第四章 法的政治分析

一般而言，人們對法律所持看法不同，他們對法律與政治之間關系的把握也會不同。主張“法律只是權力關系的表述”的人，大多認為“法律是政治的”；主張“理性是法律的生命”的人，則大多認為法律超越于政治之上。在把握法律與政治之間的關系時，不同的人也可能遵循不同的路徑和方法。通常，人們習慣于通過“上層建筑”等宏大話語來分析法律與政治之間的關系。不過，也有人傾向于把政治的含義擴展到國家、社會以下的一些細微層面，并通過對具體的、局部的、零散的法律事件的分析來把握法律與政治之間的關系。所謂“法的政治分析”，其主要目標就在于分析和揭示法律與政治之間的真實關系。這些關系往往包括許多具體方面。例如，在中立和客觀的標榜下，法律原則和教義是否隱藏了實質(zhì)性的政治承擔？法院是超越于政治之上的獨立機構(gòu)，還是僅為政治機構(gòu)的一部分？法官作出裁判是嚴格依照法律和事實，還是以其對公共政策的黨派觀點或以其對政黨政治和意識形態(tài)的忠誠為基礎？法律推理和論證是否只是一些獨立于政治話語的技術性方法？等等。本章不圍繞這些具體問題展開討論，也不對零散的具體法律事件作細致分析，而是主要分析法律與政治的一般關系。它著力解決的是這樣一個問題：在一般意義上，法律與政治之間到底是一種什么樣的關系？或者說，如何分析法律與政治之間的關系？

分析實證主義法學有兩個基本觀點，一是把法律界定為主權者的命令，二是把法律視為一個以“基本規(guī)范”或“承認規(guī)則”為效力起點的規(guī)范體系。這兩點具有明顯的科學化、體系化傾向，體現(xiàn)了一種使法律成為一個獨立系統(tǒng)的努力。然而，恰恰是這兩點，為政治因素侵蝕法律規(guī)范體系的獨立自主性留下了缺口。

就作為命令的法律而言，不受法律限制的主權者構(gòu)成了法律不能自主的致命弱點。博丹（Jean Bodin）認為，主權是置于公民和臣民之上的共和國最高的、絕對的、永久的權力，它不受法律制約。格勞秀斯和霍布斯也認為，主權不受法律限制，而只受自然法、萬民法或道德的約束。法律由主權者制定、修改和廢止，但主權者不受法律限制，這樣一種單向的制約關系造就了法律體系的先天不足。梁啟超在《先秦政治思想史》中稱“法家最大缺點，在立法權不能正本清源”，講的正是這個意思。無論是古代的君主，還是近代國家的主權者，他們都作為法律的“本源”而超越和凌駕于法律之上，這使得法律受到政治的支配而處于被動地位。

就作為規(guī)范體系的法律而言，被假定為法律規(guī)范體系源頭的基本規(guī)范也存在致命的不足。如果下級規(guī)范的效力來自于上級規(guī)范，上級規(guī)范來自于更上級規(guī)范，那么，作為規(guī)范體系源頭的基本規(guī)范或第一憲法，它們的效力源于何處？基本規(guī)范或承認規(guī)則的原初合法性以及當下合法性何在？為了克服法律體系自主性上的弱點，盧曼（Niklas Luhmann）曾把法律想象為一個建立在自己正確的基礎上的、自我參照、自我再生產(chǎn)的獨立系統(tǒng)。盧曼認為，在法律體系內(nèi)部不再存在規(guī)范等級，每一要素的規(guī)范屬性都在一種對稱結(jié)構(gòu)中歸于其他要素的規(guī)范屬性。各要素之間的彼此互動創(chuàng)造了一個封閉的交流過程，只有法律系統(tǒng)能夠授予其組成部分以法律上的規(guī)范特性，只有法律能夠改變法律，它通過自己設定的程序修改自己。法律系統(tǒng)的這種封閉、循環(huán)和獨立自主在一定程度上避免了法律的反復無常以及政治對法律的干預，具有獨特的“非政治化”（de-politicizing）功能。不過，為了確保法律系統(tǒng)能夠應對偶發(fā)事件，適應環(huán)境，盧曼同時又把法律系統(tǒng)視為一個“在認知上開放的系統(tǒng)”。法律系統(tǒng)通過賦予認知部分以規(guī)范屬性來回應政治需要和社會現(xiàn)實。由此看，盧曼所謂的法律系統(tǒng)認知上的開放性其實與基本規(guī)范或承認規(guī)則一樣，最終仍然沒有徹底封閉法律自主體系的政治缺口。

總體來看，盡管分析實證主義法學和法律系統(tǒng)理論，都試圖強化法律系統(tǒng)的獨立自主性，但它們并沒有完全堵塞政治入侵法律的缺口。相反，由于強調(diào)了法律體系的統(tǒng)一性，法律更有可能作為一個整體而被置于政治之下。如果我們?nèi)缦到y(tǒng)論者那樣，把法律和政治視為社會系統(tǒng)的兩個子系統(tǒng)，那么，這兩個子系統(tǒng)之間的關系存在著三種可能性：一是法律服從政治；二是政治服從法律；三是法律與政治相互制約。這三種關系在歷史的不同時期均有體現(xiàn)，以下主要討論前兩種關系，中間夾雜對第三種關系的討論。

第一節(jié) 作為政治附屬物的法律

是否存在著不受法律制約、凌駕于法律之上的政治權力，或者，是否存在某種可能使法律不再起作用的政治權力，這是判斷法律是否服從于政治的一個主要標志。馬基雅維里（Niccolo Machiavelli）、霍布斯以及施密特（Carl Schmitt）等人都洞察到并闡述了法律相對于政治的被動和受支配處境，因此，在理論上可以把他們有關法律與政治之間關系的看法劃歸為一類。

作為近代政治學的奠基人，馬基雅維里如馬克思所說，開始“用人的眼光來觀察國家”，“從理性和經(jīng)驗中而不是從神學中引出國家的自然規(guī)律”。關于法律，馬基雅維里在《君主論》中有這樣兩段論述：

一切國家……其主要的基礎乃是良好的法律和良好的軍隊，因為如果沒有良好的軍隊，那里就不可能有良好的法律，同時如果那里有良好的軍隊，那里就一定會有良好的法律。

世界上有兩種斗爭方法：一種方法是運用法律，另一種方法是運用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法則是屬于野獸的。但是，因為前者常常有所不足，所以必須訴諸后者……如果只具有一種性質(zhì)而缺乏另一種性質(zhì)，不論哪一種性質(zhì)都是不經(jīng)用的。

這兩段話蘊涵了三層意思：第一，法律是一種重要的統(tǒng)治和斗爭工具；第二，法律以及軍隊和武力都是為統(tǒng)治和斗爭所必需的手段，必須配套使用；第三，軍隊和武力是更為根本的統(tǒng)治和斗爭工具，相對于它們而言，法律只處于一種從屬和輔助的地位，受制于它們。馬基雅維里之所以認為軍隊和武力比法律更重要，源于他對歷史經(jīng)驗的總結(jié)，在他看來，“所有武裝的先知都獲得勝利，而非武裝的先知都失敗了”。不過，馬基雅維里也勸誡君主們要主動遵從法律。他說，“君主們應該懂得……他們開始違反法律、漠視人們長期生活其間的古老傳統(tǒng)和習俗之時，也是他們喪失自己國家的開始”。馬基雅維里的這一勸誡并不意味著君主應該完全服從“法律的統(tǒng)治”（rule of law），一如柏拉圖在《法律篇》中所提到的，“法律是政府的主人，政府是法律的奴仆”。在馬基雅維里那里，君主遵守法律只是一種出于深謀遠慮的政治策略，一旦情勢所需，軍隊和武力就會走到前面，直接起決定性作用。很明顯，在法律與政治之間的關系問題上，馬基雅維里在看到法律在政治生活中的重要作用的同時，更看到了政治對法律的支配作用。

如同馬基雅維里將軍隊和武力置于法律之上一樣，霍布斯也把主權者不受限制的絕對權力擺在了法律之上。基于眾多的歷史事實，霍布斯斷定，權力稍稍受到限制的一切國家都會被迫遭受損害和變故。因此，霍布斯主張主權者享有不可轉(zhuǎn)讓、不可分割的絕對權力。這是霍布斯與洛克在社會契約理論上的重要區(qū)別。霍布斯的社會契約論只關注政府權威的建立問題，而洛克的社會契約論則延伸到政府權力的分割和限制問題。按照霍布斯的意思，在無政府的、混亂的戰(zhàn)爭狀態(tài)與具有無限權力的國家統(tǒng)治之間，不存在中間選擇，除非產(chǎn)生一個具有絕對權力的主權者，否則不會帶來安全與和平。他說，“其實一切政府形式中的權力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一樣”。這意味著，“在每一個政府的某處總存在著最高權力，這是確定不移的，而問題僅僅在于由誰擁有這一權力”。由于霍布斯看到了絕對權力對于形成公共安全和社會秩序的絕對必要性，“他的理論實質(zhì)上是把政府與暴力等同起來；不論是否加以運用，這種暴力至少必然總得在幕后呆著”。主權者的絕對權力不受法律限制，而且，幕后的“暴力”總是有可能在特殊情況下顛覆法律，這決定了法律的被動處境。霍布斯論證說：

因為主權者既有權立法廢法，所以便可以在高興時廢除妨礙自己的法律并制定新法，使自己不受那種服從關系的約束。

將法律置于主權者之上，便同時也將一個法官和懲辦他的權力當局置于他之上，這樣便是造成了一個新的主權者；由于同一理由，又可將第三個人置于第二者之上來懲罰第二者，像這樣一直繼續(xù)下去，永無止境，使國家陷入混亂和解體。

霍布斯主張絕對權力高于法律，與其說是源于他個人的喜好，不如說，他也和馬基雅維里一樣，看到了歷史和現(xiàn)實中政治權力對法律的決定性影響。最高權力存在的不可避免及其必要性決定了法律相對于政治的從屬地位。

馬基雅維里和霍布斯看到了足以支配法律的武力和絕對權力，施密特則從危及國家生死存亡的“非常狀態(tài)”，同樣看到了法律服從于政治的被動處境。施密特認為，“非常狀態(tài)”是無法預知的、在出現(xiàn)時也不知如何應對的、極端危險的狀態(tài)，因此，它沒有被納入現(xiàn)有的法律制度之中。“非常狀態(tài)”打破了一般的法律條文，與國家主權者的“決斷”緊密聯(lián)系在一起。“主權就是決定非常狀態(tài)”；對“非常狀態(tài)”最終決斷權的壟斷構(gòu)成國家主權的本質(zhì)。這種“決斷”并不以法律為前提。“統(tǒng)治者決定是否出現(xiàn)了極端的緊急情況，以及采取何種措施消除這種情況。他置身于正式生效的法律秩序之外，他絕不屬于這種秩序，因為正是他來決定是否完全擱置憲法。現(xiàn)代憲政發(fā)展的所有趨勢均傾向于限制這個意義上的統(tǒng)治者。”然而，在施密特看來，這種極端的非常狀態(tài)并不能從世界上根除。他說，“在任何一個國家，都始終不僅有命令和指揮，也有法律上的規(guī)范化和用處理事務的措施進行的管理”。由此，“非常狀態(tài)”以及對它的“決斷”所要表明的與其說是憲政的巨大威脅，毋寧說是用以說明憲政不可能的一個關鍵因素。施密特所謂的“決斷”比凱爾森所說的“基本規(guī)范”更進一步，它不是整個法律體系和法律秩序的規(guī)范基礎，而是它們的政治基礎，它在“非常狀態(tài)”下可能導致法律秩序的瓦解和顛覆。施密特說，“任何法律秩序均建立在決斷之上，而且人們在實際運用當中似乎認為，具有自明性的法律秩序的概念本身包含著兩種不同的法律因素——規(guī)范與決斷。就像其他秩序一樣，法律秩序也是建立在決斷之上，而非規(guī)范之上”。施密特通過“非常狀態(tài)”以及與之相聯(lián)系的“決斷”鮮明地指出了政治入侵乃至顛覆法律的突破口，在這個突破口起決定性作用的仍然是國家主權，而不是法律。施密特說：“非常狀態(tài)的首要特征就是不受限制的權威，它意味著終止整個現(xiàn)有秩序……在這種狀態(tài)下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退。”“國家的存在確鑿無疑地證明了國家高于法律規(guī)范的有效性。決斷不受任何規(guī)范的束縛，并變成真正意義上的絕對的東西。人們可以說，在非常狀態(tài)下國家是根據(jù)自我保存的權利終止法律。”施密特以常規(guī)狀態(tài)與“非常狀態(tài)”、規(guī)范與“決斷”之間的區(qū)分有力地說明了法律與政治之間的關系，在此關系中，法律服從于政治的被動處境極為明顯。施密特明確指出了法律的這種政治意蘊。他說：

人們以極大的狂熱剝奪了政治觀點的所有正當性，并將其限制在道德、法律和經(jīng)濟的規(guī)范與秩序內(nèi)。然而，在具體的政治現(xiàn)實中，不是抽象的“秩序”或規(guī)范，而總是某些真實的人類群體和組織統(tǒng)治另外一些人類群體和組織。從政治上講，道德、法律和經(jīng)濟規(guī)則始終呈現(xiàn)出某種具體的政治意義。

馬基雅維里、霍布斯和施密特都把法律籠罩在政治的陰影之下，這在盧曼看來不盡符合現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢。盧曼認為，現(xiàn)代社會是一個日漸分化的社會，它按照各種特定功能分化為政治、經(jīng)濟、法律等子系統(tǒng)，各子系統(tǒng)按照各自的交流媒介，如政治系統(tǒng)的有權/無權、經(jīng)濟系統(tǒng)的擁有/不擁有、法律系統(tǒng)的合法/非法等，自我觀察，自我描述，自我規(guī)制，同時與其他子系統(tǒng)以及系統(tǒng)環(huán)境進行信息交換。功能分化的重要后果是社會全整性（totality）的喪失。盧曼指出，在現(xiàn)代社會，“沒有哪個功能系統(tǒng)能夠宣稱特權地位；每一個都依據(jù)其自己功能的優(yōu)先假定發(fā)展它自己的社會描述……既然特定系統(tǒng)的具體運行如此多樣，也就不再有系統(tǒng)能夠?qū)⑵涿枋鲋糜谄渌到y(tǒng)之上了”。也就是說，法律與政治在現(xiàn)代社會不再是政治對法律或者法律對政治的整體支配關系，它們都是社會的子系統(tǒng)，相互獨立，彼此通過各自的交流媒介進行信息交換。

第二節(jié) 作為政治制衡器的法律

馬基雅維里、霍布斯、施密特等人的理論共同揭示了，作為政治過程的產(chǎn)物和政治權力斗爭的工具，法律最終受軍隊、武力、最高權力以及主權的支配。這一如巴爾扎克（H.De Balzac）所說，“世界上……沒有法律，只有時勢”。此種觀點體現(xiàn)了法律與政治之間關系的一個重要維度，但它并不代表法律與政治之間關系的全部。此外，還有一些主張。例如，康德在《永久和平論》中指出，“人的權利必須被視為神圣的……一切政治都必須跪在權利的面前”；洛克在《政府論》中提到，“人民的福利是最高的法律”；還有人認為，“法律在什么地方終結(jié)，暴政就在什么地方開始”。這些主張把法律不僅僅視為政治權力的產(chǎn)物和工具，同時也視為限制政治權力、維護人民利益和公民權利的重要工具，體現(xiàn)了人類對法律和政治活動的某種期望和理想，也為分析法律與政治的關系提供了另外一個維度。循此維度，法律與政治的關系時常被人轉(zhuǎn)化為理性與意志、真理與強權、正義與權力、規(guī)則與專斷的關系。如果說，馬基雅維里、霍布斯、施密特等人的理論強調(diào)了法律與政治在統(tǒng)治策略上以及特殊時期的高度一致性，那么，康德、洛克等人的主張則從理性、正義等方面突出了法律與政治之間必要的張力。由此，在政治實踐中突出法律的重要性乃至力行“法治”，其實就是要減少政治權力的專斷任意性，盡可能地把理性、正義、民生幸福等價值要素融入政治實踐。

有學者曾從歷史的角度劃分出三種類型的憲法：“革命憲法”、“改革憲法”和“憲政憲法”。這三種處于不同歷史時期的憲法，大致勾勒出法律與政治之間關系的一個漸進過程：最初是政治權力決定和支配法律；其次是法律與政治權力相互影響；最后是政治權力受到法律的嚴格約束，政治行為服從于“法律的統(tǒng)治”。不過，這里仍然存在著這樣一些問題：最初決定并創(chuàng)制法律的政治權力，到后來何以會自動跳到法律的框架內(nèi)，接受法律的約束？這樣一種約束是真正地表明了“法律對政治的勝利”，還是像馬基雅維里所說的那樣，只是一種政治策略？在法律與政治之間的關系問題上，現(xiàn)實主義法學以及批判法律研究運動認為法律是政治中的法律，法律就是政治，德沃金等人則認為政治是法律中的政治。這其實代表了法律與政治之間關系的兩個方面。一方面，法律如馬基雅維里等人所認為的那樣，受到政治權力的支配和影響；另一方面，政治如同康德、洛克等人所認為的那樣，受到權利和法律的制約。這兩個方面說明了法律與政治在不同歷史時期的關系變化，也說明了法律與政治在同一歷史進程的不同階段的關系變化。在社會動蕩無序時期或政權初建、憲法草創(chuàng)階段，政治對法律有決定性的影響；在政權基本穩(wěn)定時期或改革、建設和發(fā)展階段，法律為政治行為（political action）設定框架，政治受到法律的一定制約，或者說，政治更多地通過法律而不是暴力來實施一種更加文明或巧妙的統(tǒng)治。政治受到制約，集中表現(xiàn)為國家權力受到一定程度的制約。

歷史上，對國家權力的制約主要有三種手段和制度形式，一是權利制約，二是權力分立與制衡，三是市民社會。以下分而述之。

一、權利制約

權利制約權力的實質(zhì)在于，通過把人的某種資格或利益宣布為在道德或法律上不可侵犯，來形成權利主體與政治權力之間或弱或強的對峙。其具體的論證方式和操作手法是多種多樣的。通過社會契約建立公共權力來結(jié)束“自然狀態(tài)”、保障人權和公民的權利，是霍布斯、洛克、盧梭等社會契約論者的共同主張。此后，以維護人權和公民權利為主要目標，通過法律規(guī)范國家權力的設置和行使，成了現(xiàn)代社會主要的統(tǒng)治或治理模式。在此模式下，公共權力存在的主要理由在于保護權利，國家權力通過權利來說明其正當性，國家權力的享有和行使以權利為目標，權利與權力因此形成為目的與手段的關系。正如洛克所說：

誰握有國家的立法權和最高權力，誰就應該以既定的、向全國人民公布周知的、經(jīng)常有效的法律，而不是以臨時的命令來實行統(tǒng)治；應該由公正無私的法官根據(jù)這些法律來裁判糾紛；并且只是對內(nèi)為了執(zhí)行這些法律，對外為了防止或索償外國所造成的損害，以及為了保障社會不受入侵和侵略，才得使用社會的力量。而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利。

這里，洛克指出了權利制約與“法律的統(tǒng)治”之間的內(nèi)在聯(lián)系：要確保權力與權利之間的手段與目的關系，必須實行法治和憲政。法治和憲政的重要要求在于，憲法具有至上權威，所有公共權力的存在、享有和行使方式都由憲法和法律明確規(guī)定，憲法和法律的更廢嚴格依照法定程序進行，對憲法和法律的違反必定導致相應的憲法和法律責任。顯然，在這樣一種架構(gòu)中，憲法是否有力地規(guī)定了權利保護內(nèi)容以及憲法能否在政治實踐中不為政治權力所破壞乃至摧毀，是權利能否最終制約權力的關鍵所在。

二、權力分立與制衡

權力分立和制衡體現(xiàn)了一種保證憲法不輕易為政治權力所破壞的積極努力。限制權力除了依靠權利和法律外，還依靠權力之間的相互制衡。權力對權力的制約時常比法律、權利對權力的制約更為現(xiàn)實和有效。權力分立和制衡的主要理由在于權力的擴張性。阿克頓（J.E.Acton）說，“權力導致腐敗，絕對權力絕對導致腐敗”；孟德斯鳩說，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直遇到界限的地方才休止”；麥迪遜（James Madison）也說，“權力具有一種侵犯性質(zhì)，應該通過給它規(guī)定的限度在實際上加以限制”。如同權利制約有助于防止權力的濫用一樣，權力分立及其相互制衡有助于防止出現(xiàn)不受制約的絕對權力。正因為此，法國1789年《人權宣言》中說，“權利未保障和權力未分立的社會，不存在憲法”。歷史上，權力的分立在洛克那里表現(xiàn)為立法權與執(zhí)行權的分立，在孟德斯鳩以及美國憲法那里表現(xiàn)為立法權、行政權與司法權的分立和制衡。權力的分立和制衡形式上把國家權力分為相互制約的幾個部分，避免了由一個機構(gòu)或部門單獨行使國家最高權力，不過，在一些人看來，它實質(zhì)上并不能消除各權力部門黨派立場或階級利益的一致性以及國家權力的統(tǒng)一性。

三、市民社會

有觀點認為，憲法條款在決定政治斗爭的結(jié)果方面無關緊要，想要理解政治的作用，真正需要注意的是各種“社會力量”。這一觀點把法律問題深入到了社會層面。在一些人看來，比之于社會根基來說，權利制約以及權力制衡其實不過是約束國家權力的枝葉，只有與政治國家適度分離的市民社會才能真正對國家權力形成有效制約。在這里，市民社會宛如一個龐大的權利主體。洛克意識到了這一點，在他看來，除了權利制約和權力分立外，“社會始終保留著一種最高權力，以保衛(wèi)自己不受任何團體、即使是他們的立法者的攻擊和謀算”。市民社會是處于政治國家之外的“非政治化社會”，也是免受國家權力干預的私人生活領域，這一“私域”構(gòu)成為國家權力行使的界限。國家受到法律的實質(zhì)性和程序性規(guī)定的約束，并通過制定和實施法律來維護市民社會，市民社會則通過市場、政黨競爭、司法獨立以及輿論監(jiān)督等制度抑制國家權力的過度膨脹。不過，也有另外一些學者認為，在非中心化（decentered）的現(xiàn)代社會，“市民社會”對政治國家的制約已不再具有太大意義。例如，在盧曼看來，就分化的現(xiàn)代社會系統(tǒng)而言，聲稱社會的統(tǒng)一性已經(jīng)不再可能，對“市民社會”這一規(guī)范范疇的主張只能是一種無望的浪漫主義。又如，福柯認為，“市民社會”事實上不過是現(xiàn)代權力技術的產(chǎn)物，它與政治國家的對立有其特定的歷史背景和意圖，自由主義經(jīng)濟學家最初將它視為自主經(jīng)濟過程的場所，并用它來限制國家的行動范圍，盡管這很適合18世紀晚期和19世紀，但已不再適用于20世紀的西方社會，因為現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一種新的分層形式和新的權力關系，不會再有任何“市民社會”類型能夠為挑戰(zhàn)遍布西方社會的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)的任何規(guī)劃提供參照點。

有人指出，政治并非僅僅與強權意義上的權力及其行使相聯(lián)系，它也應該是一種與自由和文明的美德緊密聯(lián)系在一起的活動。還有人指出，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。這些看法分別說明了政治與法律的兩種性質(zhì)和功能，同時也共同表明了一種使政治服從法律的愿望和努力。上面談到的權利制約、權力分立與制衡、市民社會乃至“法律的統(tǒng)治”正是這一愿望和努力在理念和制度上以及實踐中的具體表現(xiàn)。盡管它們在一定程度上都有助于制約政治權力，但也有很多人認為，“法律的統(tǒng)治”在本質(zhì)上只是一種重要的政治理念。鑒于法律與國家政權之間的緊密聯(lián)系以及法律規(guī)范體系源頭上的政治缺口，即使法律能夠?qū)φ螜嗔π纬梢欢ǖ闹萍s，法律完全超越于政治之上也仍然只是一種尚待實現(xiàn)的政治理想。一如有人所指出的，“盡管法律經(jīng)常被表述為是超越于政治的，但這本質(zhì)上只是一種修飾學的主張”。下面再集中圍繞權力來對法律和政治的一般關系作進一步分析。

第三節(jié) 法律的權力結(jié)構(gòu)

權力是政治領域的核心概念。學者對政治的界定大多圍繞權力展開。例如，韋伯認為，政治是“爭取分享權力或影響權力分配的努力”；拉斯韋爾（Harold Lasswell）認為，“政治研究是對權勢和權勢人物的研究”。因此，“法的政治分析”免不了要分析法律的權力結(jié)構(gòu)。權力不僅有其社會物質(zhì)基礎，也有其思想觀念基礎。后者正如霍布斯所說，“強權（the power of the might）的基礎只在人們的觀念和信仰之中”。就思想觀念基礎而言，“政治關系主要靠神話（myth）和符號（symbol）維持”，因而，“看不到一般理念和信仰的重要性，我們就不能充分理解法律與政治之間的關系”。就社會物質(zhì)基礎而言，“法律與政治之間的關系最好作為對在政治利益沖突中得失勝敗者的科學研究的一部分予以考察。循此程式，政治處理物質(zhì)利益之間的碰撞，法律則應該作為這一過程的延續(xù)予以分析”。由此，分析法律的權力結(jié)構(gòu)可以進一步從文化和社會兩個層面著手。

人，有其自然的一面，也有其非自然的一面，這非自然的一面就是人的文化或社會一面。人的文化或社會一面主要源于人的理性的運用。自古希臘人把人定義為“理性動物”起，西方文化和西方社會的理性面相就已基本注定。在西方文明進程中，理性長期居于主導乃至主宰地位，與之相伴隨的一種二元權力結(jié)構(gòu)由此也在西方文化和社會中占據(jù)主導，在此結(jié)構(gòu)中，理性對非理性實行區(qū)分、貶低、排斥和壓制。與此相應，法律也處于這一權力結(jié)構(gòu)之中，法律循著理性、秩序、正義等名義規(guī)制、懲罰非理性、無序和非正義。就此而言，法律不僅在文化層面暗含著理性對非理性的權力統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，也在社會層面暗含著一部分人對另一部分的權力統(tǒng)治結(jié)構(gòu)。社會與文化在這里是一致的。從文化的角度看，在一定意義上，法律正是理性名義下的一種權力手段。人，與其說是一種理性動物，不如更精確地說，是一種善于對事物作區(qū)分和排序的動物。男與女，美與丑，高與矮，白與黑……無不顯示出人的區(qū)分才能。對事物作不同區(qū)分，只能說明這個世界五彩斑斕，豐富多彩。但是，人并不僅限于此，在區(qū)分不同事物之后，他們往往還會對其作進一步的縱向比較和價值排序，從而，人與人之間、種族與種族之間、遠古與現(xiàn)在之間的上下尊卑、文野貴賤、先進落后……也就相應產(chǎn)生了出來。這些區(qū)分和排序在人們的實踐中會逐漸形成為一種“集體意識”，這種意識在正常與反常、正確與謬誤、善與惡、好與壞等之間作出界定和區(qū)分，并對反常、錯誤、邪惡行為予以譴責、排斥、監(jiān)視、禁錮。法律在很大程度上就是確定、維護文化的二元權力結(jié)構(gòu)的手段和形式。

作為法律前提的文化權力結(jié)構(gòu)是人在認識世界的過程中權力運用的產(chǎn)物。人的認識能力被視為一種理性力，人對世界的認識就是這種理性力的啟用，因此，人對世界的認識不是一種機械反映，而是一種“建構(gòu)性的”和“反思性的”反映，它實際包含了對世界的“理解”。“理解……是此在的存在方式……是人類生命本身原始的存在特質(zhì)。”人在認識和理解世界的過程中生成“現(xiàn)象”，現(xiàn)象的生成是權力運用的結(jié)果。這種權力運用首先表現(xiàn)為對事物的辨別和區(qū)分，然后是對事物的命名、賦予意義和等級排序。認識是對“‘事物’與‘詞語’尚未分離的領域”的甄別、定位、切割、描述、建構(gòu)、加工、簡化、篡改、整編、邏輯化、理性化、系統(tǒng)化、空間化、符碼化、神圣化……認識“將事物轉(zhuǎn)暗為明”，在此過程中，“目視（regard）享有主宰權力”。這種主宰權力尤其表現(xiàn)為認識通過將“意義”植入到事物中去理解、解釋和建構(gòu)世界。認識過程中的權力運作產(chǎn)生了文化世界。文化世界主要帶來了兩種后果。一方面，人們通過對世界的“人化”來過一種自己認為正確和愜意的生活，這正如馬克思所說，人“懂得怎樣處處都把內(nèi)在的尺度運用到對象上去；因此，人也按照美的規(guī)律來建造”，“人不僅通過思維，而且以全部感覺在對象世界中肯定自己”；另一方面，對象化導致“被對象奴役”和“在自己的對象里面喪失自身”，亦即，人被迫受到自己產(chǎn)生的外在規(guī)則的強制，這正如人類學家所說：“人，不論是個體還是集體，總是由于把自己困擾在……‘他自己織就的分類甄別意指之網(wǎng)’……中而成為被統(tǒng)治的對象。”這兩種結(jié)果的差異只是人們感覺上的不同，實際上，文化都將人卷裹在意義之網(wǎng)中，只不過人們有時感覺到痛苦，有時感覺到愉悅；有時是自愿的，有時是被迫的；有時覺察到，有時覺察不到而已。

可以說，法律是在一套“知識體系”的背景下建構(gòu)起來的。“知識體系”造就了權力產(chǎn)生的不平等或非對稱結(jié)構(gòu)，在一種價值秩序建構(gòu)中，它將客觀世界中可能本是同質(zhì)的平行差異轉(zhuǎn)變?yōu)楫愘|(zhì)的等級秩序，法律的合法/不合法模式與此非對稱結(jié)構(gòu)正相呼應和吻合。歷史上，法律偶爾直接以強權為基礎公開耀武揚威，將“強權即是公理”公然付諸實施，但更為經(jīng)常的情況是，法律以真理和正義之名實行一種表面中立乃至人道的統(tǒng)治，這一統(tǒng)治因為意識形態(tài)的滲透而深入人心。所謂“不變?nèi)诵浴薄ⅰ坝篮阏胬怼保谝恍┤丝磥碚且缿{一套蘊涵價值構(gòu)造的知識體系而運作的權力話語。權力生產(chǎn)真理話語，真理制定法律，法律使權力法律化、規(guī)范化，這是福柯所說的權力、真理與法律的三角關系。借助知識體系和意識形態(tài)，“權力統(tǒng)治”循著真理和正義之名而變得名正言順，暢行無阻。因此，有人甚至認為，法律在很多情況下其實只是“建立在一些普遍傳播、哪怕是錯誤的觀點、信仰之上的，而不是只建立在確定的真理之上”。一般而言，作為法律基礎的這些并非“永恒真理”的各種認識、觀念、信仰扎根于自古以來的語言結(jié)構(gòu)之中，與特定歷史階段人們的生產(chǎn)、生活實踐緊密聯(lián)系在一起。

權力的不平等或非對稱結(jié)構(gòu)既存在于文化層面，也存在于社會層面。文化與社會在這里的區(qū)分是相對的，文化的權力結(jié)構(gòu)與“知識體系”相聯(lián)系，社會的權力結(jié)構(gòu)則主要涉及由社會資源的分配不均所導致的不平衡或非對稱結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)既表現(xiàn)為階級對立，也表現(xiàn)為社會分層。

馬克思和恩格斯主要從階級斗爭的角度分析社會的權力結(jié)構(gòu)。他們因此把資產(chǎn)階級法界定為“被奉為法律的”資產(chǎn)階級意志，這種意志的內(nèi)容由資產(chǎn)階級的物質(zhì)生活條件決定。按照這種宏觀和抽象的角度，在階級社會，法律被認為是統(tǒng)治階級利用國家權力進行階級統(tǒng)治的重要工具。在馬克思和恩格斯的階級斗爭理論之外，另有人提出了“精英主義范式”（the elitist paradigm）。精英理論以身份地位差別取代階級差別，并由此來說明“統(tǒng)治”問題。這不同于從一種宏觀和抽象的角度來獲得對階級和國家本質(zhì)的理解，進而解釋階級社會中法律的階級統(tǒng)治本質(zhì)。盡管精英理論不適用于“統(tǒng)治”命題，但“精英”概念卻表明了社會中人與人之間實存著的不平等的權力關系。只要社會不平等沒有被徹底消除，這種權力關系就始終存在，但它不是一種整體的“統(tǒng)治”關系，而是權力資源的分配不均所導致的在微觀和具體層面上的不平衡關系。有人指出，“人類社會中的社會不平等事實無所不在，源遠流長。任何已知的社會，現(xiàn)在的和過去的，都不平等地分配它的稀缺物品和服務”。即使到現(xiàn)代社會，職權地位完全開放、競爭機會均等，也難免還是會存在起點和條件的不對等。就此而言，權力關系的存在將是一個十分漫長的過程。資源的分配不均帶來了人與人之間的不平等，也造就了社會的不平衡和非對稱權力結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)為權力的存在、流動和運行提供了場所。由此，“精英”可以被視為一個表明人與人之間權力資源占有、使用和分配不均的社會分層概念，這是社會的權力結(jié)構(gòu)的一種體現(xiàn)，它表明權力關系處在強/弱、高貴/低賤、有地位/無地位、富有/貧窮等二元社會結(jié)構(gòu)中。有人這樣定義精英：“精英是用于分類的、描述性的概念。它指的是某一社會中占據(jù)高級地位的人。有多少種價值就有多少種精英。除了權力（政治精英）外，還有財富、名望和知識等方面的精英。”在此社會不平等意義上，精英概念實際透露出社會中的一種非對稱的權力結(jié)構(gòu)，它用以描述在權力資源分配不均的社會的權力結(jié)構(gòu)中人與人之間的優(yōu)勢對比，“精英”因為職業(yè)、身份、地位等而在專門資源的擁有和支配上占據(jù)優(yōu)勢。這一優(yōu)勢營造了法律運作的外部環(huán)境。

有人指出，“如果一個社會中與不同職位相聯(lián)系的權利和特權（perquisites）必定是不平等的，那么社會也必定是分層的……任何社會，不管是簡單的還是復雜的，都必須既按照聲望，又按照尊重來區(qū)分人，因而，必定具有一定數(shù)量的制度不平等”。這些不平等造就了所謂的“精英”，他們在某些方面擁有比社會中的其他成員更多可供利用的資源和優(yōu)勢，這帶給他們更大的行動自由，也使得其他人與之相比在權力關系中處于劣勢。“精英”各方面的優(yōu)越效果受到了許多人的關注。例如，有人提到，“上層地位一般具有與權勢者，以及某種統(tǒng)治戰(zhàn)略和策略的傳統(tǒng)保持密切關系的優(yōu)勢……此外，它也使人比較容易得到威望、收入以及其他價值”。另有人提到，“在全世界所有國家，施加社會影響的其他途徑——如個人知名度、良好的教育、專門的訓練、在教會、行政機關和軍隊中的高級職位等，對富人來說都要比窮人更容易掌握。富人毫無例外地總是比窮人捷足先登，更不用說他們所不取的那些門徑總是艱難曲折的”。還有人說，在西方社會，“財產(chǎn)和收入的巨大差別明顯影響了個人參與社會統(tǒng)治活動的程度。一位富人可能在進入天國時會遇到麻煩，但他會發(fā)現(xiàn)進入政黨的高級委員會或某些政府部門是輕而易舉的事。他還可以用其他方式對政治生活施加影響：控制新聞機構(gòu)、結(jié)交政界名流以參加各種各樣的壓力集團或咨詢機構(gòu)。而上述這些窮人則一無所有……”所有這些都是社會不平等事實對人們在政治生活、社會生活中的行為方式的影響，這些影響與“精英”對法律在社會中的實際運作起到的影響是相似的，它們說到底是財富、地位、關系、知識等對法律的微觀影響，這些構(gòu)成為法律運作的微觀權力結(jié)構(gòu)。

在現(xiàn)代社會，法律受社會不平等的影響更多地體現(xiàn)在法律的運作過程中。作為社會的權力結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)，“精英”對法律運作的影響主要表現(xiàn)在：由于在社會資源的占有、使用和分配上擁有優(yōu)勢，精英比其他人更容易接近和利用法律資源（包括法律人員和法律知識），這使得他們在“爭權奪利”中可以利用法律占據(jù)上風，一旦發(fā)生爭執(zhí)，即使自己在法律規(guī)范上處于劣勢，精英也可能利用手中的各種資源影響法律的運作，甚至在法律的名義下歪曲或篡改法律的字面內(nèi)容。在精英可供利用的各種資源中，金錢、職權、關系、地位、專業(yè)知識等是最重要的，也是最明顯的，其中，法律知識本身也是一種重要的權力資源。如果說金錢、關系、職權等對法律的影響大多具有明顯的“非法”特征，那么，利用法律知識謀取私利則最容易留下“合法”假象，這有可能使得法律在一定程度上變相地掌握在法律精英（如律師、法官、檢察官、法律專家等）手中，成為法律精英可以任意翻來覆去的“手套”。作為一種形式，法律為精英與非精英之間的社會權力斗爭提供了廣闊渠道。

由沖突論的視角看，財富、知識、職權、地位、關系等社會資源在社會中的分布不均造就了社會的權力結(jié)構(gòu)，因之，法律在宏觀層面上存在著一個階級統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，在微觀層面存在著精英與非精英的不平等權力結(jié)構(gòu)。社會的權力結(jié)構(gòu)決定了法律的實際處境，法律的運作伴隨有階級統(tǒng)治和社會權力的爭奪。就階級社會的階級對立而言，法律是統(tǒng)治階級用來鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的主要工具；就“不平等的社會分層模式”而言，法律在一定程度上是各種社會權力據(jù)以“爭權奪利”的重要手段。

總之，盡管政治在某些方面對法律具有決定性的影響，但法律在一定程度上也能起到規(guī)范和制約政治行為的重要作用。因此，在看清與法律的存在和運行相伴隨的政治環(huán)境或權力結(jié)構(gòu)的同時，在實踐中構(gòu)建政治的法律結(jié)構(gòu)，以使各種政治權力受到國家公法的有效規(guī)范和制約，是相當重要的。在歷史上，法律與政治之間的關系有一個發(fā)展變化的進化過程。有學者曾從抽象意義上把法律分為三種類型：壓制型法（repressive law）——作為壓制性權力的工具的法律；自治型法（autonomous law）——作為能夠控制壓制并維護自己的完整性的一種特別制度的法律；回應型法（responsive law）——作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律。它們與政治存在三種遞進關系：壓制型法旨在建立政治秩序，它從屬于權力政治，容易動用政治手段；自治型法注重規(guī)則的權威和自治，它雖然仍然與“致力于秩序、控制和服從”的“法治國家”相聯(lián)系，但它被抬到政治“之上”，與政治秩序保持距離，并與分權相聯(lián)系；回應型法側(cè)重于對規(guī)則和政策的內(nèi)在價值和政治活動的正義要素的探求，旨在實現(xiàn)某種崇高的政治理想，它的愿望與政治愿望一體化，并與權力混合相聯(lián)系。就法律與政治之間關系的這種發(fā)展趨勢而言，正確處理法律與政治的關系，關鍵在于，在理念和制度上以及在政治和法律實踐中，不僅要在宏觀上把政治理想與正義、民生幸福統(tǒng)一起來，更要在現(xiàn)實生活中使政治權力始終處于正義和民生幸福的目標指引以及法律的有效約束下。