第二章　TRIPS-Plus知識產權執法

第一節　TRIPS-Plus知識產權執法的產生

自20世紀80年代中期，美國和歐盟聯合使用單邊施壓與從雙邊到多邊場所轉移(forum shifting)的方式擴大知識產權國際貿易的比較優勢，并最終締結TRIPS協定。但自TRIPS協定規定的發展中國家過渡期結束起，美國和歐盟重新在單邊、雙邊、區域和多邊層面不斷推行更有力的知識產權保護和執法標準，該標準明顯超出TRIPS協定所規定的最低標準，而被學者們稱為TRIPS-Plus標準(TRIPS-Plus)。美國是這場TRIPS-Plus知識產權保護和執法標準的最強有力的推動者，歐盟其次。

一　TRIPS-Plus知識產權執法的界定

(一)“-plus”的界定

“-plus”亦即“附加”、“遞增”、“超”的意思，這一概念自WTO建立后即被相關學者通過“WTO-Plus”這一概念提出。有學者認為“WTOPlus”(“超WTO義務”)即是超出WTO多邊貿易協定所要求的義務，這種超WTO義務兼有積極和消極的影響。一方面給相關成員國施加了更為嚴格的約束標準，加強了WTO的紀律和約束，為WTO法填補了一定空白，解決了基于WTO體制不能解決的問題;另一方面，這也會破壞WTO規則的統一性，而保持WTO法律體制的統一完整性的意義遠遠超過施加給特定成員的附加規則所可能帶來的額外的貿易利益。[1]此觀點強調WTO的法治精神，即建立在規則基礎之上的體制需要的是法律之治(rule of law)，而非權力之治(rule of power)，因此，原則上不應對任何成員施加超WTO義務。這里的“-plus”針對的是WTO規則而言，具有“超出”、“超過”的意思，被學者批判。另有學者認為“WTO-Plus”條款涵蓋兩方面，一是條款解決當前WTO規則尚未解決的問題，二是條款優于WTO體制的處理方法。[2]此觀點指出“WTO-Plus”條款對WTO體制的積極意義，即解決了WTO體制不能解決的相關問題。這里的“-plus”是指“附加”的意思，被學者贊賞。

《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS協定)締結后，由于其實體規范成功納入了WIPO管轄的“四大公約”，即《保護工業產權巴黎公約》(《巴黎公約》)、《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》(《伯爾尼公約》)、《保護表演者、錄影制品制作者和廣播組織公約》(《羅馬公約》)以及《關于集成電路知識產權條約》(《華盛頓公約》)的相關原則和規定。比如TRIPS協定在《巴黎公約》基本實體條款的基礎上再加上了一些全新條款，如對所有技術領域給予專利保護，在《伯爾尼公約》實體條款的基礎上增加保護計算機程序、數據庫、出租權等新內容，在《華盛頓公約》的基礎上增加了一些新的內容，形成了國際知識產權學界所說的“巴黎—遞增”(Paris-plus)、“伯爾尼—遞增”(Berne-plus)、“華盛頓—遞增”(Washington-plus)。[3]這里的“-plus”則是針對WIPO四公約所確立的標準而言，在四公約實體條款的基礎上“附加”了一些新的內容。

(二)“TRIPS-Plus”的界定

“TRIPS-Plus”是TRIPS協定締結后西方學者提出的概念，國內學者翻譯為“超TRIPS”[4]、“TRIPS—遞增”[5]和“TRIPS附加”[6]等。“TRIPS-Plus”針對的是TRIPS協定所規定的最低保護和執法標準，是指在TRIPS協定締結和生效之后，一些雙邊安排、區域貿易安排或多邊法律框架中提供了比TRIPS協議標準更高、范圍更廣、效力更強的任何知識產權保護承諾。“TRIPS-Plus”既包括旨在提高權利持有人保護水平和擴展專有權保護范圍的、高于或者超出TRIPS協定最低保護標準的任何要求和條件，也涵蓋旨在縮減權利限制和例外的范圍或者削弱TRIPS協議變通性規定的一切措施。[7]具體而言，“TRIPS-Plus”主要包括三個方面的含義:一是增加知識產權的新領域;二是實施比TRIPS協定更高的知識產權保護標準;三是限制TRIPS協定的選擇性或靈活性規定。[8]

(三)“TRIPS-Plus”協定的界定

TRIPS-Plus協定是由美歐為首的發達國家撇開WTO和WIPO體制在單邊、雙邊和多邊場所不斷推行超過TRIPS協定最低標準的協定，實質是發達國家推行其知識產權國際保護戰略的一種方式，目的在于維護國家經濟利益，保持國際競爭優勢。TRIPS-Plus協定并不是一個具體協定的名稱，也不是類似于WTO協定那樣的一攬子協議，更不是TRIPS協議的附加議定書或補充協定，而是對包含TRIPS-Plus知識產權標準或者能夠產生TRIPS-Plus效果的各種條約的統稱，涵蓋雙邊或區域框架下的自由貿易協定、投資協定、知識產權協定以及多邊框架下的相關協定。這些協定因為包含了高于TRIPS協定的知識產權保護標準或具有了高于TRIPS協定的知識產權保護效果，被學術界統一稱為TRIPS-Plus協定。從條約的簽訂時間看，TRIPS-Plus協定顯然是指TRIPS協定簽訂之后的協定，是在TRIPS協定的基礎上涵蓋更高知識產權保護和執法標準。雖然TRIPS協定締結前的某些協定，比如NAFTA，也包含了高于TRIPS協定的標準，但這些協定只能被視為TRIPS-Plus標準的來源協定。[9]

(四)“TRIPS-Plus”知識產權執法的界定

“TRIPS-Plus”知識產權執法是指知識產權執法措施，包括民事執法、行政執法、刑事執法以及與邊境有關的執法措施超過TRIPS協定所規定的執法標準，或減少TRIPS協定所規定的靈活性標準。TRIPS-Plus知識產權執法這一概念既包括旨在提高權利持有人保護水平的、超過TRIPS協議最低執法標準的措施，也涵蓋旨在降低權利限制和例外的范圍或者削弱TRIPS協議變通性規定的一切執法措施。一般而言，TRIPS-Plus知識產權執法并沒有具體的定義，該術語仍處于不斷發展的進程中，應依特定案例及特定國家而定。TRIPS-Plus知識產權執法產生和不斷發展的顯著標志是在TRIPS知識產權執法的基礎上，發達國家(特別是美國和歐盟)與發展中國家在雙邊和區域層面簽署一系列涵蓋TRIPS-Plus知識產權執法的雙邊或區域協定，或者在多邊層面將TRIPS-Plus知識產權執法條款納入到立法范本等軟法中。

二　TRIPS-Plus知識產權執法產生的原因

(一)利益集團的推動

TRIPS極大地擴展了知識產權所有者的權利，彰顯了利益集團在知識產權領域獲得的巨大成功。在TRIPS的整個談判過程中，私人利益集團聯合在一起，發揮他們的影響力，有效限制了主權國家的選擇權。在TRIPS這個例子中，私人行動者通過多種渠道追求自己的利益，并與多方達成協議，比如本國的行業同行、本國政府、外國政府、外國私人機構、國內外行業協會以及國際組織。他們積極地通過多種途徑在各種可能的層面上追求自身的目標，并成功地將知識產權界定為與貿易相關的議題。知識產權推動者投合了決策者的喜好，從而說服了決策者將他們的私人利益視為美國的國家利益。[10]可以說，如果美國政府和美國私人部門沒有緊密合作，那么將知識產權轉化為一個貿易問題以及用貿易的方法改善知識產權保護將不會出現。

后TRIPS時期，商業利益團體以及親商業利益團體在推動TRIPS-Plus保護和執法措施方面也起了很大的作用。推行TRIPS-Plus知識產權執法策略的一個主要原動力來自于一些產業(如醫藥、音像、影視、軟件)利益團體要求對假冒盜版的控制和制止。這些利益團體不只是在本國國內予以討論，要求政府部門執行知識產權法律法規，他們成功地說服本國政府和一些國際組織機構擴大知識產權執法標準，推行超過TRIPS協定所要求的最低標準。比如國際知識產權聯盟(IIPA)成立于1984年，是美國版權產業的一個民間組織，宗旨是促進版權的國際保護。聯盟由七個行業協會組成，代表著1900家公司，其中很多是赫赫有名的大公司。其下屬協會及成員包括美國電影協會(包括華納兄弟、索尼、迪斯尼、米高梅、20世紀福克斯、派拉蒙等在內的好萊塢電影公司)、商業軟件聯盟(包括微軟、ADOBE等全球知名軟件公司)、娛樂軟件協會(包括游戲軟件商任天堂和電子藝術公司)、美國錄音工業協會、美國出版商協會、獨立電影電視聯盟及全國音樂出版商協會。這些利益集團與美國貿易代表辦公室、商務部、財政部、司法部、國土安全部等部門有著密切的合作關系。IIPA通過與美國貿易代表辦公室及商務部等部門的合作，每年都公布若干重點國家版權盜版率及其給美國所帶來貿易損失的情況，評估世界各國知識產權執法狀況，為“特殊301報告”提供相關數據和信息，從而推動美國知識產權政策的制定和出臺。[11]典型的是，涵蓋很多TRIPSPlus知識產權執法條款的反假冒貿易協定(ACTA)即是產業利益集團推動的產物。ACTA是在全球反假冒商業領導者聯盟(GBLAAC)的贊助下開啟的，其成員包括可口可樂公司、戴姆勒·克萊斯勒公司、輝瑞公司、普羅克特與甘布爾公司、美國煙草公司、菲利普·莫里斯公司、瑞士鐘表公司、耐克公司和佳能公司。最初的游說機構還包括美國音像協會、美國唱片產業協會、國際知識產權聯盟、商業軟件聯盟、全球醫藥大腕以及全球煙草公司。

總之，美國知識產權利益集團在知識產權方面的活動超越了普通的利益集團游說，已經深深滲透到美國政府的決策過程中，特別是在立法、執法、宣傳和合作事宜上，這些利益集團的影響深遠。

(二) TRIPS協定本身的制度困境

雖然，TRIPS-Plus的創設可以歸咎于發達國家特別是美國和歐盟對發展中國家施行的壓力，但TRIPS協定本身的制度困境推動了TRIPS-Plus的進程，特別是TRIPS的彈性條款為TRIPS-Plus提供了生存的空間。TRIPS的彈性條款是發達國家與發展中國家進行博弈的結果，主要是宗旨、目標、原則及某些實體規則上的彈性安排，包括原則性條款、模糊性條款、授權性條款和待議性條款。[12]TRIPS協定涵蓋的一系列模糊的、語義不明的以及不可預知的條款允許各成員對協定做出不同的解釋。發展中國家基于TRIPS協定提供的彈性空間和靈活性條款，也在WTO體制外締結了一些有關傳統知識、生物多樣性及公共健康等方面的“軟法”規則，比如WTO于2001年11月簽訂《與TRIPS協定和公共健康有關的多哈宣言》[13]并于2003年8月通過《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言第六段的執行決議》[14]，促進對公共健康的保護;CBD締約國大會于2002年4月通過《關于獲取遺傳資源并公正和公平地分享其利用所產生惠益的波恩準則》[15]要求對遺傳資源的來源予以披露;聯合國教科文組織于2003 年10月通過《保護非物質文化遺產公約》[16]，擴大了非物質文化遺產的范圍，并且在2005年10月通過《保護和促進文化表現形式多樣性公約》[17]，推動了對傳統知識的保護;WIPO于2007年10月通過了《WIPO發展議程有關提案臨時委員會(PCDA)提出的45項建議》[18]，要求從更廣泛的社會利益以及與發展有關的問題入手，處理知識產權執法問題。

這樣，發達國家當初發起TRIPS協定試圖保護其國內知識產權，要求發展中國家和最不發達國家實施更嚴厲知識產權保護和執法的多邊努力遭到破壞，并且美歐等發達國家擔心發展中國家在各個場合推行的此類“軟法”規則會對國際知識產權體制產生影響，并逐步滲透到WTO及WIPO多邊體系。于是，它們不僅在多邊場所設置障礙，防止這些“軟法”規則轉化成“硬法”規則，另外，也在相關多邊場所，比如WCO、WIPO、UPU、Interpol等推行有利于自身利益的“軟法”規則。由于有關知識產權保護的實體標準都已經在國際條約中制定出來，并且大部分發展中國家已經簽訂這些國際條約，發達國家近年開始意識到如果所簽署的國際公約未得到有效實施，那么所制定的標準將是一紙空文，知識產權保護也只是口頭承諾。因此，發達國家對知識產權實施問題表現出極大關注，不僅在單邊、雙邊、諸邊及多邊場所呼吁加強知識產權執法，采取“各個擊破”的方式分化發展中國家的聯盟，迫使發展中國家簽署涵蓋TRIPSPlus知識產權執法標準的雙邊、諸邊協定，而且針對具體國家提起WTO知識產權執法爭端，如美國訴中國知識產權保護和實施措施案。