一、語境的選擇

德國、日本等國刑法理論的通說采取了構成要件符合性、違法性、有責性（責任）的犯罪成立理論體系（以下簡稱三階層體系）。構成要件是難以定義的、具有特別的技術性的概念。如果認為構成要件是違法有責類型，就可以說，構成要件是指刑罰法規規定的犯罪類型；如果認為構成要件只是違法類型，則可以說，構成要件是刑罰法規所規定的，作為犯罪的行為類型。但大體可以說，對刑法分則規范（刑罰法規）規定的法律要件（罪狀）進行解釋所得到的觀念形象，就是構成要件。違法性，是指行為違反法律，即行為為法律所禁止、行為為法律所不允許。有責性是指非難可能性，即能夠就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難、譴責。

在三階層體系中，“在違法性的標題下研究的卻是排除違法性，乍一看，這是個令人迷惑的語言使用習慣。然而，我們必須意識到，構成要件該當性涉及的是違法性，是所有使得某一行為表現為違反了受刑法保護規范的行為的特征，只要允許性規定不介入，該行為就是違法的。因此，對于不法有決定性意義的事實，將會在犯罪構造里的構成要件與‘違法性’這兩個評價階層進行分配。從某種程度上說，違法性本身只是構成要件該當性與缺乏阻卻違法事由的結果”。換言之，在三階層體系中，“雖然區分了第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質的刑法的評價區分違法性判斷與有責性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱，是不法與責任兩個范疇”。“發現不法與罪責是作為構筑刑法體系與眾不同的材料，依照Hans Welzel的看法，這是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展；Wilfried Küper認為這個發現是刑法釋義學的重大成就而無法再走回頭路；此外，依西班牙法的觀點來說，Santiago Mir Puig表示這個發現也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法學研究過程中，必須明確區分違法與責任，而不得將二者混為一談。

行為無價值論與結果無價值論首先是關于違法性實質的爭論，而且原本是在三階層體系下展開的，本書也打算在三階層的語境下進行討論。我國雖然還沒有普遍采取三階層體系，但幾乎所有刑法學者都了解三階層體系，而且不少學者接受了三階層體系；我們完全能夠以中國的刑事立法、刑事司法為根據，按照三階層體系與國外學者交流，做到“中國情懷，國際視野”。況且，我國一些學者對行為無價值論與結果無價值論所發表的看法，基本上也是以三階層語境為背景的；為了展開學術討論，本書有必要以三階層體系為背景。

其實，在中國，不管刑法學者們采取何種犯罪論體系，都應當了解三階層體系。“只了解一個國家的人，實際上一個國家也不了解。”“因為不考察一個國家與其他國家的區別，是不可能真正了解這個國家的。”基于同樣的理由，只了解中國刑法理論的人，實際上連中國的刑法理論也不了解。因為不考察中國刑法理論與其他國家刑法理論的區別，是不可能真正了解中國刑法理論的。所以，我們需要將中國的刑法理論與外國的刑法理論進行比較。這種比較，以真正認識中國刑法理論為目的，而不是簡單地描述外國的刑法理論；這種比較，以真正了解兩種（中外）刑法理論為前提，而不能簡單地將外國刑法理論解釋為我們自己的刑法理論的投射。同樣，本書在三階層體系語境下展開討論，與本書作者贊成何種犯罪論體系沒有直接聯系。

盡管如此，本書關于行為無價值與結果無價值的討論，并非不適用于兩階層體系與四要件體系。

兩階層體系與三階層體系并沒有實質的區別。在三階層體系中，由于構成要件是違法類型，違法要素都是構成要件要素，所以，前兩個階層所討論的都是違法性問題，只不過給人的感覺不是在一個層面討論構成要件與違法性。在兩階層體系中，不管是將違法阻卻事由作為消極的構成要件要素，還是認為構成要件符合性是暫時的、局部的判斷，進一步考察符合構成要件的行為是否具有違法阻卻事由是最終的、整體的判斷，實際上也沒有將構成要件與違法阻卻事由合而為一，只是在同一層面討論構成要件符合性與違法性。所以，不能形式地看待三階層與二階層的區別。例如，日本的大谷實教授采取的犯罪論體系是：構成要件該當性（包括客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法性阻卻事由與責任阻卻事由）；前田雅英教授采用的犯罪論體系為：客觀的構成要件——主觀的構成要件——違法性阻卻事由——責任阻卻事由；平野龍一教授在《刑法概說》中采取的犯罪論體系則是：構成要件該當行為——違法阻卻事由——責任要件——責任阻卻事由。在筆者看來，這些體系沒有實質區別，只是三階層體系的形式變化。

三階層與兩階層的分歧主要在于是否使違法類型說徹底化以及如何處理假想防衛之類的案件。例如，根據三階層體系的觀點，構成要件是違法類型，但是，如果具有違法阻卻事由，則構成要件不是違法類型。兩階層體系的基本觀點是，既然構成要件是違法類型，那么，構成要件符合性的判斷與是否存在違法阻卻事由的判斷，就是性質相同的判斷。換言之，構成要件符合性與不存在違法阻卻事由，屬于同一層次的刑法評價，因此，構成要件符合性的判斷，只不過是違法性判斷的一部分；于是，存在違法阻卻事由，成為消極的構成要件要素。換言之，要認定行為具有違法性，必須既肯定構成要件符合性，又否定違法阻卻事由。再如，三階層體系的邏輯結論是，假想防衛是故意犯罪（因為故意是對符合構成要件事實的認識與容認，正當防衛時具有構成要件的故意，假想防衛也不例外），結局是，要么承認這種不合理的結論，要么不得不在承認假想防衛具有構成要件故意的前提下，再通過其他途徑說假想防衛只具有過失責任。兩階層體系可以克服三階層體系難以解決正當化事由的認識錯誤（容許性構成要件錯誤）的缺陷。“因為將構成要件錯誤的條文直接適用于容許性構成要件錯誤并非只是一件華麗的裝飾品，而是功能性的刑法體系藉由平等原則而進一步具體化的成熟結果。”

不難看出，三階層體系與兩階層體系都是以違法和責任為支柱建立起來的。因此，在違法領域，兩階層體系與三階層體系面臨著完全相同的問題。質言之，兩階層體系中也必然存在行為無價值論與結果無價值論的爭論；主張兩階層體系的學者與采取三階層體系的學者，同樣可以就行為無價值論與結果無價值論展開爭論。

在我國傳統的四要件體系中，通說采取了主觀的違法性論，亦即，犯罪的社會危害性由客觀危害與主觀罪過（或主觀惡性）組成，因而與德國、日本的客觀的違法性論存在明顯區別。但是，一方面，有的學者在主張形式上維持四要件體系的同時，也采取了客觀的違法性論。例如，黎宏教授主張：“在現有的犯罪構成體系上，貫徹客觀優先的階層遞進理念”;“樹立不同意義的犯罪概念”。換言之，首先應當客觀地判斷行為是否符合犯罪客體與犯罪客觀要件（是否具有社會危害性），然后判斷犯罪主體與犯罪主觀要件；符合犯罪客體與犯罪客觀方面的行為，因為本質上對刑法所保護的法益造成了實際損害或者現實威脅，成為一種意義上的犯罪；完全具備四個要件的行為，成為另一種意義上的犯罪；正當防衛等正當化事由，只是在客觀方面與某些犯罪相似；“從理論上講，在說行為符合具體犯罪的犯罪構成的時候，實際上也意味著該行為不可能是正當防衛、緊急避險等排除犯罪的事由，換言之，在得出這種結論之前，已經進行了該行為不是正當防衛、緊急避險等正當行為的判斷，否則就不可能作出這樣的結論來”。只要采取客觀的違法性論，就必然面臨著違法性的根據與實質問題，亦即，社會危害性的實質是法益侵害還是規范違反抑或倫理違反？或者說，是因為行為侵害或者威脅了法益才具有社會危害性，還是因為行為違反了規范或者倫理才具有社會危害性？這也是采取四要件體系的學者需要回答的問題。另一方面，即使認為社會危害性是客觀危害與主觀罪過的統一，依然需要說明客觀危害的實質與根據是什么，以及客觀危害與主觀罪過究竟是什么關系。此外，不管采取客觀的社會危害性還是主客觀相統一的社會危害性論，都面臨著如何解釋構成要件、如何判斷違法阻卻事由（排除社會危害性的事由）的問題。例如，成立強制猥褻婦女罪，是否要求行為人具有刺激、滿足性欲的內心傾向？成立偽證罪，是否要求行為人作出的陳述表現出不符合自己記憶的心理狀態？成立正當防衛，是否要求防衛人主觀上具有防衛認識與防衛意思？對這些問題的回答，必然牽涉行為無價值論與結果無價值論的分歧。所以，本書討論的課題，在傳統的四要件體系中同樣具有重要意義。

總之，本書雖然在三階層語境下展開討論，但是，得出的結論也適合于兩階層體系與傳統的四要件體系。