第五章 法的歷史分析

作為法律研究的一種觀念和方法，法的歷史分析主要探究法律和制度的歷史起源和沿革，以及法律和制度背后的社會、經濟、政治、文化、觀念等整體背景，旨在揭示當前法律的制約因素以及路徑依賴，甚至為當下的法律提供權威的規則淵源。

在19世紀的歐洲，歷史法學正式成為與分析法學、自然法學（哲學法學）相對應的一個學派。它的興起與18世紀的自然法觀念衰落、民族國家的出現關系密切。整個19世紀的學術都盛行歷史觀念。所以有人總結道：“在總結19世紀學術生活的時間到來時，人們可能覺得它的主要特征是歷史研究。前一個世紀的懷疑主義使批評的方法成為可能，從而為歷史研究鋪平了道路；研究歷史的興趣是新近才出現的，是由法國大革命和拿破侖以各種方式在歐洲培養起來的民族生活造成的。”

法的歷史分析在19世紀的德國達至巔峰。當時，德國出現了多種歷史主義學派：在歷史學領域，出現了以尼布爾、蘭克為代表的客觀歷史主義學派；在經濟學領域，出現了經濟學的“歷史學派”；在文藝領域，彌漫著對中世紀的強烈精神思鄉情緒；在法學領域，最令人目眩的是歷史法學派的興起。法的歷史分析最重要的代表就是歷史法學派。

第一節 法的歷史分析的界定

為簡便和清楚起見，這里從觀念和方法兩個方面來界定法的歷史分析。

一、法的歷史分析的基本觀念

一般而言，法的歷史分析將如下基本觀念作為其理論預設。在法的歷史分析著作中，這些觀念雖然可能隱而不顯，但我們依然可以從中總結出這些潛在的觀念。

（一）法律發展的歷史連續性

法的歷史分析首先假定，法的歷史是連續的。首先，這一假定為實現法的歷史分析目的提供了邏輯前提。因為，如果法的歷史不是連續的，而是充滿著斷裂、突變，那么，法的歷史分析就無法達成它的現實目的，即為當前的法律規則以及未來的法律變革提供傳統的、歷史的依據。其次，這個假定昭示著法的歷史分析的法律觀。大多數法的歷史分析的理論以及分析實踐都隱含或明示：法是生活在某一地域、某一文化共同體的人類群體生活經驗的總結和表述。它表述的即使不是整體的生活規則，也是一個群體的主要和核心生活規則。因為這種共同生活不會發生突然的裂變，更不至于停頓，所以，表達這種生活的法也是自我生成、自我發展的，不會突然中斷，而能夠保持一以貫之的連續性。

法律發展的歷史連續性觀念與古代的循環論歷史觀是完全對立的。它認為，歷史是前進的，并不是往復的永恒輪回，治亂循環。在西方，基督教世界觀誕生以前的主流歷史觀念幾乎都是這種循環論。這體現在古希臘的“自然”與“歷史”觀念的對立、修昔底德的歷史著作和赫拉克利特的歷史和哲學著作中。中國古代也有認為盛世都在過去的觀念（如孔子“郁郁夫文哉，吾從周”的崇古情緒）以及歷史的治亂循環觀念（如“城頭變幻大王旗”的朝代更替）。法律連續發展的觀念與基督教歷史哲學中的創世觀念是一致的：上帝的創世使人的活動不再是單純對希臘觀念中至高無上的“自然”的模仿，而是作為一種創造活動，參與到上帝對人類社會進程的整個計劃中。基督教的末世論必須克服希臘的循環史觀，否則就無法完成基督的救贖。但是，它與基督教歷史觀念不同的地方在于，法的歷史分析中的法律僅僅是對人類歷史和當下鮮活的現實生活的表達，是純粹的世俗歷史，法的歷史并沒有任何終結的目的。另一方面，法的歷史與自然法中假定的歷史有著千絲萬縷的聯系，德國的歷史法學派與自然法學的關聯就不僅僅體現在方法論上，也體現在思想資源上。

但是，法的歷史的連續性并不表明法律是靜止的、一成不變的。如果是這樣的話，法的歷史分析就沒有存在的必要了。法律的連續性并不是法律簡單和機械的重復，它也包含了變化，甚至也不排除突變的可能。只是這種變化不是空穴來風，而是在已有的歷史和現實條件制約下應變的結果。

（二）法律發展的歷史相對性

法的歷史分析方法所假定的歷史相對性也可以稱為“歷史主義”（historism）。這種歷史主義與歷史決定論（historicism）截然不同。后者是一種理性主義（伴隨著樂觀主義），它的直接淵源是基督教神學中的“神恩”（Gnade）和“天意”（providence）。基督的“化身”和十字架事件如一把鋒利的刀，劃入了人間的歷史，把世俗歷史納入到了神的歷史中。這樣，歷史就有了一個先驗的目的，把人類引向到一個預先確定了的地方。它是朝向未來的、普遍主義的、世界主義的、幸福的千僖年主義的。在這種歷史主義中，歷史與邏輯是高度統一的，而且邏輯統治了歷史，歷史只是對邏輯的演繹。

如果說，這種普遍主義的歷史主義體現的是抽象的歷史，是朝向特定目的的，那么，法的歷史分析中的歷史則是具體的、經驗的歷史。它強調歷史法則優先于理論規則，事實先于理論。正因為取消了歷史中的終結目的和方向，歷史就是由人類的各種活動、各種經驗組成的，而這些活動與經驗并沒有被一種超驗的目的所組織和綜合。因此，歷史沒有優劣之分，只是人類活動和經驗的記錄而已。歷史的線條也是多重的，后來者不能因為掌握了“時間霸權”（所謂的datism），就把過去的歷史視為是黑暗和無價值的。這種歷史觀中的歷史與邏輯是分離的，歷史高于邏輯，邏輯來自于對歷史的歸納。法律也沒有“好/壞”、“優/劣”之分，都是從歷史產生的，是對民族生活的描述，因而不存在所謂的進步與落后的問題。借用尼采的話說，法律是“超善惡”的。法是一個歷史的范疇，沒有超越歷史之外的法律真理。法也沒有一個固定的發展方向和目標，不存在永恒有效的法律，而只存在發揮實際效用的法律。歷史不是普遍的，法的歷史也不是普遍的，而是特殊的。

法的歷史分析之所以會出現在19世紀，與當時歐洲“啟蒙”運動的體系論思想（System-Gedanken）的衰落有密切關系。正因為此，它的主要理論來源也主要是反對總體性（totality）、極端理性主義而弘揚歷史、人的個性（personalitaet）以及尋求意義的浪漫主義傳統。

（三）法律是一個有機體

大多數法的歷史分析都隱含了這樣一種理論：法律是一個有機體。薩維尼的歷史方法之一就是“有機方法”（organische Methode）。這一觀念包含了兩層意思：第一，就法律與其他社會因素的關系而言，法律不僅體現為單一的規則，也體現了包括經濟、社會、政治和日常生活的因素在內的復雜體系，是各種因素相互影響、交互作用的結果。法律本身如同人類一樣，是一個復雜的有機體。第二，法律的發展與生物的發展類似。法律體系不能僅僅由理性單獨創造出來，作為一個有機體，它是有生命的，因此，在任何階段，法律都并不是孤立的、僅僅指向當下的；法律的將來也不能脫離現在憑空發展起來。對于法律的過去和現在而言，過去是現在的部分，現在也是將來的部分。法律有自己的演化規律，法律不能完全拋棄過去的傳統，而必須在當下（包含了歷史的）的具體經驗中尋找法律的淵源。

法的歷史分析的這種觀念也使它與分析法學和自然法學區分開了。分析法學假定的法律是一個封閉的、自足的金字塔體系。自然法學假定法律中存在終極的、可以被認識（或者被啟示的）目的和理想，法律也是一個封閉的、價值固定的體系。而歷史法學派設想的法律則是一個不斷發展的、與社會生活同步的有機體。因此，它認為不存在一成不變的、四海皆同的規則體系，法律不是封閉的、自足的，而是與時俱變的。

法律是一個有機體的觀念與蘇格蘭“啟蒙”傳統中的復雜系統觀念緊密聯系，它也常常與法律是民族性的體現的觀念一道，構成法律中的神秘主義。

（四）法律與民族性緊密相關

法的歷史分析假定，法律體現的是民族生活，它直接來自于民族的生活經驗、民族精神與民族意識。這是法的歷史分析的核心觀念。薩維尼集中地表達了這種法律觀念：

在人類信史展開的最為遠古的年代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特征，其為一定的民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制（constitution）。

薩維尼將法律等同于“民族精神”更是明確地表明了法律與民族性的關聯。法一直留存于人們的集體記憶和傳統中，始終根植于民族的日常生活和民眾的心靈，以及各種典籍等歷史文本中。如果法因為時間的經過被湮沒，法的歷史分析就會因為失去分析對象而成為無源之水。

法律與民族性的觀念常常與法律歷史分析的其他假設聯系在一起，催生出法律的民族主義意識形態。

二、法的歷史分析的基本方法

法的歷史方法首先使用的當然是歷史分析方法，比如對于典章制度的鉤沉引幽、訓詁等方法。這里僅僅對法的歷史分析的重要方法作一說明。

（一）歸納

法的歷史分析最有特色的方法是歸納方法。分析法學主要是分析法律的概念、規則、原則和制度，重點在于對法律規范的權威性（如法律規范的層級）、語義、邏輯和概念的考察。法哲學研究法律的各種超驗因素，如法律的神學、哲學基礎，法律規則中的各種理想因素等。而法的歷史分析的歸納方法既不同于分析法學的概念分析，也與法哲學的演繹方法完全相反。正因為此，在法學史上，歷史法學派才直接作為哲學法學派的對立面出現的。

歷史方法與歸納方法在很大程度上是一致的。因為歷史方法針對的是具體的歷史事件，而歷史事件可能是獨一無二的、不可替代的重大事件，也可能是重復的、零散的微小事件（如生活史）。法的歷史分析針對的是法律，包括文本中的法律和實踐中的法律。歷史分析要為今天的法律提供權威的指導原則，就必須從零散的歷史中歸納、提煉出法律的發展過程和規則。所以，歷史法學派偏好分析民族的習慣法，而不是國家法律文本。

以施穆勒、李斯特和羅雪爾為代表的德國經濟學歷史學派詳細地闡述了這種歸納方法。熊彼特指出，德國經濟學中的歷史學派反對古典經濟學中的抽象演繹，提倡歷史方法和歸納方法。對于法的歷史分析而言，由于它預先并沒有假定一個理想的、終極的法律烏托邦，它必須從法的歷史中尋求法律規則，并歸納出法律的一般規則。但是，一旦這樣做，它就常常會走向歷史分析方法的反面。如薩維尼最終就走向了歷史法學派方法的反面，投身于體系化的、理性化的方法，歷史法學派也最終發展到了它的對立面：概念法學。這既體現了社會科學中普遍存在的“歸納力比多”（libido），也反映了法的歷史分析方法的局限性。波斯納指出的麻痹的歷史感和進步的歷史感，以及霍姆斯在《普通法》中提到的運用歷史的限度問題，都表明了這一點。

（二）移情、直覺與理解

從法學史上看，法的歷史分析與浪漫主義緊密聯系在一起。德國的歷史法學派的出現是法的歷史分析在學科分類建制上的開始。而歷史法學派既是浪漫主義在法學中推進的結果，也是浪漫主義的一個分支。歷史法學派的歷史觀來自于赫爾德奠定的歷史主義觀，這種歷史主義直接催生了德國的精神科學/文化科學傳統。甚至可以說，德國精神科學的一些核心要素，如狄爾泰的“體驗”（Erlebnis）概念、李凱爾特的自然科學與文化科學的兩分，在很大程度上，最早就是建立在歷史科學的基礎上的。其后，這種方法經過新康德主義以及韋伯等人的發展，逐漸成為社會科學的基本方法之一。

依據狄爾泰等人的精神科學，歷史學的任務就在于從現存的作為歷史世界內容的文本、器物、事件中，恢復它們所處的語境和生活世界。因為歷史科學與自然科學研究的對象不同，歷史是獨一無二的，無法重復，也無法假設。理解的主體應當盡量像歷史中的當事人一樣理解歷史。歷史絕不僅僅是遺跡或陳列品，等待著人們來組合和安排，更重要的是一種加達默爾所稱的“效果歷史”（effective history）。解釋者應向歷史本文敞開自己，聆聽歷史本文的聲音，在廣闊的情境中把個人的視域與歷史的視域進行調解與融合。兩者相互作用，不斷對話、碰撞和問答，這樣，歷史就將在解釋者的體驗、移情、想象中復活。它要求的不僅是用肉眼觀察，而且還必須用心去體驗。在歷史中，事實與意義具有同等的地位。有的歷史學家甚至認為，在歷史學中，“真相與意義之間沒有誰更重要的問題，它們同樣重要”。也就是說，這種研究并不是僅僅研究事件的、對往昔的編年史或記錄的歷史，而是一種聯系、解釋或者說明往昔的方式的歷史。

薩維尼也認為，在法律中，僅僅依靠單純的邏輯方法還不夠，必須借助“直觀”的方法來彌補概念邏輯推理的不足，而直觀則是文化科學中的核心概念之一。這一思路極大地影響了耶林，并最終促成了“利益法學派”的形成。

對法的歷史分析而言，這種理解、移情、設身處地的體驗之所以是必要的，乃是因為它要發掘的是在歷史中實際運作的法律。若不采取這種方法，用“現代”的眼光去看以前的法律，就很可能得出現在的法律與以往的法律之間存在優劣、落后與進步的結論。因此，它必然要求法學家把自己置于歷史的實際狀況中，使自己處于法律產生的特定歷史情景中，從法律得以發揮作用的復雜社會因素中，發掘法律本身以及法律存在的合法性。以這種眼光來看，“歷史”并非是由歷史中的宏大事件構成，法學家要致力于發現的，乃是拓印在人們日常生活中的、當時活生生的法律，這些法律通過具體的、涓滴細碎的方式表現出來，構成當時人們社會生活實踐的一部分。這種法律之所以有生命力，原因就在于它不是外在于人們生活的，而是人們日常生活的一部分。可見，這一方法與法的歷史分析假定的歷史相對性觀念是一致的。

（三）語境論

語境方法的基本假設是，任何制度的正當性都是歷史的。永恒的、普適的正當性是人們刻意建構起來的，而不是自然的、歷史的。因此，“任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務人類的、特別是當代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結的眼光來考察和評價任何制度，而主張并力求進入適當的語境，移情地、體貼地、具體地予以考察和評價制度”。

其次，語境論假定，產生和變革法律制度的直接來源不是理性創造或神啟，而是來自于社會的現實需求。霍姆斯指出：

遠古時代人的習俗、信仰和需求使一條規則或者準則得以建立。隨后的數個世紀，這些習慣、信仰和需求早已湮滅，而規則卻依然如故。制定規則的原因早已被遺忘……人們思考、解釋政策，并使之與目前的情境調適，于是，新發現的原因就適用于這些規則……舊形式接受了新內容，隨著時間的流逝，為了與（法律）形式已經接受了的意義相協調，形式甚至本身也會調和自身。

而且，霍姆斯通過對各種時期的責任形式的考察，也表明法律制度演變的動力來自社會的需求，是社會逐漸演化的結果，而不是理性創造的結果。

語境論也與法的歷史分析的歷史相對性假設聯系在一起。因為歷史是相對的，所以任何制度在歷史中幾乎都具有其合理性，在當時幾乎都是正當的。但是這種正當性和合理性只是存在于具體的時空中，不能跨越這種時空的界限。如果不運用語境論的方法，假設法律的線形發展、法律規則可以橫空出世，法的歷史分析就會失去現實意義，因為法律的歷史對當下不可能提供任何有意義的經驗和教訓，而只成為一種知識上的探求。

語境論的方法首先要求在對法進行歷史分析的時候，不僅應研究法律文本（text），更重要的是要研究文本的語境和脈絡（context）。也就是說，法的歷史分析不僅僅應分析法律制度本身，而且還要分析與法律制度相關的政治史、社會史、經濟史、文化史、觀念史等，從而將歷史分析真正地置于具體的語境中。其次，法的歷史分析還應總結法律的歷史經驗和教訓。法的歷史分析的必要性在于，與現在和將來沒有確定的事件相比，歷史是人們已然經歷過的，當然更具有借鑒價值。也因此，德國經濟學歷史學派非常強調歷史分析對當下的借鑒價值。同樣，法的歷史分析也很強調歷史分析對當下的作用，歷史分析不是最終的目的，它不僅僅是為了還原歷史中法律的原貌，而是為了給今天的法律提供啟示和借鑒。這是法的歷史分析與作為學科的法制史學的區別所在。所以，法的歷史分析常常會比較歷史與現代的法律、比較不同地區的法律，如薩維尼、梅因、布賴斯（James Bryce）等學者所做的那樣。因此，豪斯華斯（William Holdsworth）在評價梅因時曾指出，梅因的貢獻之一就是他結合了歷史方法與比較方法。

第二節 法的歷史分析的理論譜系

在法學史上，法的歷史分析是因為歷史法學派的興起而正式成為法學的一個流派的。但如果不從學科建制上看，法的歷史分析的淵源并非起始于歷史法學派。埃利希指出，蓋尤斯的《法學階梯》和《學說匯纂》就包括大量的歷史資料，注釋法學派和后期注釋法學派也都大量運用了法律史資料。而且，17—18世紀法國和德國的大學者們都可以被恰當地稱為歷史和哲學的法學家。英國從福蒂斯丘（Fortescue）開始也是這樣，布萊克斯通則是歷史分析的大師。為了論說方便，這里遴選部分法律與歷史分析理論的重要思想家，分大陸法系國家和英美法系國家論述。

一、大陸法系國家法的歷史分析的理論譜系

（一）維科

在歷史學中，維科的意義在于，他反對笛卡爾的幾何學方法和自然科學方法，提出了自己的“新科學”。維科的新科學，其實就是擺脫了自然科學權威，并將歷史與哲學聯系在一起的歷史科學。維科在早期作品《當代研究方法論》中，就已開始思考現代方法與古代方法的優劣。他認為，現代方法提供的工具是“哲學批判”和以笛卡爾主義的邏輯為代表的“幾何分析”方法，這些方法產生了自然科學的探究方式以及藝術生產方式。而古代方法則是一種“主題的藝術”，即用想象和記憶來組織演說，使其雄辯動人且有說服力。維科認為，現代方法過于強調幾何學方法，沒有認識到學習過程中的展示、說服力和愉悅。與文藝復興時期的通才教育類似，他認為對學生的心智應全面開發。

維科認為，笛卡爾的方法對于感覺和心理科學，以及其他不能量化的研究是不能適用的。在《新科學》一書中，維科提出了兩種智慧：詩性智慧和哲學智慧，分別對應于人類的兩種認識能力：感性能力和知性能力。在該書中，維科雖然也從天意的角度出發研究歷史進程，但他關注的不是奧古斯丁式的歷史哲學，而是從人類的語言、神話和傳說中尋找歷史的蹤跡。所以，維科稱自己的新科學“既是人類思想史，人類習俗史，又是人類事跡史”。而且，從“這三方面我們可以得出人類歷史的一些原則，我們將顯示出，這些原則就是普遍歷史（或世界通史）的原則”。

在維科那里，被柏拉圖驅逐出理想國的詩歌和詩人重新獲得了崇高的地位。維科認為，詩性高于知性，知性的智慧并不優于詩性智慧，反而來源于詩性智慧。詩人是人類的感觀，哲學家則是人的理智。維科對詩性智慧的強調，影響了狄爾泰、馬克思、柯林武德和布賴斯等人。可以說，維科對笛卡爾的幾何學方法以及對更一般的自然科學方法的批判，成為德國浪漫主義和德國精神科學的源頭。

維科1694年獲得的是民法和教會法學位。維科對法學研究方法也作出了貢獻。對于法的歷史分析，維科不僅對羅馬法的研究有獨到貢獻，貫徹了自己的方法論，而且還奠定了法的歷史分析的一般性理論基礎。維科指出，人對于他所在的民族的制度和法律的記憶是自然而然地發生的，正是因為有這些法律和制度，一個民族的人們才得以被聯系在一起，構成一個民族，是法律和制度把他們聯系在他們的社會里。維科的這些觀點與后來德國的歷史法學派的主張是一脈相承的。

（二）孟德斯鳩

從法學學術分科來看，孟德斯鳩基本上是被作為法社會學的先驅來看待的，其實他對法的歷史分析也作了很大的貢獻。《論法的精神》中的“法的精神”是一種一般的精神，包括了支配人類的諸種因素，即氣候、宗教、法律、施政原則、先例、風俗、習慣。《論法的精神》以及《羅馬盛衰原因論》探究的都是決定國家政制的一般性因素。

從法學方法論的角度看，孟德斯鳩的貢獻在于他平衡了理性主義和歷史主義。他把法界定為：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。”依此，神、物理世界、動物和人類都有自己的法。與維科將歷史歸于“天意”不同的是，孟德斯鳩凸顯了人的理性創造力，人作為一個“智能的存在物”，是有能動性的。因此，一般的法律體現的是人類理性，各國的法律是人類理性在特殊情境下的特殊適用。這個著名的定義也表明了孟德斯鳩的理論雄心，即從復雜萬變的經驗事實中，揭示各種社會現象之間的關系，概括出法律的規律性和一般原則。

孟德斯鳩對法律一般精神和規律的考察并不是基于純粹的哲學思辨，而是建立在考察一個民族的自然環境和社會環境的基礎上。這使他與自然法學派拉開了距離。此外，孟德斯鳩明確反對當時流行的社會契約論，而致力于考察歷史條件以及現實的自然、社會環境。孟德斯鳩駁斥了霍布斯假設的自然狀態，認為霍布斯只是把社會建立后的事情加在社會建立以前的人類身上，換言之，這種假定是非歷史的。

孟德斯鳩對“法的精神”的考察是歷史的和社會的。事實上，《論法的精神》一書在很大程度上就是對法的歷史和現實制約因素的分析。他對法的精神的界定其實也包括了法律是一種有機體的觀念，所以，涂爾干指出，孟德斯鳩是將法律作為社會的一個生命來看待的。“它們是社會有機體的構成因素或器官。除非我們努力了解它們如何合作及適應，我們不可能認識它們的功能。”孟德斯鳩認為，立法者的主要美德是節制：“他強調了為統治術所要求的深思熟慮的技巧——他需要決定用什么樣的法律；需要理解構成法的精神的諸關系之間和這些關系與每個社會復雜的細節的聯系。”正因為此，孟德斯鳩非常強調習俗對法律的制約作用。他認為風俗和習慣是一個國家的一般制度。立法者不能用法律改變習慣，而只能通過提倡其他民族的風俗和習慣來改變。因為各族人民對自己的習慣總是戀戀不舍的，用暴力取消自己的習慣行不通。這種對法律的一般精神和習慣制約力量的強調，與歷史法學派的觀點很近似。

（三）薩維尼及歷史法學派

法的歷史分析真正作為一種獨立的方法進入法學殿堂，始于德國的歷史法學派。法學學術史一般都將薩維尼作為歷史法學派的創始人。

事實上，歷史法學派有關歷史的思想來自于赫爾德。赫爾德為德國浪漫主義奠定了堅實的學理基礎，對德國的精神科學的影響也很大。德國法學中的歷史學派可以追溯到18世紀。被伯林稱為第一位歷史社會學家的德國律師默澤爾（Justus Moeser），在1774—1776年之間出版了《愛國主義隨想錄》一書。他認為，每一個時代都有自己的風格，正如每一次戰爭都有自己的風格一樣。一切制度都有自己的“當地的理由”，不可能被普遍適用。

通常所說的歷史法學派誕生于哥廷根大學。普特（Puetter）最早在他的演講和著作中采用歷史主義的方法來揭示法律。他認為，法律只有在歷史中才能夠被理解，但是他并沒有把法律與民族生活聯系在一起。歷史法學派的真正創始人是普特的門生胡果，他是哥廷根大學的教授，因此最初歷史法學派的重鎮是哥廷根大學。他認為對立法而言，一般性的思考是沒有意義的，在一定民族的法律和法規中，是不會考慮到一般性的自然法的。法律的淵源是習慣，是事物的本性，應該通過歷史的、比較的方法，從現存事物中引導出將來應發生的法律規范。自然法不是我們所追求的正確的、符合目的的標準。胡果明確地指出：

一個民族（people）的法律，只有通過民族（nation）生活才能夠被理解，因為法律本身就是那個生活的一部分和表現形式。

可見，胡果在這里就提出了歷史法學派理論的核心觀念：把法律視為內在于民族本身的社會生活表達形式，而不僅僅是書面規則。胡果在1806年出版了《羅馬法史》一書，對后來薩維尼的羅馬法研究影響也很大。

真正為歷史法學派在歷史學中爭得一席之地的是胡果最得意的門生愛希霍恩（K.F.Eichhorn）。他在1808年出版了《德意志法律與制度的歷史》（四卷，1808—1832年）一書，將歷史研究用于法律中。他寫作這本書的雄心不是為了討論古代法律，而是要通過國家與公法的歷史為現行的制度與觀念建立一個基礎。他將法律描繪成從一切影響民族生活的因素中產生的制度，并追溯了不同時代的法律觀念與制度之間的聯系，揭示了它們之間演變的連續性。愛希霍恩和薩維尼等在1815年創辦了《法律史雜志》。薩維尼的名著《中世紀羅馬法史》就發表在這一刊物上。但是，愛希霍恩與薩維尼對于法律的“歷史”理解有很大的不同，他理解的歷史實際上是日爾曼民族的法律歷史，而薩維尼理解的則是羅馬法的歷史。

歷史法學派的深遠影響是隨著薩維尼的作品逐漸獲得的，尤其是1814年他與蒂博就制定德國民法典問題的論戰文章《論當代立法與法學的使命》，使歷史法學派成為當時法學中的一顆璀璨明星。薩維尼也被視為法學界的牛頓或達爾文，他的成就與這兩位人物類似：“他通過對法律現象的理解，發現了一個現象的世界——就像牛頓那樣。……薩維尼把文藝復興的陽光帶進了法學。”

薩維尼對于歷史法學派的最大貢獻在于，他提出了歷史法學派的鮮明口號，并且通過“民族精神”（Volksgeist）這一簡短有力的術語，以及諸如法律與語言等論證使歷史法學派的主張不脛而走。他將法律訴諸民族的共同生活與精神、共同的確信（common conviction /kindred consciousness），將法律視為是民族精神的體現。“民族精神”是民族特有的精神方面的質素，如同“個性”是個人特有的精神質素。后來。薩維尼的弟子普赫塔（G.F.Puchta）在1887年的《作為權利科學的法理學大綱：法學百科全書》中也使用了“國民性和大眾性”、“共同意識”、“民族精神”等術語。

薩維尼畢生致力于對羅馬法的研究。其貢獻之一，就是證明了羅馬法在中世紀沒有被湮沒，而是以各種形式留存在當時的制度和社會生活中。在晚年，他完成了為他在歐洲法學界贏得身前身后名的關于羅馬法的煌煌巨制《現代羅馬法體系》（被譽為吉本的《羅馬帝國衰亡史》的龐大附篇）。薩維尼的學術實踐與其學術主張之間的反差極大：他沒有發掘真正屬于日耳曼人的習慣法，而是沉醉于對羅馬法的研究。而且，這種羅馬法并不是經過中世紀注釋法學派和評論法學派加工后的羅馬法，也不是經過實踐改造過的羅馬法，而是《學說匯纂》中的原典羅馬法。薩維尼因此遭到了很多批評。但是，薩維尼的這種做法有其深刻的社會、歷史和政治根源。真正堅持歷史法學派主張的是愛希霍恩、基爾克（Otto Friedrich von Gierke）等日耳曼主義者（Germanist），而不是薩維尼等羅馬法主義者（Romanist）。薩維尼的方法最后被普赫塔發展為概念法學，完全走向了歷史法學派的對立面。

（四）基爾克

在德國的歷史法學派傳統中，最值得一提的人物還有基爾克。漢語學界最為熟悉的，是基爾克提出了所謂的法人有機體說（Organischetheorie），即認為法人作為人類社會生活中的組織體，在本質上是與生物人一樣的有機體，也是一種具有生命力的組織體。實際上基爾克的成就遠遠要大于此。作為歷史法學派中德國派的領軍人物之一，他的成果對法學和政治學都產生了重大的影響。

基爾克最重要的成就是他對中世紀日耳曼法中的團體的研究——四卷本的《德意志團體法研究》。他的出發點是反對羅馬法上的法人擬制理論，并建立社會和社區的新理論。基爾克不僅論證了法人實在說的合理性，也論證了日耳曼組織體法的精髓——集體主義。這種集體主義重視的是鄰里、同伴和合作關系，關注的是集體人格和共同體精神，這是與羅馬法的個人主義完全不同的精神質素。與薩維尼類似的是，基爾克夢想的依然是創造一個浪漫主義的、體現日耳曼集體主義與互愛精神的共同體烏托邦。英國法律史大家梅特蘭盛贊基爾克的法人學說。認為基爾克的新理論“在哲學上是真實的，在科學上是合理的，法典與判決中都已暗示了這一點。它在實踐中是便利的，歷史上是注定要出現的。這一理論確實是屬于德國的，而且可能為德國的民族性所獨有……”

基爾克有關中世紀的政治理論有一定的影響。他認為，古代希臘與羅馬各自發展了不同的政治傳統。這些傳統的精髓都是個人主義與多元主義。它們都包含了一些共和理念，如人民主權、反對獨裁等。到中世紀，國家、社會與教會之間是一種有機的關系。中世紀的思想家并不將社會看成是追求各自目的的個人的集合。他們認為，被統治者是身體（body），而國家機關則是頭（head）。頭思考，身體則行動，社會秩序相當和諧。而社會是“一身二頭”的，“二頭”即教會與國家。兩個“頭”之間的斗爭以及這種身體的隱喻對后世政治實踐和理論影響很大（如英國的國王有“兩個身體”的理論）。基爾克的核心觀點是，希臘—羅馬法是個人主義和自由的世界，而基督教則是集體主義和集權主義的源頭。基爾克對古代世界和中世紀的分析的基調，是努力發掘日耳曼傳統中的共同體和社群思想，重新建立德國的政治秩序。他的法人有機體論，其實是與社會契約論相對的另外一種論證政治合法性的思路。團體人格論（Corporate Personality）可以開創出另一種國家權力合法性和個人權利正當性的邏輯。其意義遠不是民法關于法人性質的一種學說，是無法一筆帶過的。

二、英美法系國家法的歷史分析的理論譜系

（一）從布萊克斯通到黑爾：普通法心智

普通法的興起通常被看做是王權擴大、中央權力集中的產物，其實，在普通法的形成過程中，也有很多自然演進的因素。王權并沒有破壞普通法，相反還保持了普通法的一貫性，維持了世代口耳相傳的習慣法傳統。按照布萊克斯通的說法，普通法是久遠的、超越記憶的（from time out of mind），而且是建立在慣行的基礎上的。這種觀念的學術表達就是“普通法心智”（the common law mind）。在學術史上，無論是格蘭維爾（Glanvill）、布萊克斯通、福蒂斯丘，還是戴維斯（John Davies）、柯克、黑爾（Matthew Hale），都非常強調習慣法的優越性。

著名法律史家波洛克表達了這種觀念：“如果法律是習慣的觀念意味著什么的話，那就是法律不斷地變化和調整，以適應人民生活中的每種新經驗。這樣，過于探求法律本質的理論似乎都無法走向歷史概念。但事實是，堅持法律是習慣的普通法的法律人，卻相信普通法以及憲法，恰恰一直就是它們現在這個樣子的，它們是超越了記憶的：不僅僅是因為它們非常古老，或者是因為它們是遙遠的、虛構的立法者的作品，而是因為準確的法律意義上說，其起源是超越記憶的。正因為此，最早關于普通法的歷史記載是找不到的。”

正因此，格雷在為黑爾的《英國法律史》所作的長篇導言中將英國法律史的內容分為隱含的和外顯的兩部分。這種隱含的傳統其實就是對法律的態度、觀念與意識。從普通法的經典著作看，普通法理論與法的歷史分析的基本觀念和方法是一致的，也契合歷史法學派的觀念。普通法的經典理論其實蘊含了法律是“有機體”的觀念，即普通法是自發生長的，而不是人為創造的。普通法是與歷史、傳統，而不是與通常所謂的理性、邏輯聯系在一起的。大陸法系的立法理性是一種主權國家的理性（sovereign's reason），普通法的傳統是另外一種理性，它更多源于日常生活中的常識理性。法律的權威和智慧不是來自于人為的推理，而是來自于它是對人們日常生活和歷史的表述；不是來自于它對真理和正義的闡述，而是來自于歷史的深度，以及它與人們的國民認同感（civic identity）的聯系。普通法是對日常經驗的理性規制規制過程（a disciplined process of reasoning）和反思過程的產物。柯克說“法律的生命是理性（reason）”，其中的理性是指“通過長期學習、觀察和經驗得到的人為的完美理性”。可見，普通法的理性是一種司法理性，而不是立法理性，不是推理理性，而是實踐理性。正因為如此，英美法才一直有法律不是被制定的，而是被發現的觀念。

普通法理論的這種法律歷史觀念，使英國的政治和法律較為穩定和平和，也是英國成為近代自由憲政典范的原因之一。盡管格蘭維爾、布萊克斯通等人都認為，不成文法來源于司法判決和權貴的同意（這是遠因），但是它的權威卻來自國王（這是近因）。直到17世紀，柯克、培根也明確指出，司法判決并不是法律，而是法律的證據和根據。其后，黑爾也提到，司法判決僅僅約束訴訟當事人，它們不是法律（Law），因為只有國王和議會才有權力制定法律。同時，這些判決比其他任何個人理性都更能夠證明法律是什么。但是，普通法的這種效力并沒有影響普通法的力量，國王和議會不能隨意更改普通法。例如，福蒂斯丘在《論法律的本質》一書中指出，如果沒有獲得人民的同意，英王不能隨意改變法律，因為他的統治既來源于王權，也來源于政體。英國是一個政治的和王權的（politicum et regal）國度。習慣法的存在和改變直接體現了人民的合意。而且，普通法是最好的法律，因為它來自遠古，如果不是最好的話，早就被廢除了。福蒂斯丘的本意其實與布萊克斯通的一樣，即指出了王權的邊界（通過區分王權和政治權力），從立法權力的角度控制國王權力。這表明了法的歷史對于現實的深遠意義：它使普通法成了捍衛自由和權利的力量。正如格雷指出的那樣，柯克及其同代人把法律從一門手藝（craft）轉化成了一門自由的藝術（liberal art）。

另一方面，普通法的這種歷史觀既使法律保持穩定性，又使國家的政制保持連續性。洛克林總結道：“英國憲制的法律形式體現著一種中世紀的秩序，而且，由于不存在某種持久的斷裂，我們經歷著一種罕見的制度連續性。……這種形式上和制度上的連續性，再加上法律職業中居于主流地位的文化保守主義，使得英國公法領域中保留著一種基本上屬于前現代的世界觀。”這就是普通法心智對憲政的意義所在。

（二）梅因

在英美法學界，梅因可謂第一個明確使用歷史法學方法并為歷史法學在英美贏得聲譽的法學家。梅因批評了布萊克斯通對道德論證的依賴以及對自然法理論的訴求，還指責邊沁和奧斯丁對法的本質的思考缺乏歷史維度。他認為，法律是時空的產物，邊沁和奧斯丁的理論本身也是特定時空的產物。1861年，梅因出版了其名著《古代法》，闡述了他的歷史法學方法。不過，從學術史上看，梅因的主要貢獻是他從印度歸來后對鄉村社區、早期的制度、現代習慣以及古代法的研究。梅因對于法的歷史分析明顯受到薩維尼的影響，這在他的《古代法》中有充分體現。

《古代法》一書出版后，人們對梅因最深刻的印象就是他的名言“從身份到契約”。這種簡約的表述，很大程度上忽視了該書的貢獻。梅因在該書中既提出了法的歷史分析的基本方法，如比較方法、歷史社會學方法等，又作了法的歷史分析的具體實踐。更為重要的是，在該書中，梅因對盧梭的社會契約論和自然法的關注遠遠超過了對“從身份到契約”這一口號式的結論的關注。梅因將盧梭作為其主要的學術對手，因為自然狀態恰恰破壞了經驗性的歷史調查。他認為，自然法雖然“能夠鼓舞起一種要無限地接近于它的希望”，而且“并不完全是幻想的產物”，但是，它和自然狀態的假設一樣，是“歷史方法”的勁敵。身為牛津大學的民法教授，梅因對自然狀態的批判，主要是運用其嫻熟的羅馬法知識，從歷史經驗的角度，揭示了自然狀態假定的非歷史性。

（三）梅特蘭

在英國，有理由說，在梅因之后，復興法的歷史分析的是梅特蘭（Frederic William Maitland,1850—1906）。梅特蘭是英國法律史學的奠基人物。

1884年，梅特蘭在檔案館發現了英國法律史的大量材料，這讓他癡迷不已，認為他發現了英國13世紀的真實生活畫卷。而托克維爾曾暗示，這些領域正是英國政治結構中最獨特和最重要的。這為他討論他一直關心的自由與平等問題的起源提供了資料來源，而這些材料是以往學人所忽視的。他發表的第一部法律史的作品是《格洛斯特郡的刑事訴訟》。1887年，法律史學家維羅格道夫（Paul Vinograff，著有《歷史法學》一書）發現了布萊克頓（Bracton）寫作《英國的法律和習慣》時收集的案例材料。梅特蘭將其匯編后以《布萊克頓的筆記》為名出版了三卷。1888年，他被選為劍橋大學英國法律史唐寧教授。他的就職演說是“英國法律史何以沒有寫成？”他認為，一個重要的原因就是掌握中古的法律史料太困難，它需要語言學能力和法律訓練，還有研究者的機遇。1895年，梅特蘭與波洛克爵士合著出版《愛德華一世以前的英國法律史》，事實上，該書除第一章以外都是梅特蘭撰寫的。此后，他又分別于1897年和1899年發表《末日審判書及其他》（1897）、《英國法與文藝復興》等。此外，梅特蘭還撰寫了大量的論文和評論，這些被收入三卷本的《梅特蘭文選》（1911），共1500頁。其他的文章被收入《梅特蘭歷史文選》（1957）。梅特蘭集中分析的是英國中世紀的法律。但在其他作品中，他縱論整個英國法律發展史。

梅特蘭最重要的學術貢獻，是將英國法視為英國人生活的一部分，并在法律制度與社會生活的其他方面的聯系中發現法律史的意義。梅特蘭研究法律史一直有其自身的強烈關切，即探究自由的發展。在政治思想方面，他深受孟德斯鳩、托克維爾、密爾和亞當·斯密的影響。在其《愛德華一世時代以前的英國法律史》一書中，梅特蘭將英國法律史作為英國生活的一部分，把它與政治、社會、經濟和宗教聯系在一起，揭示它們相互之間的關系，其目的是用以說明英國自由整體上的發展。英國制度的核心——法律僅僅是他發現英國社會各種不同的領域的發展的一個主線索而已。因為在他看來，法律史是說明政治史、經濟史的最好證據。

對于歷史研究中的“時代錯誤”（anachronism），梅特蘭做到了“了解之同情”。他認為，撰寫歷史應同時向后看（backwards）和向前看（forwards）。他追求的是想象性重構（imaginative re-construction）。在這一點上，他與柯林武德、克洛齊等人的歷史觀念類似。梅特蘭還堅持從比較法的角度來分析英國法。他本人對德國法、法國法和羅馬法有深刻的研究，這使他能夠總結出英國法的獨特性。

尤其值得一提的是梅特蘭關于歷史連續性的觀點。自孟德斯鳩以來，英國政治的連續性就廣為人知。梅特蘭的英國法律史研究幾乎沒有明確表達過在“中世紀”和“現代”之間有重大的革命，相反，他認為，英國法律的基本原則早在13世紀就已經確定了。到亨利二世1271年去世時，英國法在形式性、簡潔性和確定性方面就已經是現代的了。而在對具體問題的分析中，梅特蘭也堅持了這種觀點，比如他選取了1307—1833年這幾百年的時段來分析普通法的訴訟格式。他認為這一時期雖然長，但是不能再分為小的時段。當時英國國會、法院法等都可以在愛德華統治時期找到其歷史淵源。1066年的諾曼征服也沒有對英國法產生多大的影響。梅特蘭始終反對社會達爾文主義。這樣，英國法律史傳統經過12世紀的格蘭維爾、13世紀的布萊克頓、15世紀的利特勒頓（Littleton）、17世紀的柯克、18世紀的布萊克斯通、19世紀的梅特蘭，一直弦歌不輟。

梅特蘭一直強調英國法的日耳曼淵源。他認為在諾曼征服以前，英國的法律淵源主要是日耳曼法。在這一點上，他與孟德斯鳩一樣，都神往“日耳曼森林”的自由政制。梅特蘭翻譯過薩維尼論羅馬法的著作，但沒有完成；他翻譯了基爾克論法人的著作的一部分，定名為《中世紀的政治理論》。他受基爾克的法人實在說（reality）影響很深。他寫了數篇關于法人的論文，贊成基爾克的觀點。在這種表面的法人實在說背后，貫徹的其實是他對自由的思考。

（四）美國的“歷史法學派”

對同屬于英美法系的美國而言，法的歷史分析也是一種很重要的法學方法。所以拉班（D.V.Rabban）將美國有歷史法學派傾向的人歸結為美國的“歷史法學派”。

法的歷史分析一直是美國法學的一個重要方向。受梅因的影響，霍姆斯的經典著作《普通法》基本上是對法的歷史分析著作。霍姆斯認為：

法律包含著一個民族數個世紀的發展故事，因而不能把它僅僅視為數學教科書里的定理、推論。為了知道法律是什么，我們必須了解它的過去，以及它未來的趨勢。

而且，法的歷史對于法的現在也構成了強有力的約束：“在任何時候，法律根本上都幾乎與當時被認為便利的東西相符；但是，其形式與機制，以及能夠產生可欲結果的程度，則在很大程度上取決于它的過去……”

《普通法》的很多內容是對法的歷史分析。正如波斯納指出的那樣，薩維尼工作的目的在于，他相信古老的法律原則在今天是有用的，他的任務也在于發現這些規則。而霍姆斯的興趣則在于變化本身，在于古老的原則如何演進為在很大程度上改變了的現代法。之所以會出現這種差別，關鍵的原因在于，霍姆斯是一個經驗主義者，而薩維尼實際上是一個理性主義者。

事實上，在采用普通法的國家，法律理論天然與歷史具有姻親關系。拉班的考察表明，在美國，很多反對自然法和分析法學的學者都采用了歷史法學派的方法。他們提出“法律要運作良好就必須回應國民意識，滿足國民的需要”（Wharton）；法律是由“民族的歷史和制度、生活方式、習俗和宗教塑造的，簡單地說，是由民族生活塑造的”（Pomeroy）。薩維尼對美國學者也有一定的影響。如萊曼指出，薩維尼曾經是很多美國學者模仿的對象。與蒂博和薩維尼1814年關于制定民法典的論戰相似，在卡特（Cater）與菲爾德（Field）等人在19世紀末紐約制定民法典的運動中，卡特反對制定民法典的理由幾乎與薩維尼的理由一致。

（五）赫斯特與霍維茨

赫斯特（J.Willard Hurst,1910—1986）曾是威斯康星大學法學院教授。《紐約時報》稱其為“美國法律史學家中的泰斗”。他對美國法律史研究的不朽貢獻更被譽為“赫斯特革命”。赫斯特的代表作品是《法律和19世紀美國自由的條件》。此外還有《法律和美國的社會秩序》、《霍姆斯大法官論法律史》、《美國貨幣法律史》、《美國法院的功能》等。

赫斯特最大的貢獻是將法律從“內史”轉化成“外史”，即研究法律與社會之間的相互作用和影響。準確地說，在赫斯特手里，以往單純關注典章制度的法律史學變成了法的歷史社會學。其代表作《法律和19世紀美國自由的條件》是他在1955年在西北大學法學院的三個講座的基礎上寫成的。該書分為三部分：“能量的釋放”、“對環境的控制”以及“權力的均衡。”其中以“能量釋放說”最為有名。他認為，19世紀美國法律的作用體現在兩個方面：第一，法律的和社會秩序的一個組織性原則是“最大限度保護和促進個人創造性能量的釋放”。要達到這一目的，法律就必須捍衛私法自治原則，同時創造有利于支持個人創造性的法律程序和制度。第二，動員社會資源來形成和控制給人更多選擇自由和更少限制的環境。在1870年以后，隨著大工業、金融業的迅速增長以及人口的增加，美國法律從強調釋放能量和控制環境轉向了保持權力均勢。這里的權力不再是美國立憲時期的國家權力之間的制衡，而是在整個社會和國家層面上的權力均衡，尤其是限制私人權力對國家和社會的危害。此外，他還關注美國社會法律人的作用、制定法的解釋、叛國罪、公司法等。

從方法論上看，赫斯特的研究屬于經驗主義、實用主義和功能主義。但是他本人也有強烈的道德關懷。在史料上，他廣泛挖掘了法律機關的各種文件，如法庭報道、立法機關文件、州議會的法律匯編以及執行部門的文件。赫斯特的結論雖然相當抽象，但其關注點依然是日常生活的經驗。

20世紀70年代后，美國另外一位著名的法律史家是霍維茨（Morton J.Horwitz）。他是哈佛大學法律史教授。其代表作品是《美國法的變遷：1780—1960》。該書是論述美國內戰前的普通私法史的唯一經典著作。它在美國史學界享有盛譽，甫一問世，即獲美國歷史著作的最高獎——班克洛夫特獎（Bancroft Prize）。他采取微觀分析方法，拋棄了整體史觀、目的史觀的假設，詳盡地揭示了美國私法演變過程中的各種爭斗、妥協和平衡，最為精彩的是對美國經濟發展過程中各個階層的利益分析。霍維茨沒有拘泥于私法本身，而是剖析了私法賴以存在的各種復雜、深厚的社會條件。霍維茨指出，美國法官的法律觀在1780—1820年發生了重大變化，他們不再把法律看做是產生于習慣和自然法的永恒不變的原則，而是可以促成有利于資本主義發展的工具。該書討論的兩個核心問題是：其一，在美國亟需發展經濟的時期，美國何以沒有采取稅收制度，而采取了法律制度來推動經濟發展？其二，美國法官是如何變革普通法制度，使之適應社會需要的？

霍維茨分析的對象主要是私法。他使用的材料也主要是法院的判例和一些制定法，對成文法的關注很少。另外，他使用的材料也主要是各州的材料，幾乎沒有涉及聯邦的立法。與赫斯特不同的是，他突出了美國經濟發展過程中各個階層的利益沖突。

在赫斯特和霍維茨時代，美國流行的是進步史學和一致論史學（“consensus” history）。進步主義史學的理論核心是社會進化論和社會沖突論。它強調美國社會的各種社會斗爭，這些斗爭使美國不斷文明化和民主化。后一流派是在清理進步主義史學的基礎上發展起來的，它強調美國社會的特點，認為美國社會是同質性較強的社會，美國的改革是在共同價值和法律框架中保守地進行的。美國歷史的本質特征是其連續性和一致性。赫斯特和霍維茨事實上都不贊成這兩派的觀點，他們都從不同的方面對這兩種史學提出了挑戰。

第三節 法的歷史分析的意義和局限

法的歷史分析在不同的語境中，其意義與局限各不相同。也就是說，在我們評價法的歷史分析方法的時候，必須從歷史語境出發。這也是歷史分析方法的基本要求。

一、法的歷史分析的理論意義

從政治與法律哲學的角度看，法的歷史分析作為一種方法主要是為了反對自然法學和分析法學的純粹道德和規范分析。它為法學理論提供了歷史和制度兩個層面的維度，使法律建立在扎實的歷史和生活基礎上，正如薩維尼所說，其實法律并不存在，法律就是我們的生活。從思想史的角度看，法的歷史分析對古典社會契約論的沖擊很大。社會契約論的經典作家，如霍布斯、洛克和盧梭都假定存在一個自然狀態，并從這一假設出發，來論證政府統治的合法性基礎。這種論證方式其實與“君權神授”的邏輯是一樣的，只不過是在新的政治經濟條件下（個人主義、世俗化和法律主義）所作的重新證成而已。羅爾斯也只是修改了社會契約的邏輯前提，并從這一原點建構其正義理論。

契約論受到的最嚴厲批判歷來就是它的非歷史性。這不僅僅體現在自然狀態子虛烏有，更關鍵的是，這一假定存在明顯的反歷史傾向：因為契約論假定的自然狀態中的野蠻人要訂立社會契約，必須具備相應的權利觀念、自由意志以及政府的合法性觀念。而這絕非野蠻人所具有，這些都是政治和法律的產物。所以，契約論很大程度上是為了得出特定結論而編造的歷史—政治神話。

法的歷史分析中假定的則是具體的、有機的國家。它反對抽象國家與法律、沒有歷史的國家與法律，認為這種國家是機械的、抽象的、人為的，沒有“人影”的。例如，在社會建制方面，薩維尼明確反對啟蒙思想家忽略國家和民族本身，而在國家和民族之外依據抽象的自然規則來構建社會的烏托邦觀念。因為國家與社會都有自己獨特的個性和精神，國家只能是民族國家，就像法律只能是民族的法律一樣。這種從歷史的角度關照下的國家與法律，基本上擺脫了自然法的糾纏，在國家和法律的建制中，就可以用切實的行動代替虛幻的空想。這種國家觀和法律觀來自德國的浪漫主義傳統，它也與保守主義、蘇格蘭“啟蒙”傳統等多種名目的思想勾連在一起。事實上，國家與民族一樣，是一個有機體，一個巨人，是活的個體，是許多個人的總和。每個人都與國家聯系在一起，就像人體的手足與人的整體聯系在一起。赫爾德就常常把民族類比為自然界的植物或動物，使用“民族植物”、“民族動物”等詞匯來表達一個民族所具有的自然特性。與民族一樣，國家也是自然生長而成的一種有機體，而不是人為的一種創造。有機國家有它的精神，就像個人有獨特的個性一樣。國家與法律不能脫離它的物質基礎，即民族，國家注定了是民族國家，法律也是民族的法律。

從意識形態上看，自然法思想和社會契約論思想是與世界主義（cosmopolitanism）聯系在一起的，而歷史分析則與民族主義、保守主義聯系在一起。似乎有點悖謬的是，在歷史上，這種法律中的保守主義和民族主義曾經對自由主義政制的形成產生了重要影響，如前文對英國法律與政治的分析。

這里還需要提及法的歷史分析與法律文化多元化的關系。法的歷史分析方法是審慎的，它沒有預先假定人類社會有一種普適的法律。法律淵源單一論的邏輯是，人類有渴求秩序、權威和統一的規范的愿望。這種愿望是價值觀一元論的社會生物學基礎。體現在法律上，就是要求以大一統的國家法律，既實現和促進民族國家的統一，也通過法律實現人類在最重大的一些事務上的價值的統一。歷史法學派則反其道而行之，它強調人的具體歸屬感，這一思想淵源自維科、赫爾德，后來又為伯林等人所繼承。在法律中，它強調法律淵源的多元化和民間性，強調法律的真正淵源不是來自于立法者的理性，而是來自于民眾的具體實踐。相反，它認為各民族、各地方的人們都可以通過長期的生活實踐，博弈出適合特定人們需求的規則，形成自發秩序來。因此它最終形成的是多元法律文化。這樣，法的歷史分析為我們構建了一個價值多元的法律世界。在這個世界里，沒有一種絕對的價值凌駕其他價值之上，各種相互可能沖突和抵牾的價值和經驗并行不悖，一種價值的實現最后可能傷害到其他價值。

最后，單純從法學方法論的角度看，歷史法學派揭示了法律背后的歷史和社會因素，對于比較法的研究是大有助益的。它要求比較法的“比較”不能僅僅停留在法律規范的比較上，還要深入研究制約法律規范的各種歷史和社會要素。這對于國內法律研究也同樣適用。

二、法的歷史分析的實踐意義

法的歷史分析的實踐意義體現在它對制度的歷史約束條件的分析上，以及通過歷史分析給今天的法律提供啟示。它把為分析法學和自然法學所簡化的法律制度與法律實際運作之間的因果鏈條展現了出來。在這一點上，法的歷史分析與法社會學方法有共通之處，甚至可以說，它們之間的差別就在于前者分析的是歷史上的制度，后者分析的是現實中的制度。

法的歷史分析除了給我們帶來歷史材料外，還可以揭示一些為我們想當然的制度背后的因素，改變我們的陳腐觀念，重新審視歷史與現實之間的關系。我們在霍姆斯的《普通法》中可以看到這種努力。正如霍姆斯所說，在法律這個“魔鏡”中，“我們可以看到自己的生活，也可以看到過去所有人的生活”。為了說明這一問題，我們再舉出兩個例子。

學術個案一 人們通常認為，近代以降的刑罰改革是人道主義在刑罰領域內貫徹的結果，體現了刑罰的進步。但是，福柯通過譜系學的考察表明，在“啟蒙”運動后，斬首示眾等酷刑被廢除的理由并不是為了減輕刑罰的殘酷性，而是因為這種殘酷的刑罰是無效率的。因為社會經濟和國家管理技術已經發生了很大的變化。監禁成為更有效率的規訓措施，犯人成為可供剝削的廉價勞動力。在這一轉換中，權力由壓抑性權力模式向生產性權力模式轉變，權力的目的不再是壓制和剝奪，而是通過社會規范、政治措施來規勸和改造人。監禁系統依據科學理性原則，隔離、禁閉和約束犯人的行為，他們的行動按照統一的時間表進行。監獄有一整套控制、監視、管教、改造和懲罰的組織管理手段，成為現代的紀律和訓練觀念的模本。

學術個案二 經濟學家格瑞夫（Greif）運用對制度的歷史分析方法對中世紀晚期的歐洲貿易作了出色的研究。眾所周知，資本主義的發展必然建立在非人身性的、時空分離的信用經濟基礎上。他通過大量的史料研究表明，在中世紀晚期缺乏國家法律保障體系的條件下，歐洲大規模交易的發展依賴于法律制度的功能替代物。這種替代物就是社區責任制。商人依據不同的姓氏而歸屬于某不同團體。契約常常是在有目擊證人的情況下訂立的。一個商人在簽約時，來自同一社區的商人也會在契約上簽字。而且，這些團體有能力對個人予以制裁。這樣就保證了合同的履行，促進了信用經濟的發展。

在上述例子中，福柯運用的是譜系學方法，其目的是為了建立“一種斗爭的歷史知識”，試圖揭示各種非話語實踐中的權力機制，以對抗整體性話語。福柯運用這種方法對于監獄的分析，揭示了監獄起源的真正原因。這種對制度分析的歷史社會學方法往往給人們知識上的震驚，而且可以改變舒茨（Schutz）所謂的對生活的自然態度（natural attitude）。格瑞夫則是從經濟學的角度分析歷史制度，運用的乃是功能主義的方法，即尋找功能替代物，并分析這種功能替代物的局限，說明最后何以會被法律制度所取代。波斯納說：

法律是所有專業中最有歷史取向的學科，更坦率地說，是最向后看的，最“依賴于往昔”的學科。它尊崇傳統、先例、譜系、儀式、習俗、古老的實踐、古老的文本、古代的術語、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發現歷史之方法的解釋。

但是，法的歷史分析并不是要走向這種先祖崇拜，它最主要的目的還是在于為現存法律發現約束條件，為法律變革奠定基礎。

三、法的歷史分析的局限性

對法的歷史分析的批評主要集中于對歷史法學派的批評。歷史法學派遭受的最嚴厲的批判是它“無視人的取向”。有學者指出，這種傾向表現在兩個方面：一是它把法律發展這種復雜現象視作是一種純粹的事件，仿佛人在這些事件的發生過程中根本就是無所作為的。在歷史法學派的圖景中，行為人是沒有意義的。二是歷史法學派在其法律史解釋中不僅把諸如律師、法官、法學論者等法律人的創造性活動這個因素切割了出去，而且還只字未提這些法律人通過創造性的理性或一種創造性的試錯過程取得的成就。歷史法學派是否忽視了個人的能動性這一問題，至少對薩維尼而言，回答是否定的。在有關民族精神的問題上，薩維尼的觀點是矛盾的：一方面，他堅持法律是民族精神的體現；另一方面，在很大程度上，他又把法學家作為民族精神的化身，法律其實是經由法學家而發展變化的。也就是說，法學家是民族精神的喉舌。之所以如此，薩維尼的本意可能是為個人在法律進程中的能動性打開一個缺口。歷史法學派最后經過薩維尼和普赫塔之手發展為概念法學派也表明了這一點。

事實上，歷史法學派關于法律進化的觀點與蘇格蘭“啟蒙”傳統的主張類似。如果因為哈奇遜（Francis Hutcheson）、弗格森（Adam Ferguson）和亞當·斯密等人關于社會演進的自發秩序的觀點，就認為他們忽視了個人的能動性，這種結論應該說是不謹慎的。歷史法學派的主流觀點認為，法律制度和法律秩序必須從歷史中求得其合法性，因為人受歷史的制約，歷史對當前形成了一種穩定的制約結構，不是行為人的能動性能夠完全改變的。這種類似于結構功能主義的觀點確實更適合解釋靜態的結構，而不適合解釋變革。但是，這種守成的觀點并沒有排斥變遷。關鍵在于，它與急進主義理解的變遷的來源和動力不一樣。變遷是客觀存在的，歷史法學派也承認這一點。只是它認為，變遷的動力不是來自于理性的創造或個人的天才，而是源于集體的博弈和日常生活的經驗。也就是說，創造者是匿名的人。在法律的變革上，它反對的只是在沒有生活經驗和審慎考量的突然立法。它堅持法律變化的動因不能是外在強迫，而必須是來自于生活實踐的變革需要。可見，歷史法學派完全將法律的變革交給了生活本身，它反對的只是暴風驟雨式的法律革命，而不反對法律變革本身。就這一點來看，在變革問題上，歷史法學派好比是一個成熟的人，而變法模式則是沖動的年輕人。

還有人認為，歷史法學派在解釋法律的起源、成長和發展方面很有意義，但對國際法的解釋是不成功的。而且，它沒有注意到法律中有很多共同的、普世的原則，如固有的、不可剝奪的人權等，不利于法律的變革。一些習慣也是不合理的、野蠻的、不人道的。這些批判其實是對歷史法學派的誤解。國際法作為一些準則，很大程度上是國家間長期交往的結果。歷史法學派對于探知自然法的基本原則幾乎是沒有作用的，它反對的恰好就是自然法的抽象邏輯，它尋求的是法律的生命。另外，它并沒有主張要維持所有的習慣，它強調習慣的意義，但并不是所有的習慣都可以納入到現存的法律體制中。歷史法學派關注的重點是歷史本身，這一學派的名稱似乎就已表明，它關注的不是價值判斷，而是法律在歷史中的生態，它是對自然法學派方法和觀念進行反思的結果。要求一種理論包打天下，這是不太恰當的。

四、法的歷史分析對于中國的意義

前文分析的法的歷史分析的意義，對于中國法律和法學也是成立的。這里以具體的例子來說明。

（一）兩個案例分析

案例一 親親相隱制度的廢除。親親相隱是指親屬之間可以藏匿包庇犯罪而不負刑事責任的原則。這一制度可以上溯自周代“親親、尊尊”的宗法傳統。《論語·子路》中，孔子否定了“父攘羊，子證之”的做法，并總結道：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”后來，漢宣帝四年下詔正式確定了“親親相隱”的司法原則。唐宋“親親相隱”進一步擴展，推及同居亦可相隱。國外的一些規定也支持了親親相隱制度，如《法國刑法典》第434-1條第1款、第434-6條、《德國刑法典》第257條和第258條、《意大利刑法》第378條等。我國的刑法和刑事訴訟法沒有作出這種規定。這一做法在法學界曾引起了熱烈的討論。很多學者認為，取消這一規定，不僅僅違背了中國的法律傳統，而且違背了人之常情。

案例二 禁放煙花爆竹。近年來，各大城市紛紛禁止在市區燃放煙花爆竹。而過年燃放煙花爆竹是我國長期以來就有的辭舊迎新的傳統習俗，可以說是中華民族的一種習慣權利。政府因為對管理成本的考量而加以禁止，很多學者認為，這種規定是否符合人民的公意在所不論，關鍵問題還在于它違背了中國人歷來的傳統。這種立法的妥適性值得反思。

我們可以反思二百多年前黑爾爵士的看法：“普通法本身不僅僅是公平、優秀的法律，而且它獨特地適用于英國政府以及民族的性情。同時，經過長期的實踐與運用，普通法已經與英國人的民族氣質結合起來了。并且在某種意義上成了英聯邦的章程與法律。”很明顯，黑爾把普通法歸為適合英國民族特質的法律，這與托克維爾對“民情”的強調異曲同工。而托克維爾認為有助于美國維護民主共和制度的三個原因中，法制的作用大于地理環境，而民情的作用大于法制。法的歷史分析的訓誡就是，法律是民主性的，它與文化、語言、文字、風俗等，構成一個民族自我認同（identify）的標志之一，也是將民族凝聚在一起的紐帶。法律歷史分析的意義就在于此，它可以揭示法律創新的界限和約束條件。

（二）法律歷史分析的制度設計：以習慣為例

在現代社會中，勾連法律與歷史法律的主要制度化途徑是習慣的法律化。對于當前正在制定民法典的中國而言尤其如此。

現代法律普遍存在著一種國家主義的傾向，即試圖制定一部整全的法律，把社會生活中的一切事務一網打盡，囊括無遺，如哈特所謂的關注細節的“青蠅之眼”與囊括全局的“蒼鷹之眼”的結合。在立法史上，《普魯士普通邦法》就屬于這樣的法律。該法共1萬多條，規定可謂詳密周全，如有關主物與從物的規定就有61個條文（第42條到第102條）。現代社會法律的數量也越來越多，甚至出現了法如“凝脂之密，秋荼之繁”的盛況。但事實上，在繁復多變的社會生活面前，立法者的理性無疑處處捉襟見肘，很難充裕自如。另外，法律一旦固定下來，就具有很強的穩定性，修改的程序很復雜，從某種意義上說，法律是向后的，它調整的永遠是以前的和現在的生活，而不可能是將來的生活。而且立法在多大程度上能夠真正反映出一個民族的當下的生活，也是值得懷疑的。尤其是在法律沒有規定的情況下，法官又不能拒絕裁判，如何確定法律淵源是一個很重要的問題。

大陸法系民法典解決這個問題的方法除了廣泛運用民法的基本原則以外，另外一個方法就是擴大法律淵源。這種淵源主要是兩種：一是習慣，二是法理。

在拉丁法諺中，有“習慣省法律”（Consuetudo vincit communen legem）、“習慣乃法律之最佳說明”（Consuetudo est optimus interpres legum）等說法。習慣不僅僅是法律生生不息的、充滿活力的淵源，而且還是克服法律局限性的利器。在法理上，習慣是指多數人對同一事項，經過長時間反復踐行形成的規則。它是一種集體的智慧，是來自于社會生活的、在社會生活中為人們所遵守的規則，它體現的是鮮活的社會交往實踐。習慣并非一成不變，正因為它形成于社會生活中，所以能夠隨著生活與時俱變，隨著生活實踐的變化而變化。

對于習慣的尊崇還體現了法律對民族精神、民族傳統和民族生活的珍視。現代法律的專業化程度越來越高，幾乎成了法律專業精英的禁臠，法律與老百姓之間的距離越來越遠。但事實上，任何法律都來自于社會生活，處理的是人與人之間的交往實踐關系。習慣作為人類適應社會生活的智慧的結晶，會通過一代代人的口耳相傳、耳濡目染而拓印在每一個社會成員的身上，并構成成員社會化的一部分。這種智慧是人類社會平和、安定的力量源泉之一。因而法律對于習慣的強調并不僅僅是為了尊重傳統，也是為了促進法治的形成。中國長期以來無法實現法治的一個重要原因就是，國家的制定法中幾乎沒有吸納習慣法的因素，對于老百姓而言，法律的規則很多都是外來的，而不是內在于社會生活的，法律無法真正深入社會生活。

但并不是所有的習慣都具有法律效力，法律不排斥習慣，同時也必須對習慣做實質性判斷。其原因在于，習慣中可能包含有與社會發展、人類進步觀念格格不入的因素。法諺云：“習慣應嚴格解釋”（Custome serra prise stricte）。杜威也指出：“無論什么原理，只靠年代久遠已不足被認為是高貴、貴重、普遍和神圣。它必定要提出它的誕生證書，它必定要明示它是在經驗的什么條件下產生，它必定要以它的功用——現有的或可能的——證明它自己。這就是近代以經驗做價值的終極標準的奧義。”大陸法系國家法律一般都規定，習慣不能違反公序良俗原則，否則不能作為法律的淵源。現代法律對習慣的態度是一種實用主義的事功精神，習慣的效力最終取決于它的實用價值。規定習慣的法源地位，同時又限制習慣的法律效力的做法，既使民法在法源上能夠外接于社會習慣，擴展法律的現實淵源，又使習慣得以被控制在法律基本價值和原則的框架以內。

（三）法的歷史分析與中國法律的變革

中國自清末以來，在內憂外患的壓力下，采取的一直是“變法”傳統。雖然沈家本等人堅持會通中西、雙向開放的文化立場，但是，對于中國而言，法治傳統是外在的，而不是內生的，因而“會通”、“中體西用”或“西體中用”的結果，大抵是中國法律文化屈從于西方強勢的法律文化。清末以來，我們進口了大量的法律和法理，不過制度的引入并沒有發生引入者期望的后果。實踐中依然盛行“上有對策、下有政策”的做法，潛規則并沒有因為法律的頒行而消失殆盡，反而在與法律的博弈中越來越煥發青春。以往，部分潛規則可能是正式的規則，而在新法律制定后就成了“非正式制度”。潛規則在法律移植之后還繼續發揮作用，主要是因為法律移植并沒有真正改變人們的交往模式和法治觀念。法律移植是有機移植，機械移植并不能起到立法者預想的作用。

變法模式有一些成功的范例，如社會主義國家的親屬法向來都是最先進的，而且其實施效果也相當良好。但是，從整體上看，這種模式很少成功。法的歷史分析和法社會學都揭示了這樣一個道理：法律有其生長環境，有其制約因素。如果社會已經具備了移植的環境，法律當然可以移植；如果不具備這種條件，當然也可以進行法律移植，只是可能就成了南橘北枳了。事實上，很多法律規則也是亙古不變的，如日常生活中的交易規則。諸如“人權”、“自由”這些概念，如果我們進行語詞還原，理順所指和能指的關系，也許就會發現很多中西之別、古今之異是被夸大了。近世以來，所謂的中國問題集聚了無數志士仁人畢生的智慧。無論是改革和革命的主張或實踐，都造成了這樣一個重大問題：對中國文化和民族的認同出現了混亂。

“改革是絕對不能傷民心、敗民風、悖民權的。”對于文化，必須“固本”，唯有“文化中國”得以保持，“政治中國”和“經濟中國”才可能建立起來。法的歷史分析的著眼點就是維護一個民族的文化（雖然“國民”和“民族”本身就是民族國家的產物），它與對民族神話、傳說、民歌、民俗的探源一樣，其主要目的是尋找法律中的“民情”。它強調法律的連續性和對傳統的繼承，而且這種繼承不是“抽象的繼承”，在某些情況下，它是直接的、具體的繼承。法的歷史分析理論告訴我們：繼承和保守傳統，不僅是出于對傳統的偏執或激情，也是基于現實的功利考慮，因為法律并不是孤立的，它無法超越各種制約因素而發展。

法律改革是必要的，但至少不能使我們喪失了集體認同和自我認同。另一方面，改革的發起者必須尊重社會本身的需要，相信人民的判斷能力。“人民也具備自己做判斷、做抉擇的主體資格。這個資格是由天賦予的。”從這個意義上說，立法應尊重歷史、傳統和習俗，是否也是人民應享有的一種“基本權利”呢？