三、非標準勞動關系

（一）概述

從工業化經濟發展到全球化經濟，傳統的、標準的勞動關系已逐漸弱化，“世界進入了彈性勞動與經濟不穩定、工作不穩定時代”。勞動關系在全世界范圍內都越來越呈現出非標準化的趨勢，這種趨勢同樣波及中國，多種靈活就業方式應運而生。由于中國在立法背景、經濟基礎、文化理念等方面與西方國家存在著較大的差異，靈活就業的出現對中國勞動法學界以前一直秉持的“單一勞動關系”理論提出了很大的挑戰。

標準的單一勞動關系有兩大特點：其一，勞動關系的主體實行雙重界定；其二，一個勞動者只能同時與一個單位形成一種勞動關系。但在現實生活中存在以下大量不符合這兩項特點的用工狀態：第一，勞動關系主體存在瑕疵。按照標準勞動關系的要求，作為勞動關系主體的勞動者和用人單位都必須符合法定條件，但實際存在大量主體不符合法定條件的用工現象：既有勞動者不符合勞動關系主體條件，如童工、在校學生、退休人員等；也有用人單位不符合勞動關系主體條件，如非法用人單位等。第二，雙重或多重勞動關系。標準勞動關系中一個勞動者只能同時與一個用人單位形成一種勞動關系，但事實上存在多重勞動關系的現象。例如勞務派遣中，勞動者同時存在派遣機構和用工單位兩個雇主。又如非全日制用工，兩個或兩個以上的勞動關系以鐘點工的形式并列銜接。此外還有廣泛存在的兼職勞動、待工人員就業等，都存在雙重或多重勞動關系。在這些關系中，勞動者提供了勞動，用人單位也支付了勞動報酬，與標準勞動關系在基本內容上并無二致，但由于法律的缺失，實際處于失范狀態。為解決這一問題，上海提出了“特殊勞動關系”概念，將協議保留社會保險關系人員19 、企業內部退養人員、停薪留職人員、專業勞務公司輸出人員、退休人員等用工單位形成的用工關系稱為“特殊勞動關系”，適用勞動法的部分勞動基準如工作時間規定、勞動保護規定、最低工資規定等，使這些主體資格上有瑕疵的勞動者也可以享受到勞動法的部分保護，蘇州也出臺了類似規定。

《勞動合同法》注意到了非標準勞動關系的問題，開始對非標準勞動關系的部分類型進行規范，對勞務派遣和非全日制用工等問題進行專門規定。在立法過程中，對非標準勞動關系的評價存在較大分歧，爭論的核心是對非標準勞動關系產生原因及存在理由的不同認識，相當一部分勞動法學的研究者對非標準勞動關系給予了較為負面的、消極的評價。從勞資對立的理論出發，將非標準勞動關系的存在理解為資本的貪婪（“勞動者的黃金年齡被用完之后，會被無情地踢出市場”）以及國家的軟弱（“以犧牲勞工的利益來追求經濟的發展，已經成為許多國家公共政策的出發點”20 ），認為非標準勞動關系沒有存在的合理性。希望非標準勞動關系以國家強制的方式轉變為標準勞動關系，強化管制成了基本方略。《勞動合同法》對勞務派遣作了較西方發達國家嚴格的限制，使其在部分內容上比標準勞動關系更為標準。相較于勞務派遣標準化的制度設計，在非全日制用工方面作了較為寬松的規定，賦予了用人單位極大的用工自由和管理靈活度。

勞動關系的非標準化是一種全球的趨勢，在中國更是以史無前例的規模展開，中國從計劃經濟轉向市場經濟是通過從與計劃經濟相聯系的標準勞動關系轉變為一種非標準勞動關系而實現的。正是中國計劃經濟時期形成標準勞動關系的剛性用工機制，促使了以柔性見長的非標準勞動關系的大發展。

（二）勞務派遣

1.勞務派遣用工主體

《勞動合同法》對勞務派遣涉及的勞務派遣單位、用工單位、勞動者三方主體做了特別規定。

勞務派遣單位是勞動關系中的用人單位，應當與被派遣勞動者訂立勞動合同，履行用人單位對勞動者的義務。《勞動合同法》對勞務派遣單位的設立作了統一規定。《勞動合同法》第57條要求勞務派遣公司注冊資本不得少于人民幣二百萬元；經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。《勞動合同法》第67條同時對勞務派遣單位的設立模式進行了限制，規定用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法》對勞務派遣予以嚴格監管，規定了嚴厲的法律責任。第92條規定勞動行政部門有權對勞務派遣進行監督檢查，勞務派遣單位有違法行為的，由勞動行政部門責令限期改正；情節嚴重的，勞動行政部門可以給予罰款，罰款標準為每一名勞動者一千元以上五千元以下，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。

用工單位是使用被派遣勞動者從事勞動的單位，《勞動合同法》第62條規定用工單位應當只能在本單位使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。第92條規定被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。即勞動者可以同時向勞務派遣單位和用工單位要求賠償，即使勞務派遣單位和用工單位有一方并沒有違法行為，也需要承擔賠償責任。

被派遣勞動者與標準勞動關系中的勞動者并無二致，沒有特殊限制。被派遣勞動者受到勞務派遣單位和用工單位的雙重管理，《勞動合同法》賦予了被派遣勞動者選擇參加工會的權利。在標準勞動關系中，勞動者只能在用人單位參加工會，并無選擇參與其他單位工會的權利。派遣員工作為勞動者也擁有組建和加入工會的權利。由于勞務派遣雇傭與使用相分離的特性，派遣員工同時面對兩個用人單位，這就存在加入哪個用人單位工會并受到相應工會組織保護的問題。《勞動合同法》對派遣員工參加工會的權利予以充分保障，給予其比標準勞動關系勞動者更多的選擇。《勞動合同法》第64條規定被派遣勞動者有權選擇勞務派遣單位或者用工單位之一參加工會，如果勞務派遣單位或者用工單位沒有工會的，勞動者也可以選擇其中之一組建工會。

2.勞務派遣用工形式

在勞務派遣中，存在派遣機構、用工單位、被派遣勞動者三方主體，他們彼此之間的關系需要通過合同予以明確，按照《勞動合同法》的規定，派遣機構、用工單位、勞動者三方主體的合同訂立模式為：

其一，勞務派遣單位與勞動者之間訂立勞動合同。《勞動合同法》實行書面勞動合同制度，勞務派遣單位是勞動關系中的用人單位，故其應當與派遣勞動者訂立勞動合同。《勞動合同法》第58條對合同內容作了規定，要求必須具備一般勞動合同的所有必備條款，同時，被派遣勞動者的勞動合同還應當載明用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。在合同具體內容上，第58規定合同期限為二年以上的固定期限。

其二，勞務派遣單位與用工單位之間訂立勞務派遣協議。勞務派遣單位與用工單位屬于平等的民事主體，《勞動合同法》第59條規定兩者之間應當訂立勞務派遣協議，派遣協議應當明確派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。第59條同時對派遣期限確定了標準，要求派遣期限根據工作崗位的實際需要確定。對工作崗位實際需要用工較長時間的，要求當事人根據崗位需要約定派遣期限，禁止對連續用工期限予以拆分，分別簽訂數個短期勞務派遣協議。

其三，勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。《勞動合同法》第60條認為勞動者對勞務派遣協議有知情權，要求勞務派遣單位將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。用工單位無告知義務。

3.勞務派遣用工內容

勞務派遣涉及勞務派遣單位、用工單位、勞動者三方主體，《勞動合同法》就勞務派遣單位和用工單位對勞動者的義務作了分配。為避免勞務派遣單位推脫責任，《勞動合同法》第58條首先規定勞務派遣單位屬于勞動關系中的用人單位，與勞動者之間建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同適用《勞動合同法》，履行用人單位對勞動者的全部義務。《勞動合同法》第62條同時明確規定了用工單位在使用勞務派遣期間對派遣勞動者應履行的義務，包括：執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。這些義務幾乎包括了一個普通用人單位應承擔的大部分義務。由此在立法上出現了派遣勞動者提供一份勞動，勞務派遣單位和用工單位履行雙份義務的法規設計。勞務派遣本是一種非標準勞動關系，但經過《勞動合同法》的改造，使其比標準勞動關系更加標準了。

用工單位直接聘用一名員工，則用工單位和員工之間建立勞動關系，權利義務由勞動法來調整。用工單位通過勞務派遣使用一名員工，則員工和勞務派遣單位建立勞動關系，而用工企業和勞務派遣單位是民事關系，《勞動合同法》就用工單位和派遣單位如何對勞務派遣進行管理，如何履行應盡義務，從使用范圍、勞動報酬水平、工資支付三個方面作了規定。

其一，限制勞務派遣的使用范圍。勞務派遣由于其用工靈活的特點，廣泛應用于各個領域。為了限制勞務派遣，《勞動合同法》第66條規定勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。對何謂“臨時性”、“輔助性”、“替代性”在《勞動合同法修正案》中作出了明確規定。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。同時，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的10%。

其二，限定被派遣勞動者勞動報酬水平。在勞動報酬水平確定上，《勞動合同法》要求對被派遣勞動者實行同工同酬。《勞動合同法》第63條是對被派遣勞動者勞動報酬標準確定的規定，要求被派遣勞動者和用工單位直接招用的勞動者同工同酬。用工單位對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。如果用工單位同類崗位沒有直接招用的勞動者，《勞動合同法》要求實行社會同工同酬，勞動報酬參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。由于在勞務派遣中，可能出現派遣機構、用工單位不在同一地區的情況，不同地區對最低工資、平均工資、勞動條件可能標準不一致。《勞動合同法》規定對被派遣勞動者勞動報酬按用工單位地域標準確定。《勞動合同法》第61條規定在勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動條件和勞動報酬，應當按照用工單位所在地區的標準執行。同時《勞動合同法》新增了對被派遣勞動者的停工保障條款，對被派遣勞動者在無工作期間的待遇作了規定。被派遣勞動者在無工作期間，雖然沒有用工單位，也未提供任何勞動，派遣單位仍然應當支付工資，而且工資標準不得低于當地最低工資標準。

其三，保障勞動者勞動報酬的支付。在工資支付方面，《勞動合同法》予以了特別規定。用工單位支付勞動報酬有兩種方式，一種是通過派遣機構給勞動者，一種是用工單位直接支付給勞動者，《勞動合同法》第60條規定對用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬，無論是間接支付還是直接支付，勞務派遣單位不得克扣。同時第60條還規定勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

4.勞務派遣用工程序

《勞動合同法》未對勞務派遣關系的建立程序做特殊規定，但對被派遣勞動者退回和勞動合同解除作出了規定。

《勞動合同法》第65條規定被派遣勞動者有權依法解除合同，被派遣勞動者與其他自雇員工享有同樣的解除勞動合同的權利。被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知派遣單位，可以解除勞動合同，在試用期內只需提前三日通知。有下列情形之一的，被派遣勞動者可以隨時通知派遣單位解除勞動合同：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產條件的；用人單位未及時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；法律、行政法規規定的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者派遣單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。

用工單位在派遣員工有嚴重過失的情況下可以將其退回派遣機構，包括：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；被依法追究刑事責任的。這些都是法定的勞動合同立即解除情形，在這些情形出現時，用工單位可以將派遣員工退回派遣機構，派遣機構可以解除勞動合同。被派遣勞動者患病或非因工受傷的，可以享受醫療期，如醫療期滿不能從事原工作也不能從事用工單位新安排的工作的，用工單位可以將其退回勞務派遣單位，勞務派遣單位可以與勞動者解除勞動合同。 被派遣勞動者不能勝任工作的，用人單位可以予以培訓或調整工作崗位，如仍然不能勝任工作的，用工單位可以將其退回勞務派遣單位。在這些情形下勞動者被退回時，勞務派遣單位可以與勞動者解除勞動合同。對用工單位是否可以和派遣機構約定退回情形，《勞動合同法》未作規定。

（三）非全日制用工

中國《勞動法》對于非全日制就業并沒有作任何的規定，但是隨著以小時工為主要形式的非全日制用工的迅速發展，勞動者的權益無法得到有力法律保障的現象不斷出現，各地各部門逐步認識到對這一新型用工形式進行規制的重要性和迫切性。《勞動合同法》對非全日制用工作出了較完善的規定。

1.非全日制用工主體

非全日制工作的勞動者與用人單位之間建立的是勞動關系，所簽訂的合同為勞動合同，在用人單位和勞動者的主體要求上與標準勞動關系完全一致。因此一些不屬于勞動關系主體所從事的按小時計酬的勞動并不能認為屬于法定的非全日制用工。例如按照原勞動部的規定，學生不能和單位建立勞動關系，21 學生從事的按小時計酬的工作，自然不屬于勞動法意義上的非全日制用工；又如家庭雇主不屬于勞動法規定的用人單位，所以家政服務中的小時工，與家庭雇主之間也不是勞動關系，不屬于勞動法意義上的非全日制用工。

非全日制用工最顯著的特點是勞動者在同一用人單位的工作時間少于全日制用工，中國目前全日制用工標準工作時間為每日不超過8小時，每周不超過40小時，如果勞動者的勞動報酬按小時計算，但工作時間為每日8小時、每周40小時，這種用工形式仍然是全日制用工。《勞動合同法》第68條在工作時間上對非全日制工每周工作時間進行了限制，每日工作時間予以平均，規定一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。在規定了非全日制工作時間之后，隨即產生一個問題即勞動者如果因為工作原因導致工作時間超過上限應如何處理。對此北京規定勞動者在同一用人單位每日工作時間超過4小時的視為全日制從業人員，22 湖南也規定在同一單位每日工作時間超過5小時的不屬于非全日制用工23 。但大部分地區對此問題未作出規定。其實非全日制工作時間超出上限在實際生活中存在多種可能，如在整個工作期間的工作時間一直超出上限、個別工作日的工作時間超出上限但大部分工作日的工作時間不超出上限等。《勞動合同法》對超過上限如何處理未作規定，給地方立法留出了空間。

2.非全日制用工形式

《勞動合同法》第69條對非全日制用工的合同訂立作了規定，《勞動合同法》的規定比原有各地規定更為寬松，規定非全日制用工可以訂立口頭協議，也可以訂立書面協議，沒有強制簽訂書面合同的規定。相比于標準勞動關系嚴格的書面化要求，非全日制用工體現了極強的靈活性。

3.非全日制用工內容

《勞動合同法》對非全日制用工中用人單位和勞動者之間的權利義務作了分配，主要包括三個方面：

其一，非全日制合同內容。《勞動合同法》沒有強制簽訂書面合同的規定，相應地，勞動合同內容也較為寬松，沒有規定任何必備條款，只是作了一些反向限制，《勞動合同法》第70條規定非全日制用工的勞動合同不得約定試用期規定。從事非全日制用工的勞動者可能與多個用人單位建立勞動關系，存在多份勞動合同，多份勞動合同之間可能存在利益沖突。第69條規定此時應當根據合同簽訂時間先后進行保護，后簽訂的勞動合同不得影響先簽訂勞動合同的履行。

其二，非全日制勞動者的報酬。非全日制勞動者的勞動報酬在勞動報酬標準與工資支付周期上與標準勞動關系存在區別。勞動報酬由當事人雙方自行約定，但不得低于法定底線。《勞動合同法》第72條規定非全日制用工小時計酬標準不得低于政府規定的最低小時工資標準。 

標準勞動關系中，勞動報酬可以按月支付。《勞動合同法》第72條對非全日制用工的勞動報酬結算作了規定，縮短了全日制用工的勞動報酬支付周期，要求勞動報酬結算周期最長不得超過十五日。

其三，非全日制用工的社會保險。標準勞動關系中社會保險實行用人單位和勞動者共同承擔，單位負責繳納的模式，而在非全日制用工中，由于可能存在一個以上的用人單位，故對非全日制用工社會保險執行特殊規定。原勞動和社會保障部規定從事非全日制工作的勞動者應當參照個體工商戶的參保辦法參加基本養老保險，可以以個人身份參加基本醫療保險，單位只負責繳納工傷保險；各地多按原勞動和社會保障部的規定執行。24 上海則規定用人單位將社會保險費用與工資一并發放，25 由勞動者自行繳納，即使工傷保險費用也由勞動者個人自行繳納26 。《勞動合同法》對社會保險問題并未作任何規定，各地可以自行作出規定。

4.非全日制用工程序

標準勞動關系中用工需要訂立勞動合同，建立職工名冊，對于非全日制用工未作此規定。同時對非全日制用工結束作了靈活的規定。《勞動合同法》第71條對非全日制用工的合同終止作了規定，雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止用工，而且終止用工不支付經濟補償。