二、概念的簡釋

大體而言，對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價，稱為行為無價值（Handlungsunwert）；行為無價值論認為，行為本身惡、行為人的內心惡是違法性的根據。對于行為現實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價，稱為結果無價值（Erfolgsunwert）；結果無價值論認為，違法性的根據在于行為造成了法益侵害或者危險結果，即結果惡才是違法性的根據。

（一）行為無價值的含義

首先是評價基準問題，即“無價值”是什么含義？對此存在以下理解：

（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。根據這種觀點，違法性的實質是行為違反國家的道義或者違反社會倫理秩序；如果行為并沒有違反國家的道義，沒有違反社會倫理秩序，即使行為侵害或者威脅了法益，也不具有違法性，因而不成立犯罪。

（2）與此大體相同的觀點認為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當性（如藤木英雄、福田平）。如福田平教授指出：“‘歷史地形成的社會生活秩序范圍內的行為’（社會的相當行為），即使侵害了法益，也不是違法的。換言之，只有脫離了‘社會的相當性’（soziale Ad?quanz）的法益侵害才是違法的。因此，在進行違法性的判斷時，不僅要考慮法益侵害的結果，而且要考慮行為的樣態（行為的種類、方法、主觀的要素等）。即在違法性中，作為問題的不僅是法益侵害的結果無價值，而且還有行為的無價值?！?img alt="〔日〕福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第141頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">

（3）近年來在國內外特別有力的觀點認為，行為“無價值”，是指行為具有規范違反性，即行為違背行為準則、行為規范。其中的規范，是指與倫理道德無關的，維護社會秩序、保護法益所需要遵守的行為規范。如井田良教授指出：“以往的行為無價值論大多建立在如下基礎上：重要的道德規范具有效力，是社會存續的基本條件，必須以刑罰手段使人們遵守這些規范。但是，行為無價值論的本質不在這里；只有人的行為才是法規范的控制對象，如果離開了規范對人的行動的控制，就不可能實現法益保護，所以，要重視在行為的時點就使違法、適法的界限得以明確的提示機能、告知機能。這便是行為無價值論的本質所在。與結果無價值論是‘物的違法論’相對，行為無價值論在將人的行為的規范違反性置于評價基礎這一點上是‘人的違法論’?！?img alt="〔日〕井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第8頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">

（4）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（如Armin Kaufmann、D. Zielinski、增田豐）。例如，增田豐教授指出：“根據一元的人格的不法論的立場，不法的程度是由作為志向無價值的行為無價值的程度決定的。亦即，作為志向對象的結果無價值越大，作為行為無價值的不法就越大，或者說，對結果的志向力越強，作為行為無價值的不法就越大。與此相對，即使事后發生的結果無價值再大，也不能使作為行為無價值的不法增大?！?img alt="〔日〕增田豐：《規范論による責任刑法の再構筑》，勁草書房2009年版，第107頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">這種觀點僅考慮主觀要素，認為只要行為人意圖通過客觀地符合構成要件的方法、形態引起結果無價值，就具有行為無價值。根據這種觀點，雖然必須要求行為人實施外部的行為，但行為的意義只能由行為人的主觀意圖來決定。所以，主觀的意思方向是違法性的評價對象（志向無價值、一元的人格的不法論、主觀的一元的行為無價值論）。

（5）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險。如野村稔教授指出：“行為無價值論與結果無價值論，雖然在各種點上得出了不同結論，但有必要區分刑法的目的、任務與違法的判斷形式進行討論。應當認為，刑法的任務在于保護生活利益，所以，后者基本上是正確的。但是，法益侵害的危險性，不是指客觀的危險性或者作為結果的危險，而應解釋為作為行為屬性的危險，是基于行為時的一般人的判斷的危險性。因此，應當將行為時的主觀的、客觀的事情作為判斷資料?！?img alt="〔日〕野村稔：《刑法總論》，成文堂1998年補訂版，第147—148頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">根據這種觀點，在行為人將尸體當作活人開槍的場合，由于具有發生結果的一般危險，因而具有行為無價值，應認定為殺人未遂。

（6）將上述（4）、（5）兩者結合起來考慮的見解，即行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向，且行為具有侵害法益的一般危險。

（7）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb. Schmidh?user），或者動搖了社會對法益安全的信賴。如鹽見淳教授指出：“使一般人感覺到對法益產生了威脅的行為，在使一般人動搖了法益的安全感這一點上，就已經是違法的，在該行為發生了個別具體的反價值結果時，動搖就進一步強烈，違法性的程度便增大?！薄斑`法性的基礎就在于‘使社會產生了對法益的安全的依賴的動搖’。”“在引起了對法益的安全感的動搖時，社會原則上就處罰引起了動搖的行為者，以便恢復安全感?！?img alt="〔日〕鹽見淳：《違法性·違法性阻卻の一般原理（下）》，載《法學教室》第266號（2002年），第102頁、第105頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">

（8）綜合的見解。如周光權教授曾經指出：“按照二元的行為無價值論的觀點，評價犯罪的對象基準是：行為以及結果，其中對行為的評價是核心。二元的行為無價值論認為，對于違法性的判斷，應當以結果無價值論為基礎，同時，作為對結果的違法性的限定，也應當考慮行為對于社會相當性的脫離或者偏離。為了促進社會生活的發展，即使實施了某些客觀上可能有害的行為，社會如果能夠容忍類似行為，自然就不能認為其違法?！迸c此同時，周光權教授還強調故意、目的、內心傾向等主觀要素，認為“行為人基于何種主觀認識，實施何種行為，也左右著違法性的判斷”。“沒有猥褻的意思，不試圖滿足變態心理，強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。又如，出于善良動機的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當，也通常排斥虐待罪的成立?！辈⑶艺J為，“完全否認違法性具有違反社會倫理規范的側面的觀點，也很難說是一種實事求是的態度。刑法規范本身包括禁止規范和命令規范兩大類，前者主要針對作為犯，后者主要針對不作為犯，無論是禁止規范還是命令規范，都是對人的義務的強調。刑法為了保護法益而設置了為數較多的規范，有的規范的存在與倫理無關，取決于立法者的政策選擇，大量行政犯的規定就說明了這一點。但是，在這些刑法規范中，由義務組成的規范的很大部分與道德規范重合，這是不可否認的事實。即便承認刑法規范是裁判規范，立法者在制定這樣的規范時，已經吸納了公眾所認同的社會倫理規范。司法裁判必須尊重這些倫理規范”。顯然，周光權教授所稱的行為無價值，綜合了結果無價值、缺乏社會相當性、心情無價值、社會倫理違反的內容。

上述第（1）種理解是在與法益侵害沒有關系的倫理道德方面尋求違法性的根據（可謂傳統的行為無價值論），后幾種理解在不同程度地與法益侵害相關聯的意義上理解行為無價值。

其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的‘意圖無價值’，因而將所有的客觀不法要素分配給‘事實’無價值或者結果無價值。與此相反，另一種觀點卻認為，通過相應的行為實現犯罪企圖主要也包括在行為無價值中。因此，未遂與既遂所必需的結果之間的界限，就是結果無價值?！?img alt="〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第109頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內容。另外可以肯定的是，行為無價值論者都認為，故意是主觀的違法要素。

行為無價值論，也可稱為人的違法論（或人的不法論）。單純從違法性的角度而言，行為無價值論的核心觀點是，在考察是否存在實質的違法性時，重視行為人的意思這種“人的”要素。其中，完全不考慮法益侵害及其危險，僅將行為人的“意思”作為違法性判斷基礎的立場，可謂“一元的人的違法論”或者“主觀的一元的行為無價值論”；不僅將行為人的“意思”，而且將法益侵害及其危險也作為違法性判斷基礎的立場，可謂“二元的違法論”或者“二元的行為無價值論”。

（二）主觀的一元的行為無價值論

主觀的一元的行為無價值論的基本特征是，在行為人的主觀方面尋求違法判斷的基礎（主觀的行為無價值論），將外部的結果排除在違法性之外（一元的行為無價值論）。這種主觀的一元的行為無價值論，起先表現為混淆違法與責任的主觀主義的犯罪征表說。

現在的主觀的一元的行為無價值論，基本上是以區分違法與責任為前提的。威爾采爾（Hans Welzel）以其目的行為論為背景，認為不法是與“行為人有關系的‘人的’行為不法”，結果無價值（法益侵害）僅在“人的違法行為的內部（行為不法的內部）具有意義”。威爾采爾雖然將行為無價值置于不法論的中心，否認了結果無價值的重要性，但他依然承認結果無價值在人的不法內部中的非獨立地位。不過，威爾采爾并沒有說明結果在體系上的地位，導致其理論的一貫性存在疑問。為了解決威爾采爾遺留的問題，德國的阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、柴林斯基（D. Zielinski）展開了主觀的一元的行為無價值論，日本的增田豐教授也加入其中。

主觀的一元的行為無價值論，將目的行為論作為存在論的基礎，展開了命令規范論（意識決定規范論）。此說認為，法規范以人為對象，對人的意思起作用，所以，違反規范的是人的意思（行為人作出了錯誤的意思決定）；作為違反命令規范的不法，就只能以行為人的意思為基準作出判斷，不法的實體是指向法益侵害的主觀的企圖（志向無價值）；在不能犯乃至迷信犯的場合，行為人都具有指向法益侵害的意思，因而是不法的；即使在違法阻卻事由的場合，也應當進行事前的、主觀的判斷（如在假想防衛的場合，只要行為人主觀上“打算”救助的法益具有優越性，就不存在違法性）。法益侵害及其危險對違法性沒有實質意義；刑法規范是行為規范，只有行為能夠成為一項禁令的對象；結果不是禁令的對象，因為結果的發生與否在很大程度上是很偶然的。由于結果的發生是偶然的產物，行為無價值與結果無價值之間不存在橋梁，故只有行為無價值是不法要素。據此，結果無價值不是違法的構成部分，而是單純的客觀處罰條件。在筆者看來，這種主觀的一元的行為無價值論存在諸多疑問：

（1）主觀的一元的行為無價值論的重大問題在于，將不法與外界相分離，使不法喪失現實性、外在性、社會性，不法不再是作為社會現象的犯罪實體，而是行為人個人的孤立問題。然而，連并非結果無價值論者的雅科布什（Günther Jakobs）教授也指出：對于不法的評價，“重要的不是態度的個人的意義，而是社會的意義；這種社會的意義，不是從行為人的大腦中讀取的，而是必須從外部的事實向行為人的大腦追溯”。

（2）主觀的一元的行為無價值論，存在體系上的矛盾。根據行為主義的要求，處罰犯罪必須是以外界現實發生的事實為根據，人的內心意思不是處罰根據。這一點，連主觀的一元的行為無價值論者也不得不承認。所以，主觀的一元的行為無價值論者也認為，僅有內心的決意還不足以處罰，必須存在外部的行為?！暗牵瑧斦f，在理論上，一方面立足于一元的人的不法論，同時將行為的外部的遂行納入不法的內容是困難的。這是因為，如果認為命令規范是對人的意思起作用，那么，就應當也在人的意思——即錯誤的決意中尋找對命令規范的違反。而且，行為的外部的遂行，也可以說與‘結果’的發生一樣存在偶然的契機。……這樣來看，對于立足于命令規范論、排除偶然的契機的一元的人的不法論來說，行為的外部的遂行，是不能成為處罰根據的，充其量只能將其解釋為與‘結果’一樣，只不過是錯誤的意思的征表。這樣的‘犯罪征表說’實質上是違反行為主義的，這可以說是通過學派的對立所獲得的共識。”換言之，主觀的一元的行為無價值論強調的是行為人的志向無價值，即行為人的惡的主觀志向是處罰根據，這便基本上走向了主觀主義。正因為如此，現在的行為無價值論者也反對這種主觀的一元的行為無價值論。因為即使認為違法性的實質是違反規范，其所違反的也是行為規范，而不是志向規范。例如，非法侵入住宅的行為，所違反的是“不得侵入他人住宅”的規范，而不是違反了“不得以侵入他人住宅為志向而實施行為”的規范，因為后一種規范沒有邊際。

（3）主觀的一元的行為無價值論，對違法阻卻事由所采取的判斷方法，也不能被人接受。例如，甲誤以為乙正在殺害丙，而對乙進行所謂正當防衛，造成乙的傷害。根據主觀的一元的行為無價值論，甲想救助的法益是丙的生命，而其所造成的只是乙的傷害，其主觀上打算救助的法益依然優于其客觀行為所損害的法益，亦即甲并沒有指向法益侵害的意思，缺乏志向無價值，因而不是違法的，應當認定為正當防衛。這種觀點不可能被人接受。關于違法阻卻事由的理論，本來解決的是法益之間的沖突問題，故需要考察各當事人的法益，而不是僅由行為人的主觀意思決定。用行為人誤想的法益與客觀存在的法益相對抗，必然導致法秩序的破壞。

（4）區分違法與責任，被當今刑法理論所公認。主觀的一元的行為無價值論，將行為人的主觀志向無價值作為違法根據后，不得不考慮如何區分違法與責任的問題。這種觀點指出，具有義務充足能力的人（有能力實施義務內容所要求的行為的人），沒有充足義務的，就是違法；具有義務遵守能力的人（有能力通過認識義務產生實施合法行為的動機的人），懈怠守法動機的形成而違反義務的，就是有責。但這又與其基本觀點不協調。因為，按照這種觀點，不具有義務遵守能力的人的行為，雖然是無責的，但仍可能是違法的。可是，對于缺乏義務遵守能力的人，是不可能對其作出“違反命令規范”（違法）的評價的。

（5）主觀的一元的行為無價值論，與各國刑法關于未遂犯從寬處罰的規定不一致。在未遂犯的場合，行為人的主觀志向與既遂犯并沒有區別。然而各國刑法均規定，對于未遂犯可以從輕或者減輕處罰。這表明，結果無價值不只是單純的客觀處罰條件，而是明顯影響了違法性。

（6）主觀的一元的行為無價值論，也與客觀事實不相符。在認定為未遂犯的場合，沒有發生侵害結果才屬偶然。換言之，如果行為必然不可能發生結果，只是不可罰的不能犯；只有當行為偶然未能發生結果時，才成立未遂犯。所以，認為既遂時發生結果屬于偶然的觀點，不符合客觀事實。至于主觀的一元的行為無價值論所得出的不能犯乃至迷信犯均可罰的結論，更是不可能得到認同。

（7）主觀的一元的行為無價值論，與刑法分則規定的基本犯罪類型以及社會心理學的處罰要求相矛盾。因為一元的行為無價值論是對指向法益侵害的犯意作出否定評價，而不是對法益侵害結果本身作出否定評價。但是，各國刑法分則所規定的基本犯罪類型是結果犯，而不是單純的舉動犯。即使是單純的舉動犯（如非法侵入住宅），也存在明顯的客觀結果，只不過這種結果與行為同時存在而已。另一方面，行為概念的內容通常是由結果決定的，沒有轉移財物占有的結果（包括危險），不可能被評價為盜竊、詐騙行為；沒有人的死亡與危險結果，就不可能評價為殺人行為。此外，社會心理學的處罰要求便是源于結果無價值，而不是源于行為無價值。在社會心理學上，“由芬查姆、夏沃爾以及舒爾茨所預想的動機序列可以表述為：結果→原因確定→責任→責備→懲罰。這個過程建立在以下前提的基礎上：1．歸因必須與責任推斷相區分；2．責任推斷必須與責備相區分；3．責任歸因通過中介的責備反應間接地影響懲罰和其他的社會反應。因此，責任歸因和其后果屬于一系列過程的組成部分”。換言之，“行為責任推斷的過程始于事件的發生，然后當事人和他人尋求事件的原因。事件知覺之后，責任過程的第一步涉及對是否存在個人的或情景的原因的確定，只有原因屬于個人時，才可能認為個人負有責任”。認定犯罪同樣如此。在結果發生的情況下，首先進行歸因判斷，即查明該結果由誰的什么行為造成。歸因（結果由誰造成）與是否追究責任必須相區分；在歸因之后，判斷行為人是否具有責任。倘若考慮到刑事政策，考慮到預防犯罪的必要性，那么，即使有責任（即構成犯罪），也可能并不對之進行刑事實體法上的責備，不給予刑罰處罰。不難看出，一元的行為無價值論缺乏社會心理學的根據。

（8）主觀的一元的行為無價值論與刑法的目的不協調。刑法的目的是保護法益，而不是為了單純規制人們的行為與內心。刑法所禁止的行為，一定是可能造成法益侵害結果的行為。在此意義上說，結果才是真正的禁令對象。誠然，在結果發生之后，刑法不可能使該結果不發生，但這并不能說明結果不是禁令對象。因為在行為產生之后，刑法也不可能使該行為不發生。

（三）二元的行為無價值論

正因為主觀的一元的行為無價值論存在明顯缺陷，現在采取這種觀點的學者極為罕見。當今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論（或二元的人的違法論、二元的人的不法論），換言之，二元論是行為無價值論內部的多數說。根據二元論，結果無價值也是違法的構成部分。“與一元的人的不法論相同，二元的人的不法論也將命令規范論（意思決定規范論）作為其規范邏輯的前提。亦即，在違法論領域，刑法規范不僅具有作為評價規范的機能，而且具有作為命令規范（以一般人為指向）的機能。而且，評價規范并不是先行于命令規范的獨立存在，其對象與命令規范的對象相同，是對違反命令規范的行為的意義進行評價的規范。因此，從二元的人的不法論立場出發，以違反命令規范為內容的行為無價值，理所當然成為不法的核心要素。但是，盡管存在這樣的規范論的前提，二元的人的不法論并不必然僅從行為無價值中發現不法，至少就結果犯的既遂而言，也將結果（無價值）算入不法的構成要素?！?img alt="〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罰性》，成文堂1997年版，第203—204頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">

但是，結果無價值究竟是行為無價值概念內部的非獨立的要素，還是與行為無價值并列的另一要素，還存在爭議。倘若采取前一立場，則意味著行為概念包含了結果，其妥當性便存在疑問。倘若站在后一立場，那么，將行為無價值與結果無價值這兩種異質的存在統合在違法概念中，就需要有更高層次的原理。

換一個角度而言，關于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。

（1）側重結果無價值的觀點主張，結果無價值不能單獨決定行為的違法性，只有當行為既存在結果無價值，也存在行為無價值時，才能肯定行為的違法性。因此，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。例如，大塚仁教授指出：“違法性的實體，首先是在于對法益的侵害、威脅。不應當允許脫離這一意義上的結果無價值，僅考慮單純的行為無價值。在我國，沒有接受這種行為無價值論，是理所當然的。與之相反，僅以結果的無價值確定違法性內容的結果無價值論，過分拘泥于使違法性的觀念極力客觀化的意圖，有歪曲對事態的直率認識之嫌?！虼?，只有在考慮結果無價值的同時一并考慮行為無價值，才能正確評價違法性。”這一論述似乎側重于結果無價值。不過，這種表面上側重結果無價值的二元論，在處理具體問題時，實際上也可能側重的是行為無價值。

（2）側重行為無價值的觀點主張，行為無價值是違法的基礎；只要具有行為無價值，就具備了處罰的基礎；結果無價值只具有限定處罰范圍的意義。如井田良教授指出：“只要不能否認一般預防的中心的重要性，行為無價值就是違法的基本；只要具有行為無價值，就為處罰奠定了基礎；如果缺乏行為無價值，則不能處罰；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有的場合也要求結果無價值?！?img alt="〔日〕井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第15頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">

對德國的學說似乎可以作如下描述：在既遂犯的場合，行為無價值與結果無價值同樣重要，但在未遂犯的場合，重要的只是行為無價值。因此，一個行為如果缺乏結果無價值，是可能構成犯罪的（成立犯罪未遂），但是，如果缺乏行為無價值，則不可能成立犯罪。例如，羅克信（Claus Roxin）教授指出：“現在，通常在不法中（并且特別是在作為不法類型的構成要件中）區分行為無價值與結果無價值……在侵害犯的結果無價值沒有實現，卻存在行為無價值時，就是未遂犯。反之，存在侵害犯的結果無價值，但不能確定行為無價值時，就欠缺不法，就不可罰。但是，即使在欠缺故意犯的行為無價值的場合，有時也能肯定過失行為（制造了不被允許的危險）的行為無價值。如果連過失行為的行為無價值也被否認，結論就是不可罰的。現行的見解是，構成要件的充足，沒有例外地以行為無價值與結果無價值為前提。誠然，在具體的案件中，根據所要求的形式不同，行為無價值可能表現為故意與過失、行為的傾向性與行為的性質等情形，結果無價值由既遂與未遂、侵害與危險這樣的樣態形成。但是，不法，通常是這兩種無價值的結合。即使是像非法侵入住宅這樣的單純舉動犯，雖然不可能與行為相分離，但也存在外在的結果?！?img alt="Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4. Aufl. , C. H. Beck,2006, S.321." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">由于缺乏行為無價值時不可能成立犯罪，僅有行為無價值時可能成立未遂犯，故可以認為，德國的通說屬于側重于行為無價值的觀點。

由上可見，行為無價值是一個多義的概念。由于近年來國內外相當有力的觀點認為，行為無價值是指行為的違反規范性，故本書將重點針對這種行為無價值論以及以此為內容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。

（四）結果無價值的含義

結果無價值論的基本立場是，刑法的目的與任務是保護法益，違法性的實質（或根據）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當性，也不能成為刑法的處罰對象；應當客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，故意、過失不是違法要素，而是責任要素；違法評價的對象是事后查明的客觀事實。與行為無價值論被稱為人的違法論相對，結果無價值論被稱為物的違法論。

物的違法論并不是指任何物都是違法主體，物的違法論所強調的是行為人的主觀能力與主觀意識（故意、過失）不是違法評價對象。誠然，“如果將這一立場徹底化，動物與自然力造成的侵害，也可謂違法。”但是，由于構成要件是違法類型，行為主體（自然人、身份）是構成要件要素，故就作為犯罪成立條件的違法性來說，只有人的行為才是違法評價對象。爭議存在于對物防衛這一點上，即作為正當防衛對象的不法侵害，是否包括動物的侵害。結果無價值論者對此一般持肯定態度。

結果無價值論也承認，并不是引起了法益侵害或者危險的任何行為都應當受到處罰。一方面，立法機關要考慮與保護目的的合理關聯性，考慮違法性與其他犯罪成立條件的整合性等事項，并從合理的刑事政策的見地進行判斷。特別需要說明的是，結果無價值論，并不是認為只要行為侵害法益就成立犯罪。既然采取罪刑法定原則，具有罪刑法定主義機能的構成要件是違法行為類型，那么，作為成立犯罪條件的違法性，必須是符合構成要件的違法性。另一方面，輕微的法益侵害，并不具有刑法上的違法性。換言之，“刑法上的違法行為，雖然是導致客觀的法益侵害或者危險的行為，但必須是達到值得處罰程度的行為”。

不可否認，結果無價值論內部也存在一些爭論。例如，關于主觀的違法要素，有的持徹底否認態度，有的采取例外肯定態度；關于危險的判斷標準，少數學者采取具體的危險說，多數學者采取客觀的危險說（或修正的客觀危險說）。但與行為無價值論相比，結果無價值論的含義是比較單一的。

周光權教授指出：“二元的行為無價值論的對手是純粹的結果無價值論。其實，在日本及我國部分學者看來，為了防止結論過于極端，對結果無價值論還需要進行各種修正。但是，我認為，如果對純粹的結果無價值論可以進行某種修正（二元的結果無價值論），那么，其理論是否還站在結果無價值論的陣營，值得質疑。個別學者雖然宣稱自己的理論是結果無價值論的，但是，其方法論和結論可能都是行為無價值論的?！?img alt="周光權：《行為無價值論的法益觀》，載《中外法學》2011年第5期，第945頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/451BFA/13173369305569006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1755258025-7dmtc2iJv9sJuIt6wfctnToTzIubYDAQ-0-c441fac38596497f21859a7a8e7b2e80">筆者對此存在疑問。

第一，純粹的結果無價值論究竟是什么含義？如果說與一元的結果無價值論是同義語，那么，可以肯定，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結果無價值論。

第二，日本及我國部分學者對結果無價值論進行的各種修正，究竟指什么？是對結果無價值論本身的修正，還是在結果無價值論的前提下或者基礎上，對某些具體問題存在不同看法？此外，哪位結果無價值論者的“方法論和結論可能都是行為無價值論的”？為什么在其中加上一個“可能”？這些都存在疑問。

第三，即使結果無價值論者的某些觀點與行為無價值論相同，也不意味著結果無價值論者采取了所謂二元論。如所周知，結果無價值論與行為無價值論并不是在任何問題上都存在分歧。例如，就不能犯的判斷而言，結果無價值論既可能采取客觀危險說，也可能采取以科學的一般人為判斷標準的具體危險說，還可能采取修正的客觀危險說。但是，具體的危險說、修正的客觀危險說并不是對結果無價值論的修正，更不是向行為無價值論靠近，只是對不能犯的判斷提出的主張，而且這種主張與結果無價值論并不矛盾。即使認為，采取具體的危險說不符合結果無價值論的立場，也只是意味著采取該學說的學者的立場不一致，而不能據此認為結果無價值論本身存在缺陷。此外，如果說結果無價值論的某種觀點與行為無價值論相同，就意味著“結果無價值存在缺陷”，那么，行為無價值論的某種觀點與結果無價值論相同時，也意味著“行為無價值論存在缺陷”。而且，如所周知，結果無價值論產生在行為無價值論之前。按照周光權教授的邏輯，當行為無價值論的結論與結果無價值論的結論相同時，首先應當肯定“行為無價值論存在缺陷”。

第四，退一步說，即使結果無價值論進行了某種修正，形成了所謂的“二元的結果無價值論”，也不能得出“其理論不是站在結果無價值論的陣營”的結論。周光權教授明顯持二元論的觀點，卻仍然認為自己站在行為無價值論的陣營，并且聲稱自己的法益觀是“行為無價值論的法益觀”，而不是二元的行為無價值論的法益觀。既然如此，就不能認為結果無價值論經過某種修正就不再屬于結果無價值論的陣營。