率的機制的正常運行，公安機關制定與破案率相關的考核機制，推行“破案有功”的績效制度。以命案為例，河南省的破案率從2003年以前的60%升至2009年的97.55%。河南各市級政府撥上百萬經費作為偵破獎勵，甚至有的規定每破一起命案補貼10萬元，在偵破命案中立功的民警往往很快得到提拔。相反，排名倒數的單位被取消評優資格且在人事任命上得不到重用。“重實體，輕程序”的獎懲機制促使偵查人員只關注案件的辦案結果，而不會顧及辦案過程中的程序合法性與合理性問題。在刑事程序法規范功能失效的前提下，偵查人員在破案壓力和“破案有功”的績效考核的雙重壓力下，直接、簡單而且耗費少的非法查封、扣押往往成為偵查人員優先考慮的手段。并且，在公安機關整體強調破案至上的氛圍下，破案過程中的一般的程序性違法行為，機關內部并不會給予辦案人員行政紀律處分，非法取得的實物證據也只有在極端的情形下才能夠予以排除?？傊F行“重實體，輕程序”的獎懲機制過于注重秩序價值而忽視了自由價值，過于注重偵查效率的實現而忽視了偵查質量的提高，導致對涉案財產的處置更趨向于財產權干預而消釋了刑事訴訟法的程序保障功能。

（2）“有罪推定”的偵查行為。未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪，但在“重實體，輕程序”觀念的影響下，加上破案與否與切身利益有關，獲得犯罪嫌疑人的有罪證據成了偵查人員主要的追求目標。面對犯罪嫌疑人的合法財產，偵查人員自然先入為主帶著“有色眼鏡”，不分情況地將犯罪嫌疑人的合法財產予以查封、扣押和凍結，漠視犯罪嫌疑人的合法財產權利。在文章開頭的案例中，檢察院《起訴書》便存在明顯的有罪推定的問題。法院未判罪之前，張俐眾及其黑社會性質組織仍為“涉嫌”，而《起訴書》中直接表述為“公安機關依法凍結張俐眾及其黑社會性質組織成員錢款”、“追繳張俐眾及其黑社會性質組織投資房地產開發資金”，張俐眾組織、領導黑社會性質組織罪似乎已屬定性。此外，“收繳和追繳”的財物，一定是違法所得，須由法院認定，因此“收繳、追繳”只能出現在《判決書》中而不應該出現在《起訴書》中。

三、理論明晰與制度完善：我國偵查機關涉案財產處置程序的優化路徑

（一）理論層面的明晰

1.明確刑事涉案財產概念及其范圍

刑事涉案財產是指司法機關可以確認與案件有關聯并可采取強制措施用于滿足追繳、沒收、財產刑和退賠、返還被害人的全部財產。在界定涉案財產時應注意以下問題：①涉案財產的范圍不等于查封、扣押和凍結的財產范圍。例如，實踐中扣押、凍結與案件無關財產不能認定為涉案財產，涉案財產還有可能包括未被查封、扣押和凍結的財產，被害人的合法財產或第三人的合法財產等。②涉案財產原則上應當由法院確權并予以處置，偵查機關在偵查階段處置涉案財產是非終局性的，但在某些情形下，偵查機關可以實體上處置涉案財產，如偵查機關在審前返還被害人合法財產，偵查機關對違禁品直接認定并予以沒收。③涉案財產在法院進行終局裁判前具有財產權的全部權能，在偵查階段對涉案財產進行物權限制不應當限制其全部權能，應根據不同情形分別予以限制。例如，對于違禁品以及犯罪工具應限制其占有、使用、收益和處分權；對用于財產保全目的的財產、動產不應當限制其收益權，對需要登記才轉移所有權的財產，在必要時可以不轉移占有和使用；當第三人或被害人的合法財產具有證據屬性時，只要不影響其證據功能發揮，其占有、使用、收益和處分權都不應限制。

刑事涉案財產具體可分為以下三大類：①可為證據之物。指與案件事實有關、用來證明當事人主張的財物。主要包括物證、書證和視聽資料。②可為財產執行之物。為滿足財產刑、追繳和退賠被害人財產損失的實現，防止被追訴人隱匿、揮霍或損害其財產，對被追訴人的合法財產采取強制措施。③違禁品。指依照國家規定，公民不得私自留存、使用的物品，如槍支、彈藥、毒品以及淫穢物品等。對于違禁品，不論其屬于誰，偵查機關都應當予以扣押。

2.重塑偵查機關處置涉案財產的指導理念

在現代社會，約束國家公權力以防止對私人權益的不當侵犯是各國法律（尤其是公法）的一個核心關注點，而比例原則能夠通過權衡手段和目的，為公權機關的自由裁量權施加具有操作性的衡量標準和制裁后果。將比例原則確定為偵查機關處置涉案財產的原則可以合理地縮小偵查機關的自由裁量權，實現控制犯罪與保障人權的價值均衡。比例原則有適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三項要求，具體如下：

（1）適當性原則要求偵查機關在執行職務時“僅得選擇能夠達到所追求目的的方法”。它要求方法與目的之間必須適當。依德國聯邦憲法法院的見解，即使只有“部分”能達成目的，只要其手段并非完全或全然不適合，就算是符合妥當性的要求。適當性原則在我國偵查階段的體現已經過猶不及，偵查機關處置涉案財產的手段極有助于偵查目的的實現，卻阻礙了整個刑事訴訟保障人權目的的實現。因此，偵查人員在處置涉案財產時應當嚴格按照法律程序預設的啟動條件和實施步驟進行，不能僅僅依據偵查人員的主觀判斷便限制公民的合法財產。

（2）必要性原則，也稱“最小侵害原則”，是指“有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者”。它要求偵查機關在眾多同樣可以達成其所追求之目的的手段中，追求對公民財產權限制最小的手段。針對涉案財產所有權人的不同，偵查人員應選擇對其最小侵害的手段：①對于應限制的涉案財產的所有人、持有人或保管人，偵查機關可以先行命令其交出涉案財產，如果沒有正當理由拒絕交出的，可以強行扣押；②對于具有證據價值的被害人的合法財產，應盡量不使用強制扣押，在對證據進行提出、固定后應當及時返還；③對于屬于犯罪嫌疑人與他人共同所有的財產，在共有人提供其相應份額的金錢或財物擔保后可以予以暫時解除扣押、凍結措施；④對于與案件沒有直接利害關系的財產所有人、持有人或保管人，可以不予扣押，而是像英美法系國家那樣，以證據提出命令的方式，責令相對人在開庭時自行攜帶該物品到庭予以展示，從而避免扣押該物品可能給相對人造成的諸多不便。

（3）狹義比例原則是指偵查機關“采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡”。偵查機關即使采取了合適且必要的手段試圖完成目的，但對人民利益的侵害不能大過所要追求的利益。偵查機關采取強制措施的目的在于證據保全和可供執行財產的保全，通過限制涉案財產的占有權和處分權來達到偵查目的，因此，取得涉案財產的手段不一定都是強制性的，取得手段的強制程度應當與犯罪嚴重程度相適應，不能一律使用暴力的方法來取得涉案財產。我國可以借鑒國外的經驗，規定偵查活動以任意偵查為原則，強制偵查為例外。具體而言，對于動產，經相對人同意取得證據后，可以對其進行提取后以拍照或錄像等方式移交法庭，易毀損、滅失和變質的物品經當事人同意，以筆錄、拍照、錄像或留存給持有人等方式進行取證；對于不動產或不宜移動的財物，可以扣押其權利證書，盡可能不采取查封措施，不影響相關當事人的正常生活和生產經營活動。對相關財產進行證據提取和固定后可以將其交持有人或者近親屬保管。

（二）規范層面的完善

1.納入物的強制措施，從實質要件和形式要件進行精密設置

為更好地保護刑事訴訟中被追訴人的財產權，應當將扣押和凍結等強制措施納入對物的強制措施，從實質要件和形式要件進行精密設計。

（1）涉案財產處置程序啟動的實質要件。偵查機關啟動對物的強制措施應受一定實體要件的約束，而不能憑借偵查人員的主觀感受隨意啟動搜查、扣押程序。搜查、扣押程序的啟動條件應當由“偵查需要”說改為“合理根據”說，即偵查人員必須依據足夠的信息或情報相信要被扣押的財產與犯罪活動相關并且可以在搜索的地方發現它，才可以申請啟動搜查、扣押程序。對于強制措施決定主體的確定，根據現有的司法模式，我國并不宜效仿英美法系設立治安法官或預審法官來行使刑事扣押決定權，鑒于我國檢察院的法律監督機關的性質，可以交由檢察官決定是否采取對物的強制措施。

（2）涉案財產處置程序執行中的形式要件。首先，搜查證、扣押證上應詳細記載啟動該程序的合理根據和描述想要搜查的地方或將被逮捕的人或將被扣押的物。對被扣押的財產也須盡量詳細描述，限制警察對被扣押的財產的自由裁量權。其次，搜查不能無期限地持續，搜查證所記載的物品一旦被找到，搜查就必須停止，同時應限制夜間的搜查、扣押，一般情況下應在白天進行。再次，嚴格規范扣押結束記錄扣押執行情況。對物品進行扣押后，應制作詳細清單并交副本給被扣押財物的持有人或保管人留存。

2.完善涉案財產的保管和處置程序

（1）建立統一的涉案財產保管中心?，F階段全國各地的公檢法機關都已經在建立自己的涉案財產保管中心，但這種機構內部的自我監督在偵查機關以打擊犯罪為首要任務的情況下卻難以發揮實效。而第三方保管則能克服這種“自我監督”的局限性，創立一道權力監督“關卡”，有利于監督偵查部門依法行使偵查權，杜絕違法扣押現象。因此，從長遠來看，我國應當建立屬于政府而不屬于公檢法任何一家的涉案財產保管中心。嚴格實行辦案與保管相分離原則，由涉案財產保管中心統一進行科學化管理，提高涉案財產保管的安全性。涉案財產審驗成功后公檢法機關都可以獲得涉案財產信息，不再需要在公檢法機關之間多次移送，提高了效率，同時也降低了三機關管理涉案財產的成本。

（2）偵查機關審前返還涉案財產應當賦予利害關系人程序參與權。在審前返還程序中，偵查機關應依被害人申請才能啟動，啟動后應當告知相關利害關系人并允許其發表意見，在利害關系人、被害人和犯罪嫌疑人的參與下，充分聽取三方的主張與抗辯，偵查機關依據一定的事實和證據對涉案財產的權屬進行確認并予以返還。

3.健全救濟與監督機制

完善程序性制裁機制，應將非法搜查、扣押取得的證據予以排除，才能達到保護公民財產不受不合理侵犯的目的。一方面，應明確非法證據排除調查程序的運作規則，確定“非法”證據的證明標準以及瑕疵證據的“治愈”標準等程序操作規則，提高非法證據排除程序的可操作性；另一方面，在未來，非法證據不應當區分書證、物證和言詞證據，只要是非法取得，就應一律予以排除，徹底遏止侵犯公民財產權的偵查行為?，F代社會的權利救濟以司法救濟為核心，行為的可訴性為司法救濟的前提。對偵查階段侵犯公民財產權的偵查行為，應盡快建立起權利人的司法救濟，確立對偵查機關違法扣押、凍結行為的可訴性，將對公民財產權的保護落到實處。