一、行為無價值論的主要觀點

在與刑法目的的關聯上，行為無價值論大體經歷了三個發展階段。傳統的行為無價值論將刑法的目的理解為保護社會倫理秩序，所以，行為無價值是指行為違反社會倫理（本書稱之為倫理規范違反說）。隨后的行為無價值論承認，刑法的目的基本上是保護法益，但只有違反社會倫理或者缺乏社會相當性的法益侵害行為，才具有違法性，故行為無價值是指行為違反社會倫理或者缺乏社會的相當性（本書稱之為社會的相當性說）。近來的行為無價值論認為，刑法的目的是保護法益，但為了保護法益，必須使國民在行為時知道何種行為違法，從而遵守行為規范；違反規范的行為才是違法行為，故行為無價值是指行為的規范違反性，但這種規范是指法規范，是保護法益所必須遵守的規范，而不是指倫理道德規范（本書稱之為法規范違反說或行為規范違反說）。

（一）倫理規范違反說

傳統的行為無價值論認為，刑法的目的是維護社會倫理秩序，故違法性的本質是違反社會倫理秩序。威爾采爾、小野清一郎、團藤重光等人便持這種觀點。

威爾采爾的行為無價值論源于其對刑法目的的基本認識。威爾采爾指出：“刑法的最重要使命，在于積極的、社會倫理性質的方面。即在現實上背反了法的心情的基本價值的場合，刑法通過對這種行為的排除與處罰，采用國家所可能使用的最強烈的方法，來顯示這種不得受侵犯的積極的作用價值的效力，形成國民的社會倫理的判斷，強化國民對法的忠實心情?！?img alt="轉引自〔日〕奈良俊夫：《目的的行為論と法益概念》，載《刑法雜志》第21卷第3號（1977年），第292頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">他特別強調刑法維持社會倫理的機能，認為確保法的心情的作用價值所具有的現實效力（遵守）的任務是比保護法益更為本質的任務，對法益的保護包含在對社會倫理的心情價值的保護之中。雖然威爾采爾也說，“刑法的任務在于通過保護基本的社會倫理的行為價值來保護法益”、“刑法首先要保護一定的社會的生活利益”，但在具體展開犯罪論的過程中，他承認沒有侵害法益的犯罪，即承認存在“由于行為本身在社會倫理上不純潔而值得非難”的犯罪。這在威爾采爾的理論中是順理成章的，既然刑法的機能是維持社會倫理，那么，只要行為本身是違反社會倫理的，即只要具備行為無價值，就足以成為定罪量刑的根據。小野清一郎教授說：“違法性的實質是違反國家的法秩序的精神、目的，對這種精神、目的的具體的規范性要求的背反。違法性的實質既不能單純用違反形式的法律規范來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或者創造。而且，這種形式的法規總是適應國民生活的條理或道義觀念，以實現國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法?！?img alt="〔日〕小野清一郎：《新訂刑法講義總論》，有斐閣1948年版，第119頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">團藤重光教授也指出，違法性“從實質上說，是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎的社會倫理規范的違反”?？墒?，這種觀點存在重大疑問。

現代國家對于人們具有不同的價值觀應當采取寬容態度，刑法沒有必要也不應當將國民全面拘束于一定的倫理秩序內；法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可。因為刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當手段；在現代社會，倫理具有相對性；將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易以法的名義強制他人服從自己的價值觀；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。

“法的心情的基本價值”、“作為法秩序基礎的社會倫理規范”的內容并不明確?！暗赖逻€具有一個更加個體化或更有差異的方面，至少在西方世界的發展中是這樣的。正如蘇格拉底所提出的、并為近來哲學家們所強調的（或許強調得太多了），道德鼓勵甚至要求運用理性和某種個人的自決?！赖率且环N生活的社會體系，但它是能在自己的社會成員中促進理論的自我指導或自我決定的一種社會體系?！赖峦鶆澐譃椋海╝）‘前理性的’、‘風俗的’或‘集團的’道德；（b）‘個人的’、‘理性的’或‘反省的’道德?！?img alt="〔美〕威廉·K．弗蘭克納：《倫理學》，關鍵譯，生活·讀書·新知三聯書店1987年版，第14頁以下。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">不僅如此，民主進程的推進與科學技術的發展，還進一步促使道德具有個別性。既然道德具有不明確性與個別性，就難以根據這樣的基準實現構成要件的明確性。因為構成要件是違法行為類型，在解釋構成要件時不可避免以違法性的實質為指向。不明確的違法性內容，對構成要件的解釋不可能起指向作用，于是構成要件的內容本身就模糊不清。

傳統的行為無價值論所重視的是主觀的犯罪意思。如果將這種觀點徹底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罰”的局面。因為“法律調整人們的外部關系，而道德則支配人們的內心生活和動機。……法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現行的規則和法規，而道德則訴助于人的良知”。有犯罪的意思就是不道德的，因而具備了違法性的實質，需要以刑罰維護道德。這顯然不妥當。誠然，刑法規范也會對人的意思產生影響，對人的行為進行一定的控制，但其目的在于保護值得由刑法規范保護的法益。

傳統的行為無價值論導致違法與責任的混淆?！叭绻f反倫理性是違法性的核心，那么，對行為人的倫理的非難可能性就成為違法性的前提，違法與責任之間就不存在質的區別了。例如，不能說無責任能力者的行為是違法的，主觀的違法論正是這樣講的。但是，用違反倫理來解釋違法性的論者大多并非如此徹底，而是認為違法判斷是就舍棄行為人人格的行為作出的倫理判斷，采取了客觀的違法論。這是違法與責任之間不存在質的區別，只是存在量的差異這種同心圓的犯罪論體系的一種結論?！?img alt="〔日〕町野朔：《犯罪論の展開I》，有斐閣1989年版，第16頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">

如前所述，在三階層體系中，由于構成要件是違法類型，所以違法論實際上討論的是違法阻卻事由。而違法阻卻事由的類型，也從反面說明違法性的實質不是違反社會倫理秩序。因為倘若認為違法性的實質是違反社會倫理秩序，那么，在違法論中，應當討論的是客觀上違反了社會倫理秩序，但由于行為維護了更為重大的社會倫理，所以阻卻違法性的事由。但事實上并非如此。

正因為如此，現在的行為無價值論者，一般也不贊成刑法的目的是維護社會倫理的觀點，不贊成將行為無價值理解為行為的反倫理性。如井田良教授指出：“為什么不應當用刑法強制道德呢？主要理由如下：（1）憲法所預定的當今社會，是個人主義的社會，是允許價值觀多元性的社會，只要不妨害他人（只要不侵害法益），對遵從與多數國民不同的行動基準的現象就必須認可；（2）道德或者倫理，因人而異，因場所而異，是歷史性地變化的東西，不適合作為科處刑罰的根據；（3）道德或者倫理，應當由個人基于其自己的良心自主地推行，而不應當由國家強制推行?！?img alt="參見〔日〕井田良：《刑事法》，有斐閣1995年版，第35—36頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">

但是，我國的行為無價值論者，一方面認為行為無價值與倫理道德的重合只是一種偶然，另一方面又指出：“由義務組成的規范的很大部分與道德規范重合，這是不可否認的事實。即便承認刑法規范是裁判規范，立法者在制定這樣的規范時，已經吸納了公眾所認同的社會倫理規范。”誠然，倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規范與刑法規范相重合。然而，即使刑法規范吸納了部分倫理規范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規范都被納入刑法規范。正如日本的行為無價值論者所言：“刑法的任務是保護法益，是為了法益不受侵害、不受危險而存在的。道德、倫理、價值觀這些東西，不應當用刑罰去強制，不能僅以違反它們為由而予以處罰。雖然必須處罰殺人行為與盜竊財物的行為，但不是因為它們是反道德的行為而應受處罰，而是因為它們是侵害個人的生命與財產這樣的重要法益而應受處罰?！?img alt="〔日〕井田良、丸山雅夫：《ケ-ススタディ刑法》，日本評論社2004年版，第2頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">

總之，主張刑法目的是維護社會倫理的秩序的倫理規范違反說存在明顯的缺陷，因而已經完全衰退（本書以下一般不再討論這種觀點）。

（二）社會的相當性說

隨后的行為無價值論，承認刑法的目的和任務基本上是保護法益，但終究是為了維持社會秩序。所以，只有當行為違反社會倫理規范或者缺乏社會的相當性時才處罰就足夠了。日本的福田平、大谷實教授可謂這種觀點的代表人物。

福田平教授指出：“結果無價值論對行為無價值論作了如下批判：行為無價值意味著違反社會倫理秩序，所以，在違法性的判斷中考慮行為無價值。這一理論強調刑法的社會倫理的機能，其基本立場是刑法的任務在于維持社會倫理，但這種刑法的倫理化是不妥當的?？墒?，行為無價值論也肯定，刑法的任務在于保護法益是理所當然的，問題在于結果無價值論 =法益的保護 =刑法的去倫理化，行為無價值論 =社會倫理的維護 =刑法的倫理化這一圖式本身。即使刑法的任務是保護法益，也可能在違法性中不僅考慮結果無價值，而且考慮行為無價值。因為刑法的任務在于保護法益，與為了保護法益刑法應當做什么，是不同的問題。而且，為了使刑法履行保護法益的任務，將完全與人的意思沒有關系的法益侵害的事態（災害）、沒有故意與過失（無過失）的侵害法益的行為作為違法予以禁止是沒有意義的，所以，不應將所有的法益侵害作為違法而禁止，而應當將脫離了社會相當性的法益侵害行為作為違法而禁止，而不是另外謀求刑法的倫理化?！?img alt="〔日〕福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第142—143頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">福田平教授所稱的具有社會的相當性的行為，是指“歷史地形成的社會生活秩序范圍內的行為”。

大谷實教授指出，各種私法、公法的法體系，形成了作為整體的法秩序，這種法秩序是以保護法益為目的而成立的，刑法是作為形成整體的法秩序的一部分而存在的，離開了法益侵害或者危險就不可能把握實質的違法性，在此限度內法益侵害說是妥當的。“但是，（1）殺人罪與過失致死罪，雖然在法益侵害這一點上是同一的，但認為其違法性的程度同一，則違反了一般的法感覺；（2）在當今的復雜社會，許多法益復雜地交錯在一起，僅以法益侵害判斷違法性的程度是困難的；（3）刑法是通過刑罰這種將道義的非難具體化的痛苦來防止法益侵害的。所以，將所有的法益侵害的事態作為違法使之成為刑法的評價對象，并不妥當，無視社會倫理的一面去把握違法性的實質，是不可能的，有必要以融合社會倫理規范與法益侵害的形式把握違法性的實質。從這樣的觀點出發，僅將違反社會倫理規范的法益侵害行為作為違法予以處罰是必要的，歷史地形成的社會倫理秩序范圍內的法益侵害行為，即使引起了法益侵害，也應作為社會的相當行為而不違法。處于社會倫理秩序范圍內就是社會的相當性。因此，實質的違法性，應是指脫離社會的相當性，引起法益侵害、危險。”大谷實教授還更為明確地指出：“應當作為犯罪非難的行為，不只是單純具有法益侵害、危險的行為，還必須是道義上不被允許的行為即違反社會倫理規范的行為。……只有將違反社會倫理規范的（法益侵害）行為作為犯罪，刑罰才具有銘感力，才能通過規范的預防機能發揮法益保護的效果。”

不難看出，福田平教授與大谷實教授都承認刑法的目的是保護法益，但大谷實教授所稱的社會的相當性與福田平教授所稱的社會的相當性，多少有些區別。這主要表現在，福田平教授所稱的社會的相當性行為，是指“歷史地形成的社會生活秩序范圍內的行為”；而大谷實教授所稱的社會的相當性行為，是指“歷史地形成的社會倫理秩序范圍內的行為”。福田平教授聲稱行為無價值論并不謀求刑法的倫理化；大谷實教授則認為對違法性的實質的把握不能無視社會倫理的一面。此外，大谷實教授認為，只有將缺乏社會相當性的行為作為犯罪論處，才能實現刑罰目的，從而更好地保護法益；而福田平教授強調的是，禁止沒有故意、過失的行為，對于保護法益沒有意義。

可以肯定的是，行為無價值論從將維護社會倫理作為刑法目的，轉換到將保護法益作為刑法的目的，是結果無價值論的功績。正如井田良教授所言：“在對行為無價值論的批判中，特別有效果的批判是，行為無價值的判斷是與倫理的、道德的評價相聯系的，違法判斷的內容成為倫理的、道德的東西。不可否認，對于當時的行為無價值論而言，這種批判的確有一語破的的傾向?！?img alt="〔日〕井田良：《變革の時代における理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第52頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">“現在，將與法益侵害性的評價相分離的倫理的、道德的評價，作為行為無價值的判斷的內容的見解，在行為無價值論者之間也完全不是一般現象。莫如說，這樣的見解——正是因為平野龍一等人的批判起了作用——已經基本消失。誠然，在德國，當初導入這一概念的威爾采爾本人，是將刑法的‘社會倫理的機能’作為出發點的。但是，一覽德國現在的學說，沒有發現言明在行為無價值的判斷中混入倫理的、道德的判斷的論者，一樣強調行為無價值概念的‘法益關聯性’?！?img alt="〔日〕井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第147頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">

盡管如此，將缺乏社會的相當性理解為行為無價值依然存在問題。

如果將行為無價值理解為缺乏社會的相當性，又將缺乏社會的相當性，理解為行為不屬于歷史地形成的社會倫理秩序范圍內的行為，這仍然是法律道德主義的觀點。在大谷實教授看來，雖然刑法的任務是保護法益，但刑法終究是為了維持社會秩序而存在的，所以，僅處罰違反了社會倫理規范的行為即可。言下之意，侵害或者威脅法益的行為，只要沒有違反社會倫理規范，就不會破壞社會秩序。換言之，社會秩序就是社會倫理秩序，侵害或者威脅了法益，但沒有違反社會倫理規范的行為，沒有破壞社會秩序，所以不必處罰。但是，在社會生活復雜多變的今天，并不違反社會倫理規范的行為，也可能嚴重侵害法益，從而破壞社會秩序。而且，倫理規范的形成需要漫長的過程，法律規范的形成則比較迅速。如果法律規范必須形成于社會倫理規范之后，社會秩序就不可能得到維護。例如，就納稅而言，基本上沒有形成社會倫理規范，只有法律規范。一方面，如果不將偷稅、抗稅規定為犯罪，國家沒有稅收收入，進而沒有財力從事各種建設，就沒有社會秩序可言。另一方面，任何一個國家都不可能等到一般人形成了主動納稅的道德觀念、社會倫理之后，才制定有關偷稅、抗稅的刑法規范。其實，各國的立法與司法現狀都表明，法定犯不僅越來越多，而且對法益的侵害越來越嚴重。但正如大谷實教授所言，法定犯“在社會倫理上是無色的”, “自然犯與法定犯的區別，現在已不重要”。既然如此，就不能將違反社會倫理規范作為限制處罰的要素，不能將違反社會倫理規范作為違法性的根據。在這一點上，大谷實教授的觀點多多少少有些自相矛盾。

在日益復雜的社會生活中，人們根本無法知道何種行為屬于社會的相當行為。提出這一概念的威爾采爾本人，有時認為社會的相當性阻卻構成要件符合性，有時認為社會的相當性是習慣法上的正當化根據，而且不斷地改變有關社會相當性的例子。此后，德國使用社會的相當性概念的學者中，有的將其作為阻卻構成要件符合性的事由，有的將其作為阻卻違法性的事由，有的則將其作為阻卻責任的事由。顯然，社會的相當性概念因具有極大的不明確性而有損法的安定性，故這一概念在德國已基本上被拒絕。例如，羅克信教授指出，各種所謂缺乏社會相當性的行為，實際上可以分為兩類：一類是法律上并不重要的行為或者被允許的危險的場合，如參與鐵路運輸、航空運輸、體育競技等。在這種場合，只需要根據一定的歸責規則判斷構成要件符合性，而不需要以缺乏社會的相當性為由得出阻卻構成要件符合性的結論。另一類是輕微的、社會一般人容忍的行為，如向郵遞員贈送新年禮物，在家庭里秘密發表有損他人名譽的言論等。這種場合并不是缺乏社會的相當性，而是沒有侵害刑法所保護的法益。概言之，社會相當性理論，雖然旨在追求“將與特殊不法類型不一致的行為樣態排除在構成要件之外”這一非常好的目的，但是，卻沒有提出阻卻構成要件的特別“要素”。而且，即使作為構成要件的解釋原理，也應當由更精確的基準予以替代。因此，社會相當性理論現在已經沒有特別的解釋論上的意義。

為什么行為的樣態（行為的方法、主觀的要素等）就決定了行為是否具有社會的相當性，這是社會的相當性說不能說明的問題。有什么根據認為，歷史地形成的社會生活秩序，是只重視行為的樣態、方法、主觀的要素的生活秩序呢？例如，古代實行結果責任，只要行為造成了法益侵害結果，不管行為人是否具有故意、過失，都必須受到刑罰處罰。有什么理由否認，歷史地形成的社會生活秩序與法秩序，是重視行為結果的生活秩序與法秩序呢？如果說有，那也只能是：歷史地形成的生活秩序，大體上是一種倫理秩序，而倫理所重視的是行為人的內心。所以，像福田平教授那樣，采取與社會倫理秩序沒有關系的社會的相當性說，也不一定能行得通。

社會的相當性說的最重要根據是，許多法益侵害行為實質上是對社會有利的，不能一概認為其違法而予以禁止。如提出社會的相當性概念的威爾采爾指出：“由于社會的復雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果將所有的法益侵害結果的發生（結果無價值）作為違法予以禁止，社會便停滯。所以，應當認為，法益侵害中屬于社會相當范圍的行為，缺乏違法性。于是，要想在結果無價值中辨別是否違法的基準，當然必須在結果無價值以外的現象即行為無價值中去尋找?！?img alt="轉引自〔日〕前田雅英：《現代社會と實質的犯罪論》，東京大學出版會1992年版，第73頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">福田平教授也指出：“總之，違法性，實質上是指違反整體的法秩序。在此，對該違法性的內容還有進一步考察的必要。因為即使違反法秩序就是違法，對于法秩序或者法要求什么的理解不同，違法的內容也就不同。麥茨格（E. Mezger）指出，違法‘是對作為評價規范的違反，是變更了法所承認的狀態或者引起了法所不承認的狀態’，認為違法性的實質是對法益的侵害（威脅）。但是，不能說法益侵害總是違法的。如果法將引起法益的侵害或者危險的行為都作為違法予以禁止，我們的社會生活就只能立即靜止。因為我們在從事社會生活時，存在無數的伴隨有法益侵害的危險的行為?！?img alt="〔日〕福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第140—141頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">周光權教授也指出：“單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發展所必需的，對社會秩序的損害極其有限，或者沒有違反作為行為基準的規范的，不需要作為違法行為看待。在這個意義上的行為無價值論具有限定結果無價值論的功能?！?img alt="周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論》，載《中國社會科學》2008年第4期，第124頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">概言之，社會的發展、被允許的危險的出現，必然要求采取行為無價值論?？墒?，在行為無價值論出現之前，就存在被允許的危險的理論，該理論的核心內容是，當行為的危險性與行為的有用性相比，后者比前者更為優越時，應當允許實施該行為。不難看出，被允許的危險理論是以優越的利益為中心的。這正好是結果無價值論的觀點。即根據結果無價值論，沒有達到一定程度的結果無價值，不值得科處刑罰；存在優越的利益時，阻卻行為的違法性，使行為正當化。換言之，在法益之間發生沖突時，結果無價值論必然主張進行法益衡量，承認在必要時犧牲較小法益保護較大法益的合法性。既然某種行為是確保社會生活充滿活力地發展所必需的，而對社會秩序的損害極其有限，結果無價值論也必然否認其違法性。就此而言，完全不需要行為無價值論的限定。威爾采爾將被允許的危險的事例都作為社會相當性問題來考慮，認為結果無價值論是處罰一切法益侵害、導致社會停滯的理論，所以必須導入行為無價值論。威爾采爾所舉的一個具體事例是慕尼黑控訴法院的一個判決。他認為，該判決認定鐵道事業本身對人的生命、身體具有危險，因而具有違法性。實際上，這個判決是關于鐵道發生火災的民事判決，雖然判決要求鐵道業主對被害人賠償損失，但同時認定鐵道的營業本身是允許的；判決發生效力后，鐵道也沒有廢止。所以，以該民事判例為依據導入行為無價值論，沒有多大的說服力。

其實，社會的相當性并不能與法益保護相抗衡。換言之，侵害法益的行為并不因為其具有所謂社會的相當性而不違法。事實上，自古以來人們習以為常所實施的行為，不一定是正當行為；具有所謂的社會的相當性的行為，也可能是侵害法益的違法行為。例如，居住在張家界的人，祖祖輩輩以射殺山上的猴子為生。對于他們而言，這也是歷史地形成的社會生活秩序范圍內的行為，具有相當性?？墒牵谥匾暠Ｗo生態環境的今天，往日以射殺猴子為生的人，卻成為專門在張家界養護猴子的人。如果他們現在仍然以射殺猴子為生，則因為侵害法益，而構成刑法所規定的相關犯罪；不可能以其行為具有社會的相當性為由，而不以犯罪論處。

按照大谷實教授的觀點，將并不違反社會倫理秩序的法益侵害行為規定為犯罪，不可能產生規范的預防效果。但這種結論存在疑問。誠然，一項侵害法益且違反社會倫理規范的行為被規定為犯罪，是容易被國民接受的；認定這種行為違法，符合國民的法感情；規定這種犯罪的罪刑規范也容易得到國民的遵守。但是，這并不意味著只有違反社會倫理規范的行為，才能被規定為犯罪；也不意味著，將并不違反社會倫理規范的法益侵害行為規定為犯罪的刑法規范，不會得到國民的遵守。在價值多元化的時代，與對行為是否違反社會倫理規范的意識相比，國民對行為是否違反法律規范的意識更為重視、更為強烈。事實上，法定犯與自然犯的發案率的多少、對有關法定犯的刑法規范與有關自然犯罪的刑法規范的遵守程度，都不能從社會倫理規范的關聯性角度得到說明。換言之，大谷實教授的上述觀點，并不能得到實證?；蛟S下面的表述曲解了大谷實教授的理論，但筆者還是不得不表述：在刑法理論公認刑法的目的是保護法益的場合，大谷實教授不便聲稱刑法的目的也保護社會倫理秩序，所以，不得不將保護社會倫理規范作為實現刑法目的的手段，從而達到實現刑法的目的也保護社會倫理秩序的真實意圖。其實，既然承認刑法的目的是保護法益，那么，即使在一般國民不能充分認識行為具有法益侵害性時，也應當通過合理途徑使國民認識到行為的法益侵害性（事先以刑法予以禁止便是最好的途徑），從而使國民不實施法益侵害行為，而不能因為該行為沒有違反社會倫理規范，就放任法益侵害行為。從另一角度來說，在大谷實教授看來，一項行為雖然侵害了國民的法益，但如果沒有違反社會倫理規范，國民是可以接受的。國民所需求的是正常的社會倫理生活，而不會重視其生活利益；于是，大谷實教授所稱的刑法最終保護的法秩序，實際上也只是保護了倫理秩序。

福田平教授聲稱并不謀求刑法的倫理化，也從保護法益的目的主張社會的相當性理論。亦即，將完全與人的意思沒有關系的法益侵害的事態、將侵害法益的意外事件作為違法予以禁止是沒有意義的，并不利于法益保護目的的實現；所以，只能將脫離了社會相當性的法益侵害行為作為違法而禁止?？墒?，其一，為什么脫離社會相當性的法益侵害行為，就一定與行為人的意思有關系呢？換言之，社會的相當性概念，與故意、過失是不是違法性要素，并沒有聯系。筆者不能不認為，福田平教授只是借社會的相當性概念之名，將故意、過失作為違法性的基礎。其二，任何侵害法益的行為，只要與行為人的意思無關，就會被國民認可，從而屬于合法行為嗎？答案顯然是否定的。換言之，說行為的合法與否、違法與否，依賴于是否具有社會的相當性，是缺乏根據的。其三，不管是根據行為無價值論還是根據結果無價值論，違法性都只是成立犯罪的一個條件，而不是全部條件。當行為造成了法益侵害結果，但行為人沒有故意、過失時，結果無價值論必然以行為人沒有責任為由，而不追究其責任。但是，結果無價值論依然肯定其行為侵害了法益，因而是違法的。這種違法評價，不僅對于行為人乃至一般人將來行為的指導，仍然具有重要意義，而且對于判斷行為人乃至一般人對此后的相同行為有無故意、過失，也具有重要作用。例如，某油庫曾經因超過容量，使汽油流進倉庫圍墻外的水溝，17歲的農民甲出于好奇，用紙板在水溝蘸上油，擦火柴試燒。由于氣溫高而引起火災。應當認為，行為人沒有過失，不成立失火罪。但是，認為甲的行為具有違法性，只是因為沒有責任而不以犯罪論處，是有利于保護法益的。倘若時隔不久，油庫又漏油，汽油再次流進水溝，同村的農民乙以同樣方式引起火災，則應認定乙至少具有過失。根據福田平教授的觀點，甲與乙不僅在有無責任方面不同，而且在有無違法性方面也不同。其實，甲與乙的客觀行為完全相同，只是主觀上有無過失不同。有無過失不僅決定責任的有無，而且決定違法性的有無的觀點，難以為筆者贊成。

違法論主要是解決違法阻卻事由問題，但違法阻卻事由的性質，也從反面說明違法性的實質不是缺乏社會的相當性。因為如若認為違法性的實質是缺乏社會的相當性，那么，在違法論中，應當討論的是缺乏社會的相當性，但由于某種原因又使之具有社會的相當性的行為?？墒聦嵣喜⒎侨绱?。正當防衛的殺人之所以合法，是因為這種行為雖然客觀上損害了某種法益，但同時保護了更為優越至少同等的法益。法益與法益之間是可以比較的，行為所損害的法益與行為所保護的法益之間也是可以比較的。所以，當行為所保護的法益優于或者等于所損害的法益時，我們就可以說，該行為并沒有侵害法益，因而并不違法。但是，我們不可能說，如果一個行為缺乏社會的相當性，但由于同時具有更強烈的社會相當性，該行為就阻卻違法。如前所述，社會的相當性是一個相當不明確的概念，將具有社會的相當性作為違法阻卻事由的實質根據，也必然導致對違法阻卻事由判斷的恣意性。

總之，社會的相當性說與倫理規范違反說一樣，存在難以克服的缺陷，即使在行為無價值論內部也基本上沒有支持者（本書以下一般不再討論這種學說）。

（三）法規范違反說（行為規范違反說）

擺脫倫理道德規范的法規范違反說認為，刑法的目的是保護法益，問題是采取何種手段保護法益。刑法是實現保護法益目的的手段，它必須向國民提示“不得殺人”這樣的禁止規范，從而使國民遵從；另一方面，刑法必須在行為時就向國民告知適法與違法的界限（行動基準）。因此，只要不能肯定違反了行為時向國民提示的作為行動基準的規范，就不能肯定違法。我國的行為無價值論者在肯定法益保護的同時，認為刑法的任務是“維護規范的有效性，促進公眾對刑法規范的認同”。這種法規范違反說，是當今的行為無價值論的核心觀點。

法規范違反說的基本主張是，違法論的任務在于提示行為規范，所以，將違法性理解為行為違反規范，這是基于規范的一般預防論的見解。法規范違反說從法益保護的見地使行為無價值概念合理化，避免了將違反倫理秩序、違反國家道義、缺乏社會的相當性等作為行為無價值的內容。就此而言，法規范違反說是值得肯定的。盡管如此，法規范違反說仍然值得商榷。

說違法是指行為違反法規范，等于什么也沒有說。法規范違反說，只是說明了形式的違法性，并沒有回答違法性的實質。而且，說違法是指行為違反法規范，也不能說明違法性的程度。因為對刑法規范本身的違反并無嚴重不嚴重之分，殺人與盜竊對規范的違反程度并無不同，不能說殺人違反了規范的全部（100%）或者100%地違反了規范，盜竊只違反了規范的60%或者只是60%地違反了規范。同樣，故意犯罪與過失犯罪對規范的違反程度是一樣的，不能說故意犯罪100%地違反了規范，而過失犯罪只是違反了規范的60%。事實上，人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對規范的違反程度不同，而是實質的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對相同法益的侵害程度不同。正因為故意殺害一人與過失致一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的違法性相同。正因為殺人與盜竊侵害的法益不同，所以，故意殺人罪與盜竊罪的違法程度不同。

法規范違反說導致刑法目的與違法性的實質相分離。法規范違反說承認，刑法的目的與任務就是保護法益，可是，行為是否違法，不是取決于行為是否侵害法益，而是取決于行為是否違反保護法益所必須遵守的法規范。在行為不符合法規范的情況下，即使沒有造成法益侵害，也具有違法性；反之，在行為造成了法益侵害的情況下，即使具有構成要件符合性，但只要沒有違反法規范，也不具有違法性。可是，在前一種情況下，認定行為具有違法性，并不能體現刑法的目的與任務是保護法益；在后一種情況下，否認行為具有違法性，也不符合刑法保護法益的目的。

違法性由來于刑法的目的與任務。當刑法禁止A行為時，對一般人產生三個方面的作用：其一，一般人不得實施A行為，從而不致產生法益侵害結果；其二，一般人可以防止、阻止、制止他人實施A行為，從而避免法益侵害結果；其三，一般人對應于A行為的法益得到許諾性的保護。顯然，這都是與法益保護直接相關的。但是，法規范違反說不是考察行為本身是否侵害法益，而是考察是否因為違反某種規則而侵害法益，或者考察是否違反了為保護法益所制定的規則。反過來說，法規范違反說不是考察行為本身是否直接保護了法益，而是考察行為是否通過遵守某種規則實現法益保護目的，或者是否遵守了為保護法益所制定的規則。于是，當行為遵守了為保護法益所確立的普遍規則時，即使客觀上侵害了法益，也要得到允許；當行為違反了普遍規則，客觀上保護了法益時，也要被禁止。這是典型的“規則崇拜”。從手段與目的的邏輯關系上來說，人們不禁要問，既然是為了保護法益而確立規則，為什么要求人們在某些場合以侵害法益為代價遵守規則呢？這恐怕是舍本逐末吧！法規范違反說表面上只是在結果與行為之間設立了一個規則中介，但實際上將規則作為目的本身進行保護，與他們所聲稱的將保護法益作為刑法目的是相沖突的。從實際后果上說，也不利于實現刑法的法益保護目的。

以偶然防衛為例。甲正在瞄準乙欲扣動扳機，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。將規則功利主義運用到刑法學中來，或者說按照行為無價值論的觀點，結局只能有兩種：在丙“遵守”規則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪（可能是死刑）；在丙“違反”規則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪（可能是死刑）。按照社會的一般觀點考察這兩種結局，恐怕沒有人會認為前者比后者更好。在這一點上，法規范違反說明顯將一般性規則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛規則，其結果只能是違背刑法的法益保護目的。況且，上述“遵守”規則與“違反”規則，只是停留在行為人的內心，或者說只是內心對規則的遵守與違反，而不是客觀行為對規則的遵守與違反。

法律的特點之一本來就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范圍內，最大限度地考慮到其特殊情形，才可能實現刑法的目的。因為刑法分則對構成要件的規定，在字面上可能包含了存在巨大差別的行為。正因為如此，德國、日本刑法學者都認為，謀殺與正當防衛的殺人都符合殺人罪的構成要件。“刑法在這種情況差別最為顯著的地方試圖使自己更為靈活以適合個別情況：法官在與實施懲罰有關的問題上的獨立的審判權，對可原諒的情況以及赦免的可能性的考慮，都是達到這一目的的手段?！?img alt="〔德〕弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第544頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">由此可見，要實現刑法的法益保護目的，就只能遵循一個“最大化利益原則”。而要遵循這一原則，就必須靈活地應對例外情況。

倫理學家包爾生指出：“如果說人類體力與能力的最充分、最自由的發展和運用是人類生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以規定為為這個最高利益服務的一個手段，它的作用是用最小的能量消耗來協調許多個人的力量，或者說是以對人們的利益的最小傷害來平衡許多的相互交叉著的利益范圍。一個成文法的制定對于這一目的實現的越完滿，它離實現法律的目標，或者說離道德要求和期待法律去達到的目標就越接近。但是法律制度永遠不能完全地實現這一目的。其原因在于一種機械過程的機械本性，就是說它只依照一般規律而不依照特殊情況下的特定要求行事。法律制度也是這樣地行事：個別情況由一般規則來決定。”顯而易見的是，倘若采取法規范違反說，個別情況由一般規則來決定的做法就更加盛行，結局只能妨礙刑法目的的實現。換言之，應當采取“一種更為靈活的態度，為了更好的后果，可以放棄對日常準則的遵守”。這是因為，如果說規則是為了保護法益而制定的，規則就要服從法益保護目的；這種規則只是一般性規則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優先保護法益，而不是優先維護規則。如果在例外的場合也要維護規則，就完全否認了規則的例外，從而形成了絕對維護不合理的規則的局面。

不難看出，法規范違反說雖然聲稱刑法的目的是保護法益，實際上卻并非如此。周光權教授指出：“行為無價值論并不僅僅依據社會倫理規范就認定行為的違法性，而是說只有在行為既侵害了構成要件所預設的法益，也違反了社會中作為行為基準的規范時，才能給予違法性評價?！?img alt="周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論》，載《中國社會科學》2008年第4期，第129頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">可是，首先，構成要件是違法行為類型，既然構成要件所預設的是法益侵害，就沒有理由另在構成要件之外尋求違法性的根據。按照行為無價值論的邏輯，構成要件本身還不是違法類型，構成要件與行為基準的結合，才是違法類型。這便導致由刑法保護社會中作為行為基準的規范，或者說，保護這種作為行為基準的規范成為刑法的目的與任務。這是存在疑問的。其次，法規范違反說旨在同時用兩個實質標準判斷行為是否具有違法性。但是，從邏輯上說，既然同時使用兩個不同標準，就意味著兩個不同標準具有不同的含義，如果兩個不同標準的意義或作用不同，其中只有一個是起決定性作用的，那么，就意味著另一個標準是不起作用的。然而，兩個不同標準不可能是同一的，因此，必然存在著只符合一個標準而不符合另一標準的情形。倘若采取法規范標準說，那么，對于只符合一個標準的情形只能得出不違法性的結論，但行為無價值論卻并非如此。例如，如后所述，當偶然防衛并沒有侵害法益，而是保護了無辜者的法益時，法規范違反說的主張者卻因為偶然防衛違反法規范而主張該行為成立未遂犯。這說明，法規范違反說，實際上是僅以行為是否違反法規范一個標準判斷實質的違法性。另一方面，法規范違反說又認為，刑法的目的是保護法益，既然如此，就只能將行為是否侵害法益作為判斷違法性的實質標準，但法規范違反說卻并非如此。不能不認為，其中存在不協調之處。

法規范違反說認為，故意犯罪與過失犯罪違反了不同的行為規范，所以違法性不同。例如西原春夫教授指出：故意的行為規范與過失的行為規范“本來是對人的個別的內部的、外部的態度的要求，本來是作為個別的社會規范規律人的社會生活的。這從以下生活經驗中就可以得知：前者的規范不妨向在日常生活中大體意識到的角落推進；后者的規范必須常常置于身邊”。井田良教授也指出：“即使取消關于過失行為的刑法規范，對社會秩序也不是致命性的，但要廢止抑制故意侵害法益的刑法規范，則是完全不現實的。這樣來考慮，兩種行為規范的區別是明顯的。”誠然，規定故意殺人與過失致人死亡的法條表述是不同的，法定刑也是不同的。但是，其一，說故意殺人違反的是“不得故意殺人”的規范、過失致人死亡違反的是“不得過失致人死亡”或者“應當注意自己的行為不要導致他人死亡”的規范，沒有任何意義。事實上，故意殺人與過失致人死亡所違反的都是“不得殺人”或者“不得造成他人死亡”的規范。其二，在現代社會，取消關于過失行為的刑法規范，對于社會秩序也會是致命性的。在當今社會，交通肇事致人死亡的數量，遠遠超過故意殺人的數量。例如，日本1970年發生交通事故導致16765死亡，1993年以后交通事故雖然明顯減少，但每年交通事故均導致7000人死亡；可是，日本每年故意殺人的被害人約為1500人。再如，醫療過失致人死亡的數量，事實上也可能遠遠超過故意殺人的數量。顯然，取消關于過失犯罪的刑法規范，根本不可能做到保護法益。由此也可以看出，上述學者所稱的“即使取消關于過失行為的刑法規范，對社會秩序也不是致命性的”中的“社會秩序”，恐怕不是以法益保護為重心的。其三，不可否認，任何國家都不可能廢止故意侵害法益的刑法規范，但這并不意味著造成相同法益侵害結果的故意犯罪與過失犯罪的違法性不同。其四，根據法規范違反說，故意不法是以規范違反意思這種故意為中心的，故有必要對之進行行為規范的教育，而過失不法是沒有規范違反意思的，故對之進行行為規范的教育是沒有意義的。因此，過失不法對產生構成要件該當事實的不注意為內容，對此所應進行的教育不是強化禁止規范，而是“更加注意一點認識事實吧”。這樣，故意犯是規范的強化問題，過失犯是強化對事實的認識態度問題。于是，從規范的一般預防論的立場來看，只有故意犯是本來的犯罪，過失犯只是一種準犯罪而已。但是，這種結論難以令人接受。

即使承認刑法具有行為規制機能，也應當否認刑法的目的與任務是維護規范效力。因為行為規制機能基本上只是法益保護機能的反射效果，對規范的維護本身不可能成為刑法的目的。國家是為了保護法益才制定規范，禁止的方法是將法益侵犯行為類型化，并規定相應的法定刑。這種規定方式自然地產生了行為規制效果。況且，行為規制與法益保護并非并列關系，而是手段與目的關系；國家不可能為了單純限制國民的自由而規制國民的行為。更為重要的是，規范違反說認為，譴責犯罪人是為了維護規范，只有規范的存在與否是重要的。這有將人當作工具之嫌。

在三階層體系中，違法性論實際上是違法阻卻事由論。假若認為違法性的實質是違反法規范，那么，在違法論中，應當討論的是客觀上違反了法規范，又由于某種原因使之成為未違反法規范的行為。然而事實上亦非如此。例如，正當防衛殺人的行為之所以合法，并不是因為這種行為雖然違反了禁止殺人的規范，但同時遵循了刑法關于正當防衛的行為規范。因為違反一個規范的行為，不可能因為遵守了另一規范而否認其違反了一個規范。換言之，我們不可能說，如果一個行為違反了一個規范，同時遵守了一個規范時，該行為就是符合規范的。因此，行為無價值論者不得不認為，“不得殺人”這樣的規范，受到“在正當防衛等場合除外”的限定。于是，禁止規范與容許命題一體化，違法阻卻事由成為一種行為規范；構成要件與違法阻卻事由也一體化，前者是積極的構成要件要素，后者是消極的構成要件要素。可是，其一，為什么“不得殺人”這樣的規范受到“在正當防衛等場合除外”的限定呢？這顯然不是將“正當防衛時可以殺人”的容許命題與“不得殺人”的禁止規范一體化所能回答的；而是在法益存在沖突的情況下，進行法益權衡的結果。同樣，為什么“不得殺人”這樣的規范不受到“在被害人承諾的場合除外”、“在自救行為的場合除外”的限定呢？這也是法規范違反說不能回答的問題。其二，任何規范都會有例外，將保護充滿了例外的規范作為刑法的目的，將違反充滿了例外的規范作為違法性的實質，是存在問題的。因為，在幾乎任何規范都有例外，而且在不同場合行為規范會不斷變換其內容的情況下，行為無價值論的觀點必然導致相同的行為違反了不同的行為規范，但又成立相同的犯罪的局面。例如，當現場沒有交通警察，司機甲闖紅燈致人死亡時，成立交通肇事罪；當現場有交通警察親自指揮，要求司機乙“闖紅燈”時，司機乙沒有聽從指揮導致他人死亡時，也成立交通肇事罪。法規范違反說的論者或許會說，甲、乙違反了相同的行為規范（經過抽象得出的結論）?？墒?，將各種具體行為規范進行抽象后，難以說明具體犯罪的違法性的實質。其三，法規范違反說的論者認為，違法阻卻事由也是一種行為規范，容許命題與禁止命題一體化。那么，可以進行正當防衛而不進行正當防衛的，可以進行緊急避險而不進行緊急避險的，是否違反了法規范呢？還有許多超法規的違法阻卻事由，一般人并不明確其規范內容是什么、該規范是如何形成的。一般人難以將這種超法規的違法阻卻事由作為容許命題與刑法的禁止命題一體化，更難遵守這種一體化的行為規范。在此，法規范違反說反復強調和特別重視的提示機能、告知機能能否實現，必然存在疑問。

如果認為刑法目的是為了維護法規范的效力，那么，對刑法條文尤其是分則的法條，就難以進行合目的的解釋，只能進行字面含義的解釋，或者只能采取法實證主義的解釋。可是，用“不得殺人”、“不得盜竊”這樣的行為規范指導對殺人罪、盜竊罪構成要件的解釋，是無濟于事的。例如，當人們認為《刑法》第264條對盜竊罪的規定，就是為了維護盜竊公私財物就會受到刑罰處罰的規范效力時，人們就不可能對盜竊罪的構成要件作出合理解釋。同樣，當人們認為《刑法》第243條對誣告陷害罪的規定，是為了保護“不得誣告陷害他人”的規范效力時，人們就不可能知道經過被害人同意的誣告行為是否成立誣告陷害罪，也不可能知道向外國司法機關誣告本國公民的行為是否成立誣告陷害罪。換言之，不明確違法性的實質，是難以解釋構成要件的?！敖忉屔鷣砭褪菍δ康牡谋硎?。”“規則及其他各種形式的法一旦被創設，則應當根據其服務的目標被解釋、闡述和適用?！?img alt="〔美〕羅伯特·S．薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第3頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">“事實上，相對于所有至今被提到的解釋方法，現代的法律者甘愿置所謂的‘目的的’解釋方式于一定的優先地位，這個方法是根據法律規定的目的、‘理性’（ratio）、‘理由思想’來研究，并從中考慮這些規定的‘意義’?！?img alt="〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第85頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">另一方面，目的解釋也有助于明確規定的意義。哈特“舉例說，‘禁止帶車輛進入公園’這一禁令就具有不確定性，由于‘車輛’的范圍具有‘開放性結構’。這里的‘車輛’這一術語是否包括玩具車、自行車或者救護車呢？哈特的分析的明顯含義是：由于法律規則是以語言來規范的，無論如何，潛在于法律規則中的不確定性都應歸因于刻畫它的語詞意義的不確定性?！?img alt="〔美〕托馬斯·莫拉維茨：《作為經驗的法律：法律理論與法律的內在觀點》，載陳銳編譯：《法律實證主義：從奧斯丁到哈特》，清華大學出版社2010年版，第321—322頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">顯而易見的是，只要明確了公園設立“禁止帶車輛進入公園”這一規則的目的，“車輛”的范圍就相當清楚了。

誠然，法規范違反說的主張者也會說，認為刑法的目的是維護法規范的效力，同樣可以進行目的解釋，只不過目的與結果無價值論不同而已?？墒?，只有知道法規范背后的真實目的，才可能進行真正的目的解釋?！案拍顩]有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。立法之目的：完全將類型概念化，是不可能達到的，因此，在具體的法律發現中必須一再地回溯到制定法所意涵的類型，回溯到作為制定法基礎的模范概念。因而‘目的論解釋’的本質在于：它并非以抽象的——被定義的法律概念，而是以存于該概念背后的類型來進行操作的，亦即，它是從‘事物本質’來進行論證的?！斘覀儼邀}酸視為‘武器’時，這并非從武器的概念得出，而是從加重強盜罪的類型得出的?！?img alt="〔德〕亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第119頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755600631-RxQTyUqMLcjUnrQ0RPh4ZWLeUxxRXV6P-0-838f2addf070542ec4fac1d825ea54d3">

解釋的實踐表明，真正的解釋者在采用各種解釋理由、使用不同解釋技巧之前，就有一個達到目的的預斷?！啊忉尵褪墙Y論——它自己的結論。只有在已經得出結論時，才選定解釋手段。所謂解釋手段的作用事實上只是在于事后從文本當中為已經作出的對文本的創造性補充尋求根據。不論這一創造性補充內容如何，總是會存在這樣或那樣的解釋手段，比如類比推理（der Schlu? aus der ?hnlichkeit）或反面推理（der Umschlu?），可以為其提供根據。’換句話講，面對案件的法官首先根據自己的法意思對該案件作出應如何裁決的一個‘預斷（Vorurteil）’。這個預斷引導著對法律的解釋；法官以此為其判決提供根據。”真正的法官在采用各種解釋手段之前，就在內心中存在一個符合目的的預斷，這種預斷源于他的司法經驗、法意識、正義感等。然而，如果將維護法規范的效力作為刑法目的，是不可能有任何預斷或者預判的。