第二章　TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法

第一節(jié)　TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的產(chǎn)生

自20世紀80年代中期，美國和歐盟聯(lián)合使用單邊施壓與從雙邊到多邊場所轉(zhuǎn)移(forum shifting)的方式擴大知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易的比較優(yōu)勢，并最終締結(jié)TRIPS協(xié)定。但自TRIPS協(xié)定規(guī)定的發(fā)展中國家過渡期結(jié)束起，美國和歐盟重新在單邊、雙邊、區(qū)域和多邊層面不斷推行更有力的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法標準，該標準明顯超出TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低標準，而被學者們稱為TRIPS-Plus標準(TRIPS-Plus)。美國是這場TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法標準的最強有力的推動者，歐盟其次。

一　TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的界定

(一)“-plus”的界定

“-plus”亦即“附加”、“遞增”、“超”的意思，這一概念自WTO建立后即被相關(guān)學者通過“WTO-Plus”這一概念提出。有學者認為“WTOPlus”(“超WTO義務(wù)”)即是超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)，這種超WTO義務(wù)兼有積極和消極的影響。一方面給相關(guān)成員國施加了更為嚴格的約束標準，加強了WTO的紀律和約束，為WTO法填補了一定空白，解決了基于WTO體制不能解決的問題;另一方面，這也會破壞WTO規(guī)則的統(tǒng)一性，而保持WTO法律體制的統(tǒng)一完整性的意義遠遠超過施加給特定成員的附加規(guī)則所可能帶來的額外的貿(mào)易利益。[1]此觀點強調(diào)WTO的法治精神，即建立在規(guī)則基礎(chǔ)之上的體制需要的是法律之治(rule of law)，而非權(quán)力之治(rule of power)，因此，原則上不應(yīng)對任何成員施加超WTO義務(wù)。這里的“-plus”針對的是WTO規(guī)則而言，具有“超出”、“超過”的意思，被學者批判。另有學者認為“WTO-Plus”條款涵蓋兩方面，一是條款解決當前WTO規(guī)則尚未解決的問題，二是條款優(yōu)于WTO體制的處理方法。[2]此觀點指出“WTO-Plus”條款對WTO體制的積極意義，即解決了WTO體制不能解決的相關(guān)問題。這里的“-plus”是指“附加”的意思，被學者贊賞。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)締結(jié)后，由于其實體規(guī)范成功納入了WIPO管轄的“四大公約”，即《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(《巴黎公約》)、《保護文學藝術(shù)作品的伯爾尼公約》(《伯爾尼公約》)、《保護表演者、錄影制品制作者和廣播組織公約》(《羅馬公約》)以及《關(guān)于集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》(《華盛頓公約》)的相關(guān)原則和規(guī)定。比如TRIPS協(xié)定在《巴黎公約》基本實體條款的基礎(chǔ)上再加上了一些全新條款，如對所有技術(shù)領(lǐng)域給予專利保護，在《伯爾尼公約》實體條款的基礎(chǔ)上增加保護計算機程序、數(shù)據(jù)庫、出租權(quán)等新內(nèi)容，在《華盛頓公約》的基礎(chǔ)上增加了一些新的內(nèi)容，形成了國際知識產(chǎn)權(quán)學界所說的“巴黎—遞增”(Paris-plus)、“伯爾尼—遞增”(Berne-plus)、“華盛頓—遞增”(Washington-plus)。[3]這里的“-plus”則是針對WIPO四公約所確立的標準而言，在四公約實體條款的基礎(chǔ)上“附加”了一些新的內(nèi)容。

(二)“TRIPS-Plus”的界定

“TRIPS-Plus”是TRIPS協(xié)定締結(jié)后西方學者提出的概念，國內(nèi)學者翻譯為“超TRIPS”[4]、“TRIPS—遞增”[5]和“TRIPS附加”[6]等。“TRIPS-Plus”針對的是TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低保護和執(zhí)法標準，是指在TRIPS協(xié)定締結(jié)和生效之后，一些雙邊安排、區(qū)域貿(mào)易安排或多邊法律框架中提供了比TRIPS協(xié)議標準更高、范圍更廣、效力更強的任何知識產(chǎn)權(quán)保護承諾。“TRIPS-Plus”既包括旨在提高權(quán)利持有人保護水平和擴展專有權(quán)保護范圍的、高于或者超出TRIPS協(xié)定最低保護標準的任何要求和條件，也涵蓋旨在縮減權(quán)利限制和例外的范圍或者削弱TRIPS協(xié)議變通性規(guī)定的一切措施。[7]具體而言，“TRIPS-Plus”主要包括三個方面的含義:一是增加知識產(chǎn)權(quán)的新領(lǐng)域;二是實施比TRIPS協(xié)定更高的知識產(chǎn)權(quán)保護標準;三是限制TRIPS協(xié)定的選擇性或靈活性規(guī)定。[8]

(三)“TRIPS-Plus”協(xié)定的界定

TRIPS-Plus協(xié)定是由美歐為首的發(fā)達國家撇開WTO和WIPO體制在單邊、雙邊和多邊場所不斷推行超過TRIPS協(xié)定最低標準的協(xié)定，實質(zhì)是發(fā)達國家推行其知識產(chǎn)權(quán)國際保護戰(zhàn)略的一種方式，目的在于維護國家經(jīng)濟利益，保持國際競爭優(yōu)勢。TRIPS-Plus協(xié)定并不是一個具體協(xié)定的名稱，也不是類似于WTO協(xié)定那樣的一攬子協(xié)議，更不是TRIPS協(xié)議的附加議定書或補充協(xié)定，而是對包含TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)標準或者能夠產(chǎn)生TRIPS-Plus效果的各種條約的統(tǒng)稱，涵蓋雙邊或區(qū)域框架下的自由貿(mào)易協(xié)定、投資協(xié)定、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定以及多邊框架下的相關(guān)協(xié)定。這些協(xié)定因為包含了高于TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)保護標準或具有了高于TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)保護效果，被學術(shù)界統(tǒng)一稱為TRIPS-Plus協(xié)定。從條約的簽訂時間看，TRIPS-Plus協(xié)定顯然是指TRIPS協(xié)定簽訂之后的協(xié)定，是在TRIPS協(xié)定的基礎(chǔ)上涵蓋更高知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法標準。雖然TRIPS協(xié)定締結(jié)前的某些協(xié)定，比如NAFTA，也包含了高于TRIPS協(xié)定的標準，但這些協(xié)定只能被視為TRIPS-Plus標準的來源協(xié)定。[9]

(四)“TRIPS-Plus”知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的界定

“TRIPS-Plus”知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是指知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，包括民事執(zhí)法、行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法以及與邊境有關(guān)的執(zhí)法措施超過TRIPS協(xié)定所規(guī)定的執(zhí)法標準，或減少TRIPS協(xié)定所規(guī)定的靈活性標準。TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法這一概念既包括旨在提高權(quán)利持有人保護水平的、超過TRIPS協(xié)議最低執(zhí)法標準的措施，也涵蓋旨在降低權(quán)利限制和例外的范圍或者削弱TRIPS協(xié)議變通性規(guī)定的一切執(zhí)法措施。一般而言，TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法并沒有具體的定義，該術(shù)語仍處于不斷發(fā)展的進程中，應(yīng)依特定案例及特定國家而定。TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法產(chǎn)生和不斷發(fā)展的顯著標志是在TRIPS知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的基礎(chǔ)上，發(fā)達國家(特別是美國和歐盟)與發(fā)展中國家在雙邊和區(qū)域?qū)用婧炇鹨幌盗泻wTRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的雙邊或區(qū)域協(xié)定，或者在多邊層面將TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條款納入到立法范本等軟法中。

二　TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法產(chǎn)生的原因

(一)利益集團的推動

TRIPS極大地擴展了知識產(chǎn)權(quán)所有者的權(quán)利，彰顯了利益集團在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獲得的巨大成功。在TRIPS的整個談判過程中，私人利益集團聯(lián)合在一起，發(fā)揮他們的影響力，有效限制了主權(quán)國家的選擇權(quán)。在TRIPS這個例子中，私人行動者通過多種渠道追求自己的利益，并與多方達成協(xié)議，比如本國的行業(yè)同行、本國政府、外國政府、外國私人機構(gòu)、國內(nèi)外行業(yè)協(xié)會以及國際組織。他們積極地通過多種途徑在各種可能的層面上追求自身的目標，并成功地將知識產(chǎn)權(quán)界定為與貿(mào)易相關(guān)的議題。知識產(chǎn)權(quán)推動者投合了決策者的喜好，從而說服了決策者將他們的私人利益視為美國的國家利益。[10]可以說，如果美國政府和美國私人部門沒有緊密合作，那么將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為一個貿(mào)易問題以及用貿(mào)易的方法改善知識產(chǎn)權(quán)保護將不會出現(xiàn)。

后TRIPS時期，商業(yè)利益團體以及親商業(yè)利益團體在推動TRIPS-Plus保護和執(zhí)法措施方面也起了很大的作用。推行TRIPS-Plus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法策略的一個主要原動力來自于一些產(chǎn)業(yè)(如醫(yī)藥、音像、影視、軟件)利益團體要求對假冒盜版的控制和制止。這些利益團體不只是在本國國內(nèi)予以討論，要求政府部門執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，他們成功地說服本國政府和一些國際組織機構(gòu)擴大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準，推行超過TRIPS協(xié)定所要求的最低標準。比如國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟(IIPA)成立于1984年，是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的一個民間組織，宗旨是促進版權(quán)的國際保護。聯(lián)盟由七個行業(yè)協(xié)會組成，代表著1900家公司，其中很多是赫赫有名的大公司。其下屬協(xié)會及成員包括美國電影協(xié)會(包括華納兄弟、索尼、迪斯尼、米高梅、20世紀福克斯、派拉蒙等在內(nèi)的好萊塢電影公司)、商業(yè)軟件聯(lián)盟(包括微軟、ADOBE等全球知名軟件公司)、娛樂軟件協(xié)會(包括游戲軟件商任天堂和電子藝術(shù)公司)、美國錄音工業(yè)協(xié)會、美國出版商協(xié)會、獨立電影電視聯(lián)盟及全國音樂出版商協(xié)會。這些利益集團與美國貿(mào)易代表辦公室、商務(wù)部、財政部、司法部、國土安全部等部門有著密切的合作關(guān)系。IIPA通過與美國貿(mào)易代表辦公室及商務(wù)部等部門的合作，每年都公布若干重點國家版權(quán)盜版率及其給美國所帶來貿(mào)易損失的情況，評估世界各國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法狀況，為“特殊301報告”提供相關(guān)數(shù)據(jù)和信息，從而推動美國知識產(chǎn)權(quán)政策的制定和出臺。[11]典型的是，涵蓋很多TRIPSPlus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條款的反假冒貿(mào)易協(xié)定(ACTA)即是產(chǎn)業(yè)利益集團推動的產(chǎn)物。ACTA是在全球反假冒商業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者聯(lián)盟(GBLAAC)的贊助下開啟的，其成員包括可口可樂公司、戴姆勒·克萊斯勒公司、輝瑞公司、普羅克特與甘布爾公司、美國煙草公司、菲利普·莫里斯公司、瑞士鐘表公司、耐克公司和佳能公司。最初的游說機構(gòu)還包括美國音像協(xié)會、美國唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會、國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟、商業(yè)軟件聯(lián)盟、全球醫(yī)藥大腕以及全球煙草公司。

總之，美國知識產(chǎn)權(quán)利益集團在知識產(chǎn)權(quán)方面的活動超越了普通的利益集團游說，已經(jīng)深深滲透到美國政府的決策過程中，特別是在立法、執(zhí)法、宣傳和合作事宜上，這些利益集團的影響深遠。

(二) TRIPS協(xié)定本身的制度困境

雖然，TRIPS-Plus的創(chuàng)設(shè)可以歸咎于發(fā)達國家特別是美國和歐盟對發(fā)展中國家施行的壓力，但TRIPS協(xié)定本身的制度困境推動了TRIPS-Plus的進程，特別是TRIPS的彈性條款為TRIPS-Plus提供了生存的空間。TRIPS的彈性條款是發(fā)達國家與發(fā)展中國家進行博弈的結(jié)果，主要是宗旨、目標、原則及某些實體規(guī)則上的彈性安排，包括原則性條款、模糊性條款、授權(quán)性條款和待議性條款。[12]TRIPS協(xié)定涵蓋的一系列模糊的、語義不明的以及不可預(yù)知的條款允許各成員對協(xié)定做出不同的解釋。發(fā)展中國家基于TRIPS協(xié)定提供的彈性空間和靈活性條款，也在WTO體制外締結(jié)了一些有關(guān)傳統(tǒng)知識、生物多樣性及公共健康等方面的“軟法”規(guī)則，比如WTO于2001年11月簽訂《與TRIPS協(xié)定和公共健康有關(guān)的多哈宣言》[13]并于2003年8月通過《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》[14]，促進對公共健康的保護;CBD締約國大會于2002年4月通過《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》[15]要求對遺傳資源的來源予以披露;聯(lián)合國教科文組織于2003 年10月通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》[16]，擴大了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，并且在2005年10月通過《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》[17]，推動了對傳統(tǒng)知識的保護;WIPO于2007年10月通過了《WIPO發(fā)展議程有關(guān)提案臨時委員會(PCDA)提出的45項建議》[18]，要求從更廣泛的社會利益以及與發(fā)展有關(guān)的問題入手，處理知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題。

這樣，發(fā)達國家當初發(fā)起TRIPS協(xié)定試圖保護其國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)，要求發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家實施更嚴厲知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法的多邊努力遭到破壞，并且美歐等發(fā)達國家擔心發(fā)展中國家在各個場合推行的此類“軟法”規(guī)則會對國際知識產(chǎn)權(quán)體制產(chǎn)生影響，并逐步滲透到WTO及WIPO多邊體系。于是，它們不僅在多邊場所設(shè)置障礙，防止這些“軟法”規(guī)則轉(zhuǎn)化成“硬法”規(guī)則，另外，也在相關(guān)多邊場所，比如WCO、WIPO、UPU、Interpol等推行有利于自身利益的“軟法”規(guī)則。由于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的實體標準都已經(jīng)在國際條約中制定出來，并且大部分發(fā)展中國家已經(jīng)簽訂這些國際條約，發(fā)達國家近年開始意識到如果所簽署的國際公約未得到有效實施，那么所制定的標準將是一紙空文，知識產(chǎn)權(quán)保護也只是口頭承諾。因此，發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)實施問題表現(xiàn)出極大關(guān)注，不僅在單邊、雙邊、諸邊及多邊場所呼吁加強知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，采取“各個擊破”的方式分化發(fā)展中國家的聯(lián)盟，迫使發(fā)展中國家簽署涵蓋TRIPSPlus知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準的雙邊、諸邊協(xié)定，而且針對具體國家提起WTO知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法爭端，如美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護和實施措施案。