第四節 基本概念和理論基礎

厘清基本概念不僅有利于進行理論分析，而且合理地劃定了研究范圍。理論基礎則為分析認識社會現象提供了理論工具。

一、基本概念

互聯網、人權、人權沖突是本書的三個基本概念。

（一）互聯網

本書中出現的“互聯網”一詞，如無特殊說明，是指以“TCP/IP”協議組為信息傳遞規則的國際互聯網，即通常所稱的“因特網”（Internet）。因特網是滲透到全球各個角落的最大的計算機網絡。

國際互聯網是計算機網絡的一種特殊類型。計算機網絡是“將分布在不同地理位置上的具有獨立工作能力的多臺計算機、終端及其附屬設備用通信設備和通信線路連接起來，并配置網絡軟件，以實現計算機資源共享的系統”。

國際互聯網屬于最大的廣域網，是一個開放的網絡，并不隸屬于某個國家或機構。計算機網絡根據其覆蓋范圍，可以分為三種基本類型：局域網（Local Area Network, LAN），通常是指一座大樓或一個院落的網絡，不超過幾十千米；城域網（Metropolitan Area Network, MAN），又稱為市域網，指一個地區或城市的網絡，范圍通常在數百千米；廣域網（Wide Area Network, WAN），通常指一個省、國家或全世界的網絡。

國際互聯網使用的網絡傳輸協議是“TCP/IP”協議。計算機之間進行溝通，就像現實生活中人與人之間的溝通一樣，需要采用彼此可以理解的“語言”。“網絡協議”就是計算機之間交換信息的“語言”，它規定了通信時信息必須采用的格式和這些格式的意義，是網絡上所有設備（計算機、路由器、防火墻等）之間通信規則的集合。不同的計算機之間必須使用相同的網絡協議才能進行通信。國際互聯網采用的網絡協議被稱作“TCP/IP”協議。“TCP/IP”協議，其實是一組規定互聯網數據傳輸的協議的代稱。“TCP/IP”協議是其中兩個最重要的協議：傳輸控制協議（TCP, Transmission Control Protocol）和網絡互連協議或因特網協議（IP, Internet Protocol）。

連接到國際互聯網上的每一臺計算機主機都擁有一個獨一無二的IP地址。如同現實生活中收發信件時，郵遞員需要知道收信人和寄信人的“家庭住址”，互聯網中的數據傳輸，也需要根據“TCP/IP”協議，為連接在互聯網上的每一個主機分配一個獨一無二的地址，這樣才能精確進行數據收發。互聯網上的IP地址統一由“ICANN”（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，互聯網名稱與數字地址分配機構）進行管理。

域名是與網絡上的數字型IP地址相對應的字符型地址。由于IP地址是數字標識，使用時難以記憶和書寫，因此在IP地址的基礎上又發展出一種符號化的地址方案，來代替數字型的IP地址。南開大學的域名為：“nankai.edu.cn”，就對應著南開大學主機的數字型IP地址。“edu”表示出該主機是為教育機構服務的，“cn”是中國的國家頂級域名的標識。

網址，即統一資源定位符（Uniform Resource Locator, URL），是用于標識互聯網資源存放位置的方式。比如網址文件“南開大學·南開大學簡介”的網址是：http://www.nankai.edu.cn/index.php?content=aboutnankai&type=1，其中“http:”表示文件的類型，在互聯網上絕大多數資源都是采取這種“超文本傳送協議”的文件。“www.nankai.edu.cn”表示存放文件的計算機主機的名稱，剩下部分表示該文件在主機中的存取路徑。

數據包（Packet），是按照“TCP/IP”協議傳輸數據時的數據單位。數據包主要包含“目的IP地址”“源IP地址”“凈載數據”等內容。與現實中的信件收發相類比，“目的IP地址”相當于收信人地址，“源IP地址”相當于寄信人地址，“凈載數據”相當于信件內容。

路由器（Router）,“路由”是指把數據從一個地方傳送到另一個地方的行為和動作，路由器就是通過最佳路徑實現數據傳輸的設備，它是互聯網中局域網、廣域網的連接處，可以高效地實現數據包的存儲與轉發。

網關（Gateway），是訪問路由器的IP，其他的電腦必須和網關屬于一個IP段，才能訪問路由器，比如說路由器的IP是“192.168.0.1”（這個就是網關），局域網內計算機的IP地址必須是“192.168.0.X”（2～254之間任意一個數字），這樣該計算機才能訪問路由器，也就是說這樣才能上網，電腦上的網關地址就要填寫為“192.168.0.1”。

防火墻（Firewall），通過審查內網與外網之間信息接收與發送的地址、信息類型和內容等方式來控制內外網之間的信息傳輸，具備監控和記錄內部用戶信息交換情況的功能。由于防火墻需要對數據進行分析、重組、過濾等操作，因此網絡信息傳播速度會因此而降低。防火墻能夠全面、有效地控制內外網之間信息傳輸的條件：防火墻是內、外部網絡之間唯一通信渠道；數據傳輸不能超過防火墻的吞吐量，否則既無法對溢出的部分進行審查和過濾。“翻墻”，是繞過防火墻的IP封鎖、端口封鎖、內容過濾、域名劫持等審查手段的通俗說法。

（二）人權

定義、內部分類和與公民權的區別是全面認識人權的三個重要維度。

1．人權的定義

提出一個得到普遍認可且論證嚴謹的關于人權的定義是非常困難的。人權概念在哲學和政治學領域存在深刻分歧，受到強烈質疑。人權活動家們用“激情”和“勇氣”彌補了人權概念缺乏的“理性”與“論證”，缺乏理論基礎共識的人權幾乎被推上了人類道德共識的高位，這導致人權在現實中不可避免地被拒絕或濫用：文化相對主義認為不同地域中的人們信奉不同的價值觀念，酷刑、割禮等被維護；不干涉內政原則成為反抗外部人權指責的理由；強調人權的普世性成為文化帝國主義的變形；權利個體本位主義者拒絕接受少數族群享有人權等。

持久有效地發揮人權的積極性最終有賴于一個明確的且可辯解的人權概念。目前，在理論上對人權的理解存在四種主要路徑：第一，自然學派，認為人權是天賦的，是不證自明的，源自于人的稟賦特質。第二，協商學派，認為人權源自協商之后形成的共識。第三，反抗學派，認為人權是抵抗不公的武器。第四，話語學派，認為人權存在僅僅因為人們選擇和使用該話語。自然學派人權觀長期占據主導性正統地位，目前仍然擁有較強的社會影響力。協商學派人權觀正逐漸在理論領域獲得認可。反抗學派人權觀主要是為人權活動者所推崇。話語學派人權觀在本質上否定人權是具有實質意義的。

上述四種理解人權路徑中的前兩種是目前論證人權存在合理性的兩種主要方式，經過不斷的演化改進，雖仍有不足也日趨合理。首先，自然學派嘗試從本質主義（essentialism）出發分析人性的獨特，以人性作為人權存在的客觀基礎。艾倫·格維爾茨（Allen Gewirtz）提出人的行為，作為一種在經驗上可認清的現象，具有自愿性和目的性，人權是維護人的行為的這種特點的必要條件，擁有人權與作為人的尊嚴是等同的。這種論證強調人權的普遍性、客觀性，如果這種客觀的人性基礎是存在的，那么即使在人權沒有得到法律認可的社會，人權也是存在的。但是這種理論的不足是無法指導人權與公共利益發生沖突時應該如何抉擇，即難以說明人權道德地位的高低。其次，協商學派嘗試從人權逐漸獲得認同的現實出發論證人權的權威性。杰克·唐納利（Jack Donnelly）提出人權在國際和國內領域逐漸得到了大多數人的認可，邁克爾·葉禮庭（Michael Ignatieff）提出人權是人們為避免歷史災難而設計出的政治工具。漢娜·阿倫特（Hannah Arendt）認為人權是在“生物學和存在意義上”展開人類生活的條件，既不是給予的、客觀的，也不是主觀的，而是主體間交互作用的結果。協商學派將人權理解為偶然的、建構的，容易將人權理解為是相對的、工具的，進而削弱了人權的道德地位。

1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》作為現存權威性最高、認可度最廣的人權規范，《世界人權宣言》對人權的理解可以視作是對上述自然學派和協商學派的一種綜合。首先，強調人人“生而自由”，賦有“理性”“良心”和平等的“固有尊嚴”。該宣言將人權建基于人性和平等尊嚴的客觀基礎之上，體現了自然學派的理念，增強了該人權規范的道德號召力。其次，強調人權是國際社會協商共識的產物。該宣言指出尊重、保護和實現人權被國際社會廣泛地認識到是“世界自由、正義與和平的基礎”，是“普通人的最高愿望”，是聯合國成員國的“誓愿”。值得一提的是，《世界人權宣言》的起草小組囊括了來自中國（張彭春）、美國、法國、黎巴嫩、蘇聯、智利、澳大利亞、印度等不同國家的專家，該宣言本身即是不同文化間協商討論的結晶。

2．人權的分類

目前國內人權著作中通行的分類方法是把人權分為四類：經濟、社會與文化權利，公民權利與政治權利，集體權利，特殊群體的權利。（1）經濟、社會與文化權利主要體現在《經濟、社會與文化權利》國際公約中所列的工作權利、基本生活水準權利、社會保障權利、健康權利、受教育權利、文化權利、環境權利等。（2）公民權利與政治權利主要體現在《公民權利與政治權利》國際公約中所列的各種平等權、自由權、隱私權、國籍權、婚姻權、生命權、參與公共事務的管理權等。在中國，公民的“四權”，即知情權、參與權、表達權與監督權，是當前人權實現戰略中所要重點推進的權利。（3）集體權利，主要是指和平權、發展權與環境權。（4）特殊群體的權利，主要包括少數民族權利、婦女權利、兒童權利、老年人權利、殘疾人權利等。

1895年，德國公法學家格奧爾格·耶利內克（Georg Jellinek）將人權劃分為三種類型：第一，消極權利。此類權利要求國家權力禁止實施某些行為，旨在保護公民個人自由和私人空間的完整。第二，主動權利。此類權利要求國家授權公民可以主動參與選舉、組織結社或擔任公職等。第三，積極權利。此類權利要求國家權力積極為公民的生存、健康、就業和教育提供便利。耶利內克的人權“三分法”為根據國家職責的差異認識不同人權的性質提供了重要思路，但是三種類型人權之間并不存在不可逾越的界限。人身安全和自由屬于消極權利，但是同樣要求國家積極提供警察、軍隊等保護性力量。實現政治參與權（主動權利）需要以享受言論自由（消極權利）、受教育權（積極權利）等權利為基礎。受教育權屬于積極權利，但同樣要求限制國家權力介入教育管理的方式。

20世紀70年代，聯合國教科文組織前法律顧問卡雷爾·瓦薩克（Karel Vasak）按照權利被提出時間的先后將人權劃分為“三代”：第一代人權誕生于美國獨立戰爭和法國大革命期間，主要包括個體自由權和政治參與權。第二代人權形成于資本主義工業化時代，主要包括社會分享權。第三代人權產生于20世紀下半葉，主要包括發展權、環境權。人權的代與代之間并不存在優劣高低之分，新代人權也不會取代舊代人權。

另外還存在將人權劃分為絕對權利與相對權利、基本權利和非基本權利等的分類方式。

3．人權與公民權的區別

這里所說的公民權是指憲法或法律規定的具有該國國籍者所享有的權利。在人權領域中，有一個與公民權相近的概念，即“公民權利”。正如《公民權利與政治權利國際公約》中所體現的，公民權利主要是指“個人作為社會成員所應當享有的基本權利”，如生命權、法律面前的平等權、言論自由權等。

人權與公民權的界限存在不斷重合的趨勢，是由于越來越多的國家逐漸接受人權價值這一歷史過程所決定的。人權日益普遍地被國家法律所認可和規定。然而，普遍人權的理念與差異明顯的人權保障實踐之間的張力決定了混用人權與公民權不利于解釋現實人權問題。因此，有必要厘清人權與公民權之間的區別。

第一，人權首先是一種道德權利，它不取決于國家法律是否承認或規定。而作為法律權利的公民權利，幾乎完全決定于國家憲法和法律。

第二，人權首先是指個體人權，但也包括集體人權，前者如生命權、隱私權，后者如發展權、民族自決權。而公民權僅限于作為公民的個人的權利。

第三，公民權的享有主體是本國公民，而人權的享有主體還包括無國籍者、難民和外國人。

第四，人權的可操作性遠低于公民權。人權保障的首要責任主體是主權國家，人權保障的最有效和最主要方式是在國家范圍內以公民權的形式實現對人權的保障。而國際人權法、國際人權審查制度、個人申訴制度的約束力和有效性始終是不足的。

（三）人權沖突

人權沖突有廣義和狹義之分。廣義的人權沖突既包括“人權與人權”之間的沖突，也包括“人權與公共利益”之間的沖突。狹義的人權沖突則只包括人權之間的沖突。人權之間的沖突和人權與公共利益之間的沖突并非截然分明的，許多時候是相互交織的。

由于權利或公共利益觀念的變動性，社會資源的有限性，法律規范本身的相對滯后性，立法技術的局限性，為人權和公共利益設定客觀、穩定、具體且清晰的邊界是不可能完成的任務，人權沖突也因此成為不可避免的現象。人權沖突的許多形式都曾經或仍是社會不得不面對的倫理和法律困境，比如：連體雙胞胎必須切除一個才能保證另一個能夠存活，該如何選擇存活或放棄某一個嬰兒的生命（一個嬰兒的生命權與另一個嬰兒的生命權之間的沖突）；因強奸而懷孕的少女不愿意產下胎兒，是允許少女墮胎還是禁止墮胎以保護胎兒生命（婦女的生育自由權與胎兒的生命權之間的沖突）；警察逮捕了在商場安放定時炸彈的恐怖分子，是選擇無奈地等待炸彈爆炸還是選擇對恐怖分子施加酷刑以迫其盡快招供（恐怖分子的免于酷刑權與商場大量無辜者的生命權和財產權之間的沖突）；在發生大規模傳染性疫情的地區，是否應當強制隔離已感染者（公共健康與感染者人身自由之間的沖突）；處于恐怖活動威脅之中的國家，政府為及時發現和控制恐怖分子，嘗試通過竊聽設備監聽國民通信（國家安全、公共秩序與個人的通信隱私權之間的沖突）。

人權沖突可能發生在三個不同的層次：一是制定人權標準的層次，這主要是立法機構要面對的；二是解釋人權條款的層次，這主要是法院要面對的；三是在實施人權舉措的層次，這主要是執法和行政部門要面對的。

人權沖突正變得日益頻繁，而且其重要性也日益凸顯，造成這種現象的原因主要有兩個方面：一是人權的內容在不斷增加。不斷出現新的人權條款、議定書和公約，人權機構和法院也通過對人權條款的解釋和案例判決創造出許多“子權利”（sub-rights）。二是人權的橫向效力日益獲得承認。雖然人權最初被認為只涉及公民與國家之間的關系，但現在它也被認為適用于非國家行為主體，包括個人、群體、組織甚至企業。公共機構不僅具有尊重人權的消極義務和實現人權的積極義務，而且還具有保護人權不受第三方侵害的積極義務。這些因素導致有關人權的要求越來越多，也使人權沖突迅速增加。

從消極層面而言，人權沖突是人權理論界面臨的核心難題之一，人權沖突的存在降低了權利預期的確定性，減弱了人權原則的行為指導價值，為質疑人權的真實性與合理性提供了機會。首先，人權被許多人認為是不可剝奪的，不容侵犯的，是具有絕對性意義的。但是如果存在人權沖突，就意味著人權在現實中不可避免地應當受到一定限制，受限制的人權就不具有絕對性。其次，人權被認為是具有普遍性的，任何國家都應當尊重、保護和實現人權。但是，難以找到普遍接受的解決方案的人權沖突是人權普遍性原則的一個主要障礙。

從積極層面而言，人權沖突的存在是人權理念保持生命力的重要原因之一，它推動著人權理論和實踐的不斷完善和發展。任何一種試圖永久消除人權沖突的嘗試都被認為是武斷的，關于人權沖突解決方式的爭論始終是人權領域的社會熱點與理論顯學。作為社會熱點的人權沖突促進社會反思和體認人權的價值，作為理論顯學的人權沖突拒絕人權走向終結，保持人權的社會批判性。

互聯網領域中的人權沖突屬于廣義的人權沖突，在網絡色情信息治理過程中，通常需要處理“未成年人的健康成長權、公共道德”與“信息自由權、表達自由權”之間的沖突；在網絡暴力言論治理過程中，通常需要處理“名譽權、隱私權、不受歧視權”與“信息自由權、表達自由權”之間的沖突；在網絡失序政治參與治理過程中，通常需要處理“國家安全、公共秩序”與“信息自由權、表達自由權”之間的沖突。

二、理論基礎

基本理論和援引的理論都對指導研究分析提供了啟發和指引。

（一）基本理論

人權的合理限制理論、橫向效力理論和條約解釋理論，政治學中的新制度主義和治理理論是本研究所依賴的基本理論。

1．人權的合理限制理論、橫向效力理論和條約解釋理論

這里所提及的相關人權理論主要是指在國內、國際人權保障實踐中總結出的有利于保障人權的基本經驗，并制度化地體現在國際人權規范中的基本共識。與本書研究密切相關的人權理論主要包括人權的合理限制理論、人權的橫向效力理論以及人權的條約解釋理論。

（1）人權的合理限制理論

為了在保障人權與追求其他價值之間尋求平衡，有必要對人權進行合理的限制，這也正是本書嘗試從解決互聯網領域人權沖突視角分析互聯網治理合理性的關鍵之所在。關于人權的限制理論具體地體現在《世界人權宣言》、國際人權公約、地區人權公約以及國內法律規范中。本書的研究集中在互聯網自由，需要重點關注的是合理限制言論自由權的理論。言論自由與對其合理限制歷來是人權理論爭論的焦點，也是制定人權規范時所不得不認真思考的事項，關于合理限制人權的理論主要包括：限制人權的目的與限制人權的原則。

限制人權的目的。根據國際規范，為了以下目的限制人權是合理的：（1）尊重他人的自由與權利。涉及限制表達權時，主要是為了尊重他人的名譽權、隱私權。（2）維護國家安全，對國家為此目的而限制人權有著嚴格的規定，在涉及限制言論自由時，必須是在整個國家遭到嚴重的政治和軍事威脅，如不對言論自由進行限制，將出現“明顯且即刻的危險”。（3）維護公共衛生和公共道德，維護公共衛生主要涉及的是對傳染性疾病、放射性物質、毒藥、煙酒、麻醉品的控制，這與言論自由關涉不大。“公共道德”在不同的社會存在極大的差異，這賦予了政府權力以較大的裁量權。

限制人權的原則。限制人權的原則主要包括：（1）合法性原則，國際人權公約都明確強調對人權的限制必須“依法進行”或“符合法律”。如《公民權利和政治權利國際公約》的第19條第3款在規定如何限制表達自由時，指出“這些限制只應由法律規定并為下列條件所必需”。（2）必要性原則，該原則要求在限制的嚴重性和強度上必須與限制目的相稱。（3）非歧視原則，該原則要求對個人權利的平等保障與平等限制。（4）禁止濫用限制原則，是指政府不得任意擴大對國際或地區人權公約中限制條款的理解，而有悖于限制目的地擴大對人權的限制范圍。

（2）人權的橫向效力理論

人權的橫向效力理論是指人權不僅是針對政府（縱向層面）的侵犯，也是針對私人（橫向層面）的侵犯，人權保障的責任主體包括政府以及社會中的組織與個人。互聯網領域人權保障，要求互聯網服務商和網民尊重網民權利，要求政府從保護人權的高度積極保護網民權利免受橫向層面的侵犯。

在17、18世紀，宗教自由作為最早的人權之一出現在歐洲社會之中，所針對的是天主教會對個人權利的侵害。在19世紀，不受奴役的權利所針對的也包括私人奴隸主、奴隸貿易者和封建地主對人的奴役。19世紀興起于歐洲和北美的自由主義認為人權僅僅是用于反對政府侵權的，至此人權的橫向效力問題漸漸被丟棄。直到1993年《維也納行動綱領》第38條強調“消除公共和私人生活中針對婦女的暴力”,2002年聯合國建議開展反對來自家庭中針對兒童權利的侵害行為的國際研究，人權的橫向效力原則開始在反對家庭暴力的運動中再次得以確認。在國內法中，公法和私法同樣是對人權的保護規范，而在國際法這種只是在主權國家之間產生效力的法律中，針對人權侵犯所起訴的只能是國家，國家內來自個人的侵權是由于國家未盡到保護人權的義務。

（3）人權的條約解釋理論

人權條約規范的原則性、概括性決定了需要通過對人權條約文本進行必要的解釋或具體化才能有效適用于現實中的人權問題。人權在互聯網領域中的實現與發展對于條約的適用性提出了新的挑戰，創造性地解釋相關條約成為全面保障人權以及解決互聯網領域人權沖突的必然要求。人權的條約解釋理論主要包含“參照目的和宗旨”“有利于自由和尊嚴”“動態解釋”“自主解釋”“限制性解釋”等一系列規則。

具體而言：（1）參照目的和宗旨規則是指解釋人權規范應當結合上下文并根據條約目的和宗旨的通常含義做出善意的解釋。（2）有利于自由和尊嚴規則是指當對目的和宗旨的理解存有分歧時，應當做出有利于保護個人自由和尊嚴的解釋。（3）動態解釋規則是指應當根據時間的變化理解行為的意義或權利的范圍。（4）自主解釋規則是指條約成員國家有權根據自身特殊的社會背景自主地做出解釋。（5）限制性解釋規則是指對人權規范的解釋應當受到嚴格的限制，尤其是禁止做出歧視性解釋。

2．政治學中的新制度主義

“政治學源于對制度的研究。”被譽為“政治學之父”的亞里士多德早在公元前4世紀即開始尋求實現“善”的目的的最佳政治制度，并著有《雅典政制》一書記錄和分析古希臘城邦制度的發展情況。隨后的政治思想家延續了制度分析的研究傳統，他們留下了關于國家的立法、行政以及司法制度的豐富成果。

19世紀50年代開始，行為主義和理性選擇主義政治學研究范式逐漸取代“舊制度主義”的主流研究范式地位。舊制度主義的研究缺陷也開始被行為主義逐步清晰地指出：（1）缺少理論與方法論支撐。舊制度主義通常采取靜態分析的方法描述現實中具體的政治系統，研究主要憑借的是個人主觀的洞察力進行規范性分析，忽視提煉具有普遍性的政治理論。行為主義革命的最重要特征之一即是有意識地增強對客觀性理論的提煉和檢驗，強調“科學化”，注重通過可復制的資料收集方式和分析方式得出具有一般性的研究結論。（2）采取整體主義的視角宏觀地分析和比較整個政治系統，而忽視分析單個制度或要素的微觀運作機制——比如政黨、利益團體和單個選民在選舉制度中的互動方式。行為主義研究范式開始借助心理學知識分析政黨、候選人和選民之間的互動過程。（3）注重分析正式的政治制度，比如分析國家結構、政體、憲法規范，而忽視了對非正式制度的研究。新的研究范式開始注重分析政治文化等非正式規則對政治活動的影響。

1984年，詹姆斯·馬奇與約翰·奧爾森在《美國政治科學評論》發表標志著新制度主義政治學正式形成的里程碑式論文“新制度主義：政治生活中的組織因素”。在該文中，他們精確地批評了當時行為主義和理性選擇主義政治學研究的特點和缺陷：（1）背景論。政治現象臣服于階級構成、經濟水平和社會文化等背景性因素，政治現象以及政治組織沒有被獨立地分析和認識。（2）化約論。將任何政治現象都解釋為個體行為的加總，而不是被制度或規范所影響的結果。（3）功利主義。政治行動被解釋為處于個人利益最大化算計的結果，而不是出于對義務和責任做出反應的結果。（4）功能主義。將政治發展的歷史解釋為從低級形態發展到高級形態，發展為逐步實現適應環境的均衡狀態的過程。忽視了歷史發展的多樣性以及適應欠佳的可能性。（5）工具主義。將政治生活解釋為進行利益分配的工具，而忽視價值、符號、制度本身所具有的意義。

舊制度主義在借鑒行為主義和理性選擇主義的研究方式和研究成果的基礎上，逐漸發展成為政治學研究的主流學派之一，即“新制度主義政治學”。“新制度主義并不只是一個單個的動物，而是一個包括眾多具體種類的屬群。”新制度主義的三大分支分別為：（1）理性選擇制度主義。代表人物包括道格拉斯·諾斯（《制度、制度變遷與經濟績效》）、奧斯特羅姆夫婦（《制度分析與發展的反思》《公共事務的治理之道》）等。理性選擇制度主義強調個體行為以理性的算計為基礎，以利益最大化為目標，政治制度為個體行為提供了策略選擇的背景或規則，制度對行為具有約束和激勵的作用。（2）社會學制度主義。代表人物包括杰克·奈特（《制度與社會沖突》）、詹姆斯·馬奇與約翰·奧爾森（《重新發現制度：政治的結構性基礎》）。社會學制度主義強調社會文化和社會構成對制度運作的影響，反對有目標的理性的制度設計，認為好的制度能夠創造集體價值、共同倫理和政治認同，提高組織應對挑戰和完成任務的能力。（3）歷史制度主義。代表人物包括彼得·埃文斯（《回歸國家》）、斯文·斯特默（《建構政治學：歷史制度主義的比較分析》）。歷史制度主義注重研究制度變遷，分析制度發展的“路徑依賴”及制度發展的意外，將制度變遷或制度發展置于一定的歷史階段來考察，認為只有分析制度要素的歷史才能正確認識其當下和預測其未來。

政治科學中的新制度主義對于解決互聯網領域人權沖突的指導意義主要體現在：通過合理設計互聯網法規和服務商的服務協議，可以引導互聯網服務商以及網民約束自身行為，可以激勵互聯網服務商、網民尊重與保護他人的權利或公共利益（理性選擇制度主義）；不同的社會文化、社會結構和社會發展階段，影響網民心理和網民需求，解決互聯網領域人權沖突的制度體系應當適應社會差異性特點，迎合網民意愿，滿足網民需求（社會學制度主義）；互聯網社會應用的歷史，國家共同體內政府、社會和公民之間互動關系的發展歷史，都影響著解決互聯網領域人權沖突的方式選擇（歷史制度主義）。

3．治理理論

“治理”（governance）的傳統含義是指在特定的范圍內行使權威。自20世紀80年代以來隨著公共事務管理的參與主體與運作模式日趨多元，治理這一概念開始被賦予了更多新的內涵，成為解決現代公共事務問題的一種重要理論。

正如杰瑞·斯托克所指出的：“治理理論始于認識到公共行政的主體已經超出了多層級的政府機構，而延伸至社區、志愿部門和私人部門，這些部門在公共服務及項目實施中所扮演的角色是治理視角關注的重要領域。”治理理論作為一種新興的分析和解釋工具，試圖去理解迅速變革著的政治、經濟、社會、文化結構以及它們之間的相互關系。公共產品的有效供給與公共秩序的和諧穩定是社會生活所追求的不變目標，由于全球化、新型的地方化等社會發展趨勢的醞釀，原有的管理與統治模式難以對社會的穩定發展提供人們所期待的公共物品、公共價值與公共秩序，治理作為一種變革性活動便在此時應運而生。

詹姆斯·N．羅西瑙在其代表作《沒有政府的治理》中將治理定義為“一系列活動領域里的或隱或顯的規則，它更依賴于主體間重要性的程度，而不僅是正式頒布的憲法和憲章”。羅伯特·羅茨認為：“治理標志著政府管理含義的變化，指的是一種新的管理過程，或者一種改變了的有序統治狀態，或者一種新的管理社會的方式。”這種區別于傳統的治理模式有其新的特點，陳振明把治理方式歸納為三種途徑：政府管理的途徑、公民社會的途徑（第三部門）與合作網絡的途徑。俞可平從善治的角度來解釋治理，認為善治意味著“良好的、健全的、有效的治理”，善治是政府與公民相互合作以尋求公共利益最大化的管理過程。

雖然學者們關于治理理論有著不同角度和側重的理解，但歸納起來，治理理論一般地被認為：治理的目的是追求公共的善，有效地提供公共產品與維護公共秩序，彌補政府失靈和市場失靈的缺陷；治理的主體是多元的，不再強調單純依賴政府組織或市場組織，而是認識到政府、市場、社會多元合作與共同參與的必要性與可行性；治理的方式是多樣的，不拘泥于正規的制度和體制，以實效為標準，創新治理方式；治理的過程是民主參與、公開透明、協商合作。

另外，在應對全球問題過程中，出現了“全球治理”（global governance）的模式，它是基于共同的價值觀念，為解決超國家問題，由各國政府、政府部門、亞國家的政府當局、國際組織、非政府組織、企業以及個人等通過對話、談判、協商與合作而參與其中的問題解決機制或過程。全球治理的價值基礎被認為是超越國家、種族、宗教、意識形態與經濟發展水平之上的人類社會的普遍價值，如愛護人的生命、維護人的尊嚴、保護共同生存的環境等；全球治理的對象為超國家問題，如核武器的生產與擴散、環境污染、國際性經濟危機、跨國犯罪、種族滅絕等難以依靠單個國家來解決的、涉及范圍廣泛的問題；全球治理的主體不單單是各國政府，各類社會組織、跨國企業甚至個人都是解決問題所必要的重要參與者；全球治理的方式不是依靠強制與命令，而是各種形式的對話、談判、協商與合作。雖然全球治理“是一種目標方案，而不是對于國際體系現有狀況的描述”，但它已經“不是一種單純的國際政治理論，而是目前國際政治中一個緊迫的實踐問題”。

治理理論切合政府、互聯網服務商、網民、國際組織均能在解決互聯網領域人權沖突過程中發揮各自作用的現實。政府、互聯網服務商、網民或國際組織單獨應對互聯網領域人權沖突已經體現出政府失靈、市場失靈以及社會失靈的不足。聯合國互聯網治理工作組開展的國際性研究已經證實多元協作治理被普遍認為是未來解決互聯網應用問題的基本思路，排斥政府、服務商、網民或國際合作的任何方式幾乎都難以取得令人滿意的治理效果。治理理論可以在指導探索政府、服務商、網民和國際組織之間相互協作模式的過程中發揮不可替代的優勢。

（二）援用的其他理論

除了上述三個基本理論，本研究還援用了哈貝馬斯的公共領域理論、沉默螺旋理論、議程設置理論和群體極化理論。

1．哈貝馬斯的公共領域理論

哈貝馬斯是這樣定義公共領域的：“公共領域最好被描述為一個關于內容、觀點也就是意見的交往網絡；在那里，交往之流被以一種特定方式加以過濾和綜合，從而成為根據特定議題集束而成的公共意見或輿論。”可見，哈貝馬斯將公共領域定義為一種個人意見匯聚成公共意見的平臺。所謂的“公共意見”也并非是壓倒、淹沒其他意見的。“公共交往之成功本身的衡量標準，也不是普遍性之建立，而是合格的公共意見之形成的形式標準。”這種形式標準就是個人以平等的身份發表意見，并僅是因為理由的說服力而獲得認可。由于在社會中，人與人之間現實地存在著性別、身份、地位的差異，這種差異顯著地干擾著意見的影響力，因此哈貝馬斯的這種理想交往標準常常受到質疑。但是互聯網的“匿名性”，解決了這一交往障礙，“在互聯網中，沒人知道你是一條狗”，意見獲得廣泛傳播與信服，在絕大多數情況下是因為意見本身的邏輯或說服力。當然，隨著實名發帖或留言的增多，在現實中的社會地位也對意見的傳播具有很大影響，但是由于可以“匿名”批判，即使是名人言論，如果荒誕無理，也是很難站得住腳的。同時，由于“數字鴻溝”的存在，在網絡空間中“人人具有發表意見的平等機會”的論斷受到了很大的挑戰，但是隨著互聯網的普及和上網資費的降低，這種障礙也在日益消除。

哈貝馬斯將社會領域分為私人領域、公共領域和公共權力領域。在私人領域中討論的是私人利益的保護問題，在公共領域討論的是關于人們共同感興趣的公共利益問題。私人問題是不應該進入公共領域的，即使進入了也不會引起人們的共同關注。在哈貝馬斯看來，只有將公共領域和公共權力領域分離開來，公共領域的自主性才能得到保證。公共領域是意見形成的領域，公共權力領域是意志形成的領域，在公共權力領域要做出政策決斷。“公共領域的交往結構使公眾卸掉了決策的負擔；推遲了的決策活動被留給決策性建制去進行”。哈貝馬斯所建構的理想公共領域并不強調對公共權力的控制，而是強調通過理性交流，運用智識的力量去反思與批判公共權力和公共生活，在公共權力領域與公共領域的相互影響中，增強公共權力的合法性，從而將人們引導到追求共同善的道路上。南希·費雷澤等批評哈貝馬斯忽視了現實社會中意見與意志形成的同場域現實，比如最常見的公共領域——議會，既是意見形成領域，在絕大多數時候也是決策制定領域。但是，把哈貝馬斯的這種區分放置于虛擬社會中，就可以在很大程度上避開這種批評了，畢竟互聯網空間中很少涉及決策機制的問題。

2．沉默螺旋理論

借用傳播學中的沉默螺旋理論分析網絡暴力、網絡政治與網絡表達等現象。1980年德國學者伊麗莎白·諾利-紐曼（Elisabeth Noelle-Neumann）在其著作《沉默的螺旋：輿論——我們社會的皮膚》中指出，人們在心理上害怕背離社會所產生的孤獨感，因此在個人發表意見之前會對所在社會的意見氣候進行估量，如果感知到的大眾觀念與自我觀念相悖，則個人會選擇保持沉默，于是原來的強勢意見變得更強，弱勢意見則變得更弱。被感知到的“公眾意見”一般即是出現在大眾媒體上的“公開意見”（即使是少數人的意見），因此，大眾傳媒便是強勢意見或“公眾意見”的產生與傳播的場所。

雖然沉默螺旋理論作為傳播學中的經典理論的地位沒有改變，但是該理論提出以后，遭到了多方質疑，這些質疑促進了理論的完善。有代表性的質疑主要是對理論生效條件或制約因素的探索。麥奎爾和溫德爾認為理論奏效必須滿足兩個前提條件：個人不能私下交流意見與意識積累現象的出現。羅門·阿什通過實驗得出沉默螺旋現象受到兩個重要條件的制約：個人得到他人或所屬群體支持的程度，個人信念的強烈程度。

在互聯網社會中，由于網民不再單單是信息的被動接受者，網絡身份的隱蔽性等特點，對該理論是否適用存在三種看法：該理論依舊適用，“網絡暴力”的存在甚至使得沉默螺旋現象更加突出；該理論是失靈的，因為網絡的“匿名性”使得個人免除了對群體壓力的恐懼，個人表達意見的自由性和網民私下交流機會的增多使得理論生效的條件喪失；理論生效，但作用方式發生了改變，“沉默螺旋”現象可能在網民尋找到意見相同群體后促成“意見極化”，出于對輿論操縱、“制造同意”以及對“錯誤意識形態”的反彈，在網絡中可能出現“輿論背反”現象。

3．議題設置理論

借用傳播學中的議題設置理論來分析網絡維權、網絡表達與網絡政治等現象。1972年，美國傳播學家麥庫姆斯和肖在《大眾傳播的議題設置功能》一文中正式提出“議題設置”理論，他們通過量化分析，證實了“媒介議題決定公眾議題”的理論假設。互聯網的出現為普通網民通過“創造媒介議題——決定公眾議題——影響公共政策”的過程而實現人權訴求提供了新渠道。

此后，研究者們對“媒體”與“受眾”進一步細化區分，研究媒體報道時間長短，媒體的新聞宗旨、新聞工作者的價值觀、媒體的類型對受眾的影響，以及受眾的個人愛好、知識結構、人際交流狀況等因素對媒體反映的影響。作為大眾傳播學經驗主義研究的經典理路，議題設置理論指出了大眾媒體為公眾“設置議題”的功能，選擇性地報道一些事件，控制這些事件報道時間的長短、報道內容的多少，從而影響受眾對問題顯著性程度的判斷和思考分析問題的方式。議題設置“不僅能影響人們思考些什么問題，甚至也能影響人們怎樣思考問題”。

在網絡社會，網民獲得了自由、公開地發表意見的能力，信息的生產者和傳播者的角色已經不再由大眾傳媒獨享。單個網民同樣可以發揮“議題設置”的功能。當然，這有可能是對傳統媒介這一功能的強化，但更應當引起注意的是現實中互聯網削弱了傳統媒介的輿論導向作用，話語權被分散在了億萬網民群體之中。

4．群體極化理論

群體極化理論是社會心理學領域的重要研究成果，20世紀60年代以來該理論被大量實驗研究不斷地證明。群體極化理論認為在群體中，個體的態度因為受到感知到的群體意志的影響，而容易做出比獨立決策時更為極端的決定。

群體極化現象的產生原因主要有：第一，社會規范的壓力。個人具有為尋求集體歸屬感而屈從集體意志的心理機制。在群體中，當個人對某一問題提出意見或做出反應時，首先會評估集體或他人對自己意見的態度，然后傾向于做出可以與群體保持一致的反應。第二，責任分散。在群體中，個人會感到行為的責任是由集體負責的，降低了對反應承擔責任的恐懼。

群體極化現象既有積極的意義也有消極的意義。從積極的一面而言，它能增強群體的凝聚力，促進社會規范發揮作用。“廢奴運動”“民權運動”等公共活動的成功都曾有賴于群體極化現象的推動。從消極的一面而言，它能使錯誤的判斷和決定更趨極端。20世紀發生的“大屠殺”“不容忍”現象也與群體極化現象密切相關。

在互聯網空間中，匿名性特點降低了網民的責任意識，具有相同傾向的網民時常會聚集在同一網絡社區、討論組或版塊，網民的群體極化現象在網絡公共事件中多次得到驗證：對貪腐的不滿，對社會不公的仇視，對弱勢群體的同情等催生出近乎一邊倒的網絡輿論，謾罵和過激言論時常出現，由“網上”討論轉移到“網下”行動的現象也已經不足為奇。網民的極化現象一方面可以有力地推動對弱勢群體的保護和對社會公正秩序的恢復，另一方面也滋生出“網絡暴民”、“網絡審判”、網絡輿論操控（“網絡推手”“網特”）等具有爭議性的現象。