第二章　變革的現實基礎:中國公司法應對信息化的制度回應

第一節　中國公司法因應信息化的立法基礎

一　公司法存在著因應信息化的一定空間

雖然誠如前一章所言，《中華人民共和國公司法》并沒有直接體現信息化精神的立法條文，但是不可否認的是，《公司法》并不絕對排斥信息化，甚至可以說，《公司法》也為因應信息化變革預留了一定的空間，使之成為可能，而這種“可能”通常是以以下方式實現的。

(一)通過對《公司法》相關規定的解釋

法律解釋是一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。法律解釋是將抽象的法律規范適用于具體的法律事實的必要途徑，是尋求對法律規范的統一、準確和權威的理解和說明的需要，是彌補法律漏洞的重要手段，也是調節法律的穩定性與社會的發展變化之關系的媒介。法律解釋是必然的、也是必要的，《公司法》當然也要進行解釋。事實上，《公司法》的許多規定是可以通過法律解釋的方法實現對信息化的融合。《公司法》中大量的“書面”形式的規定，如第三十三條第二款規定:“股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”第三十七條第二款規定:“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。”第一百零二條第二款規定:“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會……”第一百五十一條:“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。”顯然“書面”形式的規定，可以通過類似于《合同法》第十一條的規定進行解釋，將電子化的形式納入“書面”形式。《合同法》第十一條規定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”，這一規定就把電子化的形式也納入了書面形式之中，當然簡單地把電子化的方式納入書面形式中也不是最恰當的做法，獨立規定才是其最終的選擇。再如“出席會議”，《公司法》第一百零三條第二款規定:“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。”也可以通過類似于《日本公司法》的規定，將通訊投票的股東“計入”出席股東的表決權數，從而使得電子化的表決成為可能。

(二)公司法對公司章程的授權

現代公司是一種自治公司，這種自治公司在現代法治的框架下，通過遵法、守信、自律來充分享有自主、自由的權利，從而達致其利益最大化的目標。[1]公司自治的主要手段是公司章程自治。公司自治就是通過公司章程這一自治性的基本法律文件，支撐和保障公司內部股東會——董事會——監事會的構建以及代表與代理制度的設計，并由此將公司股東的意思演化為公司的意思，實現公司的自我管理、自我約束，同時也實現著公司的利益目標。[2]公司章程是“公司自治王國”的憲章。

據統計，“公司章程”一詞在2005年修改以前的《公司法》中出現了54次，而在修改后的《公司法》中則出現了80次。[3]從我國《公司法》授權“由公司章程規定”的條文看，其涉及與信息化相關的內容主要有兩方面。一是有關公司機關的運行規則。如第一百一十九條第二款規定:“監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”這一規定是針對股份有限公司而言的。而對于有限責任公司，類似的規定則更多，如《公司法》第四十三條規定:“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”第四十八條規定:“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”第五十五條第二款規定:“監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”根據這些規定，公司章程可以規定有限責任公司的股東會、董事會、監事會和股份有限公司的監事會實行電子化運行，從而實現這些公司機關的電子化的運營。二是有關公司通知與公告方法。如《公司法》第八十一條第(十一)項授權公司章程規定“公司的通知和公告辦法”，則使得電子化的通知與公告成為可能，而對于有限責任公司，《公司法》甚至就沒有規定，在這種情形下，公司章程當然有權予以具體規定。

(三)《公司法》對相關國家機關的授權

按照國家機關的職權設置，政府是法律的執行機關，因此我國法律規定中也經常有對相關國家機關，特別是政府以及政府有關主管機關的授權性規定，《公司法》也不例外。如《公司法》第一百二十八條規定:“股票采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。”這種“其他形式”，實際上就是指電子化形式。這一規定授予了國務院證券監督管理機構股票形式的決定權，從而使得股票的電子化形式成為可能，也成為現實。特別是上市交易的股票，早就已經實現了電子化。

當然，《公司法》為信息化預留了一定的空間，是指其并不排擠信息化，其可以通過某種方式實現與信息化的對接，而并不是意味著通過以上這些方式就可以實現信息化。事實上，這些方式對于實現信息化是遠遠不夠的，其中有些方式，如對于“書面”形式的解釋，也必須通過立法修改才能完成的，因應信息化必須要進行《公司法》的修法，實現公司法的變革。

二　《電子簽名法》等法律基本奠定了公司運營信息化的法律基礎

2004年8月28日，十屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了《中華人民共和國電子簽名法》，并于2005年4月1日起施行。這是一部被譽為中國信息化領域的第一部法律，它的實施為電子商務的發展打造了一個良好的法律環境。2005年2月8日，原信息產業部發布了《電子認證服務管理辦法》，[4]作為《電子簽名法》的配套制度實施。《電子簽名法》通過確立電子簽名法律效力、規范電子簽名行為在法律制度上保障了電子交易安全，是中國信息化立法的一個突破。同時，《電子簽名法》也為公司運營信息化奠定了基礎。

(一)《電子簽名法》確立了電子簽名的法律效力

《電子簽名法》確立了電子簽名的法律效力，明確了電子簽名具有與手寫簽名或者蓋章同等的效力。

《電子簽名法》第二條規定:“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據”。

第十三條規定:“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名:

(1)電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有;

(2)簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制;

(3)簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現;

(4)簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。

當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名”。

第十四條規定:“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。

根據這些規定，電子簽名獲得了與傳統簽名同等的法律效力。

(二)《電子簽名法》確立了數據電文的書面形式地位

《電子簽名法》對于數據電文，也就是電子形式的文件作了相關規定。

《電子簽名法》第二條第二款規定:“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息”。

第四條規定:“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式”。

第五條規定:“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求:

(1)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;

(2)能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性”。

第六條規定:“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的文件保存要求:

(1)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;

(2)數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容;

(3)能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間”。

由上述規定可見，雖然《公司法》未直接承認數據電文的效力，但根據《電子簽名法》，符合要求的電子化形式如電子文檔是可能得到承認的。因此，在此基礎上上述置備和保存的形式又包括了電子形式，即承認了公司文件置備和保存的電子化。

(三)《電子簽名法》設立了電子認證服務市場準入制度

《電子簽名法》設立了電子認證服務市場準入制度，加強了對認證機構的管理，這對電子簽名真實性和電子交易安全性有著至關重要的作用和意義。為此，《電子簽名法》對電子認證服務設立了市場準入制度，同時對認證機構的行為做出了相應的規范。在規范電子簽名行為的基礎上，明確了電子認證機構的法律地位及認證程序，并對電子認證服務機構應該滿足的條件，認證機構暫停、終止認證服務的等制度作出了規定。

(四)《電子簽名法》規定了電子簽名安全保障制度

對于電子簽名人，《電子簽名法》一方面要求其妥善保管進行電子簽名所使用的私人密碼，另一方面，要求電子簽名人向認證機構申請證明身份的電子證書時，提供的信息必須真實、完整和準確。對于認證機構，《電子簽名法》要求其指定、公布電子認證業務規則;要求其必須保證所發放的證書內容完整、準確;要求其妥善保存與認證相關的信息。

(五)《電子簽名法》規定了違反相關義務的法律責任

《電子簽名法》規定了電子簽名各方違反本法相關義務時應當承擔的法律責任，在《電子簽名法》附則部分對法律涉及的專門術語做了明確的解釋，并為政務活動、司法活動、其他社會活動中的運用電子簽名、數據電文時的規則適用留下了空間。

《電子簽名法》開啟了電子商務發展誠信之門，加強了電子商務的誠信建設，為我國電子商務的開展，以及在提高我國電子商務在信用管理、網絡交易安全方面起到重要作用，為促進電子商務健康、有序、平穩地發展提供強有力的法律保障。2005年4月1日零時剛過，國內著名反病毒廠商瑞星公司和地產大腕潘石屹在書生電子印章中心，簽署了我國第一份電子合同，該合同的內容是，潘石屹的SOHO中國有限公司購買一套瑞星企業級防毒軟件，合同金額為6400元。久經商場的潘石屹雖然簽署過無數合同，但這卻是他第一次簽署電子合同，潘也隨即成為我國電子簽名第一人。隨后，瑞星公司的代表馬剛在與SOHO中國的《瑞星殺毒軟件中小企業版銷售合同》上蓋上電子印章，使瑞星公司成為我國第一個進行電子簽名的企業。

《電子簽名法》的頒布實施，雖然不是專為《公司法》信息化變革所設計，但是它解決了公司運營信息化中的公司電子文件、電子署名、股東身份確認、委托代理、電子文件傳輸的合法性、有效性、準確性問題，基本奠定了公司運營信息化的基礎，為《公司法》信息化起了個好頭，使之成為可能。

但是，需要說明的是，《電子簽名法》僅僅為公司運營信息化提供基礎，它還需要《公司法》的最終確認，因此僅僅依靠《電子簽名法》仍然無法滿足企業信息化的需要。

三　中國證監會發布了一系列推進公眾公司信息化運營的規章制度

伴隨著企業信息化的發展，特別是信息技術在上市公司等公眾公司中的廣泛應用，中國證監會頒布的許多公眾公司的規章制度確認了公司運用信息手段處理公司事務的有效性。這些規章制度大致可以分為兩類:

(一)有關股票網上交易的規范性文件

有關股票網上交易的規范性文件還可以細分為以下三方面:

1.關于證券網上發行

我國現行立法不允許網上證券直接發行，只允許進行網上路演和網上認購，并分別于以下兩個文件中加以規定:

(1)《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》。2001年1月10日，證監會發布了《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》，[5]規定從2001年3月1日起，新股發行公司在新股發行前，必須通過互聯網采用網上直播(至少包括圖像直播和文字直播)方式向投資者進行公司推介，也可輔以現場推介。

(2)《證券發行與承銷管理辦法》。2006年9月17日，證監會發布了《證券發行與承銷管理辦法》，[6]《辦法》規定了證券的網上發行，第六十六條規定:“本辦法所稱網上發行，是指通過證券交易所技術系統進行的證券發行”。《辦法》并規定發行人及其主承銷商網下配售股票，應當與網上發行同時進行。

2.關于信息披露

(1)《上市公司新股發行管理辦法》。2001年3月28日，證監會發布了《上市公司新股發行管理辦法》，《辦法》規定，上市公司必須將配股說明書和招股說明書放置在中國證監會指定的網站上，以供投資者查詢。

(2)《上市公司信息披露管理辦法》。證監會于2007年2月2日發布了《上市公司信息披露管理辦法》，《辦法》規定:“上市公司及其他信息披露義務人依法披露信息，應當將公告文稿和相關備查文件報送證券交易所登記，并在中國證券監督管理委員會指定的媒體發布;而指定媒體，是指中國證監會指定的報刊和網站”。此規定再次肯定了網站作為證券信息披露媒介的合法性，并對上市公司信息披露作了詳細的規定。

(3)《非上市公眾公司監管指引》。為加強對非上市公眾公司的監管，證監會于2013年1月4日發布了《非上市公眾公司監管指引》1—3號，其中《非上市公眾公司監管指引第1號——信息披露》規定:“非上市公眾公司應當本著股東能及時、便捷獲得公司信息的原則，并結合自身實際情況，自主選擇一種或者多種信息披露平臺，如非上市公眾公司信息披露網站、公共媒體或者公司網站，也可以選擇公司章程約定的方式或者股東認可的其他方式。無論采取何種信息披露方式，均應當經股東大會審議通過。股票在依法設立的證券交易場所公開轉讓的非上市公眾公司，應當通過證券交易場所要求的平臺披露信息”。此外，《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第1號——公開轉讓說明書》第五條具體規定了披露平臺:“申請人應在中國證監會指定網站披露公開轉讓說明書及其附件，并作公開轉讓股票提示性公告:‘本公司公開轉讓股票申請已經中國證監會核準，本公司的股票將在全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓，公開轉讓說明書及附件披露于中國證監會指定網站(nlpc.csrc.gov.cn)和全國股份轉讓系統公司指定信息披露平臺(www.neeq.com.cn或www.neeq.cc)，供投資者查閱’”。再如，《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第3號——定向發行說明書和發行情況報告書》第六條規定:“申請人應在中國證監會指定網站(nlpc.csrc.gov.cn)和全國中小企業股份轉讓系統公司指定的信息披露平臺(www.neeq.com.cn或www.neeq.cc)披露定向發行說明書及其備查文件、發行情況報告書和中國證監會要求披露的其他文件，供投資者查閱”。

3.關于網上委托

(1)《網上證券委托暫行管理辦法》。2000年4月14日，中國證監會發布了《網上證券委托暫行管理辦法》，《辦法》規定:“網上委托是指證券公司通過互聯網，向在本機構開戶的投資者提供用于下達證券交易指令、獲取成交結果的一種服務方式”。《辦法》并對網上委托業務及其監管規則加以具體規定。

(2)《證券公司網上委托業務核準程序》。基于《網上證券委托暫行管理辦法》已經發布實施，證券公司開展網上委托業務須經中國證監會核準。為規范核準程序，提高工作效率，中國證監會于2000年4月29日制定了《證券公司網上委托業務核準程序》。

(3)《證券公司管理辦法》。2001年12月28日，中國證監會發布了《證券公司管理辦法》，[7]《辦法》規定了網絡券商的設立，第七條規定:“設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司的特殊要求:①證券公司或經營規范、信譽良好的信息技術公司出資不得低于擬設立的網上證券經紀公司注冊資本的百分之二十;②有符合中國證監會要求的網絡交易硬件設備和軟件系統;③有十名以上計算機專業技術人員并能確保硬件設備和軟件系統安全、穩定運行;④高級管理人員中至少有一名計算機專業技術人員”。

(二)有關股東網絡投票的規范性文件

1.《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》是我國上市公司網絡投票產生的根源

為解決《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》提出的股權分置問題的需要，切實保護流通股股東的合法權益，我國提出了類別表決機制。[8]類別股東表決制，是指一項涉及不同類別股東權益的議案，需要本類別股東及其他類別股東分別審議，并獲得各自的絕對多數同意才能通過的一種表決制度。類別股東大會就是保護類別股東合法權益的法律機制。[9]類別股東表決機制是在承認由這些差距所導致“不同股”客觀存在的前提下，通過類別表決制度實行適當的“不同權”，從而實現相對的“同股同權”。從表面上看，這種制度有悖于公司立法理念，實際上恰恰相反，這種機制通過類別表決這種糾偏機制來發揮利益均衡作用，從而實現權利的動態平衡，其實質是發揮公司立法理念的本意，做到真正的公平、公正。

按照實行類別股東大會制度的立法例，如果由于公司發行數種股份，而某項決議使某種類股東受到損害時，必須事先通過該種類股東大會的決議，因而類別股東大會的同意是通過該項決議的必備條件，該種類股東的意見能得到充分的尊重。[10]

而現代信息技術的發展使我們看到了解決問題的前景，基于國際互聯網的網絡投票正以其低成本、高效率的特點進入我們的視野。方便快捷的網絡投票不但能提高我國中小投資者參加股東大會的積極性，為完善上市公司法人治理結構提供了一個有效途徑，也是我國證券市場信息化的一個重要內容。

2.《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》提出建立股東大會網絡投票平臺

為落實國務院《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》的有關規定，2004年12月7日，中國證監會發布了旨在保護中小股東合法權益的文件《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，《規定》要求上市公司積極采取措施，提高社會公眾股股東參加股東大會的比例。鼓勵上市公司在召開股東大會時，除現場會議外，向股東提供網絡形式的投票平臺。上市公司召開股東大會審議下列事項的，應當向股東提供網絡形式的投票平臺。

(1)上市公司向社會公眾增發新股(含發行境外上市外資股或其他股份性質的權證)、發行可轉換公司債券、向原有股東配售股份(但具有實際控制權的股東在會議召開前承諾全額現金認購的除外);

(2)上市公司重大資產重組，購買的資產總價較所購買資產經審計的賬面凈值溢價達到或超過20%的;

(3)股東以其持有的上市公司股權償還其所欠該公司的債務;

(4)對上市公司有重大影響的附屬企業到境外上市;

(5)在上市公司發展中對社會公眾股股東利益有重大影響的相關事項。

3.《上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》規定了上市公司股東大會網絡投票的實施辦法

雖然《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》要求建立網絡投票平臺，并提出上市公司股東大會實施網絡投票應按有關實施辦法辦理。但是，《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》并沒有對上市公司如何進行網絡投票進行規定，因此中國證監會于2004年11月29日正式發布了《上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》。

《上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》對股東通過網絡投票系統進行表決作出了明確的規定，確定了網絡投票在上市公司股東大會表決中的合法有效性，并對網絡投票涉及的有關問題進行了規定，其主要內容有:

(1)上市公司召開股東大會，除現場會議投票外，鼓勵其通過網絡服務方向股東提供安全、經濟、便捷的股東大會網絡投票系統，方便股東行使表決權。

股東大會議案按照有關規定需要同時征得社會公眾股股東單獨表決通過的，除現場會議投票外，上市公司應當向股東提供符合前款要求的股東大會網絡投票系統。

(2)股東大會股權登記日登記在冊的所有股東，均有權通過股東大會網絡投票系統行使表決權，但同一股份只能選擇現場投票、網絡投票或符合規定的其他投票方式中的一種表決方式。

(3)上市公司召開股東大會并為股東提供股東大會網絡投票系統的，應當在股東大會通知中明確載明網絡投票的時間、投票程序以及審議的事項。

股東大會網絡投票的開始時間，不得早于現場股東大會召開前一日下午3:00并不得遲于現場股東大會召開當日上午9:30，其結束時間不得早于現場股東大會結束當日下午3:00。

(4)上市公司年度股東大會采用網絡投票方式的，提案人提出的臨時提案應當至少提前十天由董事會公告。提案人在會議現場提出的臨時提案或其他未經公告的臨時提案，均不得列入股東大會表決事項。

(5)上市公司股東或其委托代理人通過股東大會網絡投票系統行使表決權的，應當在股東大會通知規定的有效時間內參與網絡投票。

上市公司股東或其委托代理人有權通過股東大會網絡投票系統查驗自己的投票結果。

(6)上市公司股東或其委托代理人通過股東大會網絡投票系統行使表決權的表決票數，應當與現場投票的表決票數以及符合規定的其他投票方式的表決票數一起，計入本次股東大會的表決權總數。

股東大會議案按照有關規定需要同時征得社會公眾股股東單獨表決通過的，還應單獨統計社會公眾股股東的表決權總數和表決結果。

(7)股東大會投票表決結束后，上市公司應當對每項議案合并統計現場投票、網絡投票以及符合規定的其他投票方式的投票表決結果，方可予以公布。

在正式公布表決結果前，股東大會網絡投票的網絡服務方、上市公司及其主要股東對投票表決情況均負有保密義務。

(8)上市公司董事會、獨立董事和符合一定條件的股東可以通過股東大會網絡投票系統向上市公司股東征集其在股東大會上的表決權。

(9)上市公司聘請的股東大會見證律師，應當比照《上市公司股東大會規范意見》的規定，對上市公司股東大會網絡投票有關情況出具法律意見。

4.《上市公司股東大會規則》正式確立了股東大會的網絡投票機制

2006年3月16日，中國證監會發布了《上市公司股東大會規則》，《規則》第二十條規定:“上市公司應當在公司住所地或公司章程規定的地點召開股東大會。股東大會應當設置會場，以現場會議形式召開。上市公司可以采用安全、經濟、便捷的網絡或其他方式為股東參加股東大會提供便利。股東通過上述方式參加股東大會的，視為出席”。第二十一條規定:“上市公司股東大會采用網絡或其他方式的，應當在股東大會通知中明確載明網絡或其他方式的表決時間以及表決程序。股東大會網絡或其他方式投票的開始時間，不得早于現場股東大會召開前一日下午3:00，并不得遲于現場股東大會召開當日上午9:30，其結束時間不得早于現場股東大會結束當日下午3:00。”從此網絡投票結束了“試行”階段而順利“轉正”。

(三)依靠證監會的規范性文件因應信息化是有缺陷的

證監會的規范性文件為《公司法》提供了參考，但是依靠中國證監會的規范性文件來回應公司運營的信息化是不夠的。

1.以中國證監會的規范性文件來規定諸如股東表決權行使方式等問題有違反《立法法》之嫌

前述幾個規范性文件的制定主體都是中國證監會，其規范性文件性質應該屬于部門規章。但是，根據《立法法》的規定，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，這實際上是在進一步強調部門規章不是創設性的立法，而是“執行性立法”，[11]法律對部門規章立法權限的規定，更多的是突出了其作為最高國家行政機關部門的執行功能，即其任務和目的首先是或者主要是貫徹執行法律、行政法規和國務院的決定、命令。[12]由于股東表決權行使方式等問題在我國有關公司、證券法律中沒有相應的規定，甚至于立法精神中體現出了相反的意見，因此中國證監會的這些規定無法理解為執行法律與法規，其有違反《立法法》之嫌。

2.行政規章來規定立法層級太低，與股東表決權的地位不相吻合

我國傳統的親自出席行使、委托他人代理行使兩種表決權行使方式都是由《公司法》規定的，而唯獨網絡投票、書面投票等方式是由證監會的規章來規范。網絡投票作為股東行使表決權的一種方式，應該享有與親自出席投票、代理人投票同等的地位，由法律來規定，而不宜采用部門規章來規范。正如我國臺灣學者所言，“大法官會議第133號解釋，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。‘行政程序法’第158條亦規定，法規命令無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者無效。為使公司、中介機構及股東能確實遵守子法規之規范，并于違反時有處罰之依據，兼收嚇阻犯罪之效益”[13]，因此要規定股東大會行使表決權的其他方式，必須通過修改法律來進行。

3.以中國證監會適用于上市公司的行政規章來采納使得其使用范圍過窄

中國證監會作為統一監督管理證券期貨市場的國務院直屬事業單位，享有制定有關證券期貨市場政策的權力，因此其基于證券市場的監管而制定《上市公司股東大會規則》和《上市公司章程指引》等規則，來指導上市公司改善公司治理結構。由于中國證監會的身份和職能導致相關規章的適用范圍只能限于上市公司，而對于其他股份有限公司并不能適用。

(四)以中國證監會的規范性文件來規定股東表決權行使方式等問題是基于法律規定缺失下的無奈之舉

雖然如此，筆者以為，中國證監會以層級較低的規章形式來規范表決權行使方式等問題也是事出有因、實出無奈，而并非有意“違法”。根據我國《公司法》的規定，股份有限公司的股東只能親自出席或者委托代理人出席股東會行使表決權，股東大會決議的通過是以“出席會議”的股東所持表決權的過半數或2/3，而在網絡投票中，股東行使表決權是以不出席會議為前提的，因此于法無據。

因此，《上市公司股東大會規則》并沒有將網絡投票作為會議召開方式，其第二十條第二款規定:“股東大會應當設置會場，以現場會議形式召開。上市公司可以采用安全、經濟、便捷的網絡或其他方式為股東參加股東大會提供便利。股東通過上述方式參加股東大會的，視為出席。”第三款規定:“股東可以親自出席股東大會并行使表決權，也可以委托他人代為出席和在授權范圍內行使表決權。”從《上市公司股東大會規則》第20條的立法可以看出，該條第2款規定股東可以以網絡方式“參加”股東大會，隨后第3款規定，股東可以親自出席股東大會并行使表決權，也可以委托他人代為出席和在授權范圍內行使表決權。這種安排實際上是將網絡方式作為股東“參加”股東大會的方式，而股東表決方式依然只有親自行使與代理行使兩種，網絡更不是會議召開的形式。

因此，這就說明在我國現有《公司法》的前提下，網絡投票等表決方式的實行有一個現實的法律障礙，那么修改法律關于股東表決權行使的規定，全面確立基于網絡條件下的表決方式作為股東表決權的行使方式就顯得十分必要了。

第二節　中國上市公司運營電子化的制度實踐

一　我國上市公司普遍實現了信息存放的電子化

隨著辦公自動化的推行，大多數企業早就實現了企業信息的電子化存放。1998年12月29日，中國證監會發布《關于上市公司披露信息電子存檔事宜的通知》，《通知》提出，從1999年開始，上市公司在公開披露信息的同時，應對各類定期報告的摘要和全文、臨時公告信息，以及其他報審材料進行電子方式存檔。《通知》并對電子文檔的格式提出要求:“電子文檔的存檔格式應以交易所規定的格式為準。交易所未作格式規定的，應以兩種格式保存:(1)文檔正文使用Word、Excel，版本不限;(2)正文制作完成后，另轉換成純文本格式(即存盤時另存為純文本的保存類型)。對兩種格式的文件都必須進行內部存檔。”《通知》還要求對歸檔保存的電子文件名做必要說明，說明中應包括股票代碼和信息內容類型(如:年報、中報、配股說明書、臨時報告)等信息。

二　我國上市公司普遍實現了信息傳送的電子化

(一)上市公司信息披露的網絡化

2005年3月，經國家標準化管理委員會批準，中國證監會頒布實施了《上市公司信息披露電子化規范》。該規范是上市公司信息披露制度實際運用的標準，主要規定了上市公司的電子公告文檔，同時也對電子公告文檔中重要信息的數據化過程進行了規定，包括信息披露和信息采集合而為一的過程。上市公司信息披露平臺所引用的技術是XBRL，XBRL(Extensible Business Reporting Language)是XML(Extensible Markup Language)在財務報告信息交換方面的一種應用，是目前應用于非結構化信息化處理尤其是財務信息處理的最新技術，能保證數據的準確性，安全系統頗高，使商業信息可自動交換和可靠提取。目前，該技術被廣泛應用于美國納斯達克交易所、德國證券交易所、KOSDAQ、韓國證券交易所、美國證券交易所等海外證券市場上市公司的信息披露工作。[14]《上市公司信息披露電子化規范》是我國公司信息電子化的首例，對于公司全面進行電子化具有重要的指導和實踐意義。為提高信息披露的質量、加強信息披露的引導，上海證券交易所、深圳證券交易所分別發布了《上市公司信息披露直通車業務指引》。所謂信息披露直通車，是指上市公司按照指引的規定，通過證券交易所信息披露系統自行登記和上傳信息披露文件，并直接提交至證券交易所網站及其他指定媒體進行披露的信息披露方式。[15]《指引》規定了上市公司辦理直通車業務的流程:“(一)上市公司使用證券交易所信息網絡有限公司配發的數字證書確認身份，登錄本所網站的“上市公司專區”。(二)上市公司通過“上市公司專區”創建信息披露申請，選擇并添加公告類別，上傳信息披露文件，并對照指引和本所其他有關業務規則的規定檢查文件是否符合相關要求。(三)上市公司對其上傳的信息披露文件進行確認，并在本所規定時間內將信息披露申請提交至本所信息披露系統。(四)信息披露申請屬于直通車業務范圍的，本所信息披露系統將提示上市公司直接披露，上市公司點擊確認，完成信息披露文件的登記。(五)本所信息披露系統自當日15:30起，將上市公司在規定時間內完成登記的直通車公告及相關信息披露文件自動發送至本所網站，本所網站即予刊載。”[16]在此基礎上，上海證券交易所《上市公司日常信息披露工作備忘錄第二號——信息披露業務辦理指南》規定上市公司應當遵守本備忘錄的規定，通過上海證券交易所公司業務管理系統辦理信息披露業務，包括報送信息披露文件、申請證券停復牌、報備文件、接受及發送函件等。除本備忘錄規定的特殊情形外，本所不再接受上市公司以書面或傳真方式辦理上述信息披露相關業務。[17]

(二)上市公司通知的電子化

《公司法》第一百零二條規定:“召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東;臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東;發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。”這可以理解為發行記名股票的，應當“通知”股東，而發行無記名股票的，則“公告”即可。從《上市公司股東大會規則》第五十條看，“本規則所稱公告或通知，是指在中國證監會指定報刊上刊登有關信息披露內容。公告或通知篇幅較長的，上市公司可以選擇在中國證監會指定報刊上對有關內容作摘要性披露，但全文應當同時在中國證監會指定的網站上公布。”《上海證券交易所上市公司股東大會網絡投票實施細則》第六條、《深圳證券交易所上市公司股東大會網絡投票實施細則》第七條規定:“上市公司在股東大會通知中，應當對網絡投票和累積投票的投票代碼、投票議案號、投票方式等有關事項做出明確說明”。

三　我國上市公司廣泛推行了股東表決權行使的網絡化

2004年11月29日，中國證監會正式發布了《上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》，2004年12月22日，“首旅股份”(600258)首家“試水”網絡投票表決，到2008年4月29日，華馨實業(000416)召開2007年度股東大會，成就了深圳證交所第一千次網絡投票。[18]

由于《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》賦予社會公眾股股東的單獨表決權，使得中小股東的話語權得到增強。如重慶百貨臨時股東大會，在網絡投票表決時，由于沒有得到參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數以上通過，《關于重新確定本次發行方案的議案》未能在2004年度第一次臨時股東大會上獲得通過。這是實施類別股東表決制度以來，首個因流通股東舉手反對而夭折的議案。中國人民大學金融與證券研究所所長吳曉求稱，重百增發方案遭流通股東否決，顯示出了分類表決制度的威力。這是中國證券市場的一大標志性事件，也反映出分類表決制度是現階段一種有效的利益制衡機制，相關上市公司和投資人都應予以高度重視。

2005年6月10日，上市公司“清華同方”召開臨時股東大會，表決公司董事會提出的股權分置改革方案，股東大會現場投票的統計結果是:共146張有效票，贊成票3.0372億股，反對票62963股，參加投票的流通股股東共持有2288466股，其中贊成票2137201股，反對票62963股，棄權票88302股，贊成比率為93.39%。因此，如果只統計現場表決結果，那么該股權分置改革方案已得到了參加表決的股東所持表決權的2/3以上以及經參加表決的流通股股東所持表決權的2/3以上的贊成票，達到了《關于上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》中規定的兩個“三分之二”的標準。但是，當天晚上公布的現場投票及網絡投票數據匯總結果顯示，參與現場及網絡投票的流通股股東共持有8934萬股，其中贊成票代表的份額是5531萬股，反對票代表的份額是3303萬股，另有棄權票代表100萬股，贊成比率僅為61.91%，未達到第二個“三分之二”標準，因此“清華同方”董事會提出的股權分置改革方案被否決了。

據統計，深市自2005年實施網絡投票以來，截至2009年底，主板和中小板共計實施網絡投票1573次，召開股東大會8991次，平均占比17.50%。在實施網絡投票的股東大會上，通過交易系統或互聯網參與投票的投資者合計143.52萬人，平均每個會議參與人數為920人，參與率1.94%。而對未實施網絡投票的股東大會進行抽樣統計顯示，每個會議平均參與人數為8人，參與率僅達0.033%。由此可見，實施網絡投票的股東大會中，小股東的參與率確實有所提高。另據深交所抽樣統計顯示，2008年未提供網絡投票的股東大會否決率為2%，而提供網絡投票的股東大會中，涉及股權分置改革的否決率為8.40%，其他臨時及年度股東會議的否決率為19.86%，綜合否決率為15.92%。[19]

四　我國上市公司已經出現了董事會會議的電子化

2006年5月12日，上海證券交易所發布《上市公司董事會議事示范規則》，《規則》第十四條規定:“董事會會議以現場召開為原則。必要時，在保障董事充分表達意見的前提下，經召集人(主持人)、提議人同意，也可以通過視頻、電話、傳真或者電子郵件表決等方式召開。董事會會議也可以采取現場與其他方式同時進行的方式召開。非以現場方式召開的，以視頻顯示在場的董事、在電話會議中發表意見的董事、規定期限內實際收到傳真或者電子郵件等有效表決票，或者董事事后提交的曾參加會議的書面確認函等計算出席會議的董事人數。”這一規定，不僅實現了董事表決權行使的電子化，甚至可以理解為董事會會議的電子化方式召開。中國保險監督管理委員會發布的《保險公司董事會運作指引》第六十一條第二款規定:“通過視頻、電話等方式召開會議，能夠保證參會的全體董事進行即時交流討論的，視為現場召開。”事實上許多公司已經在運用了，如四川長虹，其《董事會議事規則》第二十六條規定:“必要時，在保障董事充分表達意見的前提下，經召集人(主持人)、提議人同意，也可以通過視頻、電話、傳真或者電子郵件表決等方式召開。”

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[1]高鴻鈞等:《法治:理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第388頁。

[2]高鴻鈞等:《法治:理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第417頁。

[3]劉俊海:《新公司法的制度創新:立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第64頁。

[4]此《辦法》已被2009年2月4日中華人民共和國工業和信息化部發布新的《電子認證服務管理辦法》所替代。

[5]該《通知》被2006年9月17日證監會《證券發行與承銷管理辦法》廢止。

[6]該《辦法》經2010年10月11日、2012年5月18日、2013年10月8日三次修改。

[7]《證券公司監督管理條例》已經2008年4月23日國務院第6次常務會議通過，《證券公司管理辦法》被中國證券監督管理委員會公告(2009)8號廢止。

[8]閻岳:《切實保護廣大投資者利益，專家稱類別表決機制是現實的選擇》，《證券日報》2004年9月18日。

[9]王宗正:《論類別股東大會》，《求索》2002年第6期。

[10]王宗正:《論類別股東大會》，《求索》2002年第6期。

[11]劉莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第72頁。

[12]周旺生:《立法學》，法律出版社2004年版，第212頁。

[13]臺灣證券集中保管股份有限公司:《股東會通訊行使決議權制度之研究》，http://www.tdcc.com.tw/tc_03pub.htm.第96頁。

[14]證券標準化委員會秘書處:《〈上市公司信息披露電子化規范〉的制訂與實施》，《上海證券報》，2005-06-13。

[15]《上海證券交易所上市公司信息披露直通車業務指引》第二條。

[16]《上海證券交易所上市公司信息披露直通車業務指引》第八條，《深圳證券交易所上市公司信息披露直通車業務指引》第14條也有類似規定。

[17]《上市公司日常信息披露工作備忘錄第二號——信息披露業務辦理指南》第二條。

[18]黃正群:《禧·千投——深交所“網絡投票系統”服務1000次展顧》，《深交所》2008年7月。

[19]黎文靖、孔東民、劉莎莎、邢精平:《中小股東僅能“搭便車”么?——來自深交所社會公眾股東網絡投票的經驗證據》，《金融研究》2012年第3期。