第二節 知識產權的性質

? 2.1 知識產權的權利形態

大陸法系將法律分為公法（public law）與私法（private law）；與此分類相對應，權利也被相應的分為公權（public right）和私權（private right）。“以政府生活上之利益為內容者，為公權。以社會生活之利益為內容者，為私權。”前者如政府對社會、經濟、文化的行政權力等；后者如民事主體所擁有的物權和債權等。區分公法和私法的意義在于，私法和公法有著不同的規范原則：私法以個人自由意志選擇為特征；公法則以強制或拘束為內容。私法強調自主決定；而公法則須有法律的依據及一定的權限，亦即國家為更高的價值或公益而實施強制或干預時，應有正當理由。由此可見，理論上對于公法和私法、公權和私權的分類，其最終的目的在于，當國家權力介入私人生活，尤其是私人的經濟事務時，應該特別堅守謙抑和節制的原則。

相對于有著悠久歷史的物權、債權等傳統民事權利，知識產權無疑是一種年輕的權利形態。在1986年我國《民法通則》中，知識產權作為一種民事權利，與物權、債權、人身權等民事權利相提并論；TRIPs協議在其序言中明確宣布知識產權是私權。在國際范圍內，知識產權的私權屬性已經得到了廣泛的認可。知識產權作為私權是近代社會經濟發展和制度變遷的結果，經歷了由封建社會特權向資本主義財產權嬗變的歷史過程。歷史證明，對知識產權私權屬性的認可，為私人在制度層面提供了獲取財產的新方式。

? 2.2 知識產權的私權屬性

關于知識產權的私權屬性問題，在理論上存在著不同的觀點。有一種觀點認為，應將知識產權與物權并列為支配權；還有一種觀點認為，應該建立一種“大物權”的概念，即通過將物權的客體擴充至智力創造成果，使知識產權成為一種特殊的物權；也有一種觀點認為，知識產權作為民事權利具有特殊性，與物權相比有很大的不同，知識產權首先應被理解成為是一種排他權。無論如何，知識產權的私權特性已經成為知識產權法律制度中最基礎的理論問題。

2.2.1 知識產權客體與物權客體的區別

法是源于客觀事物性質的必然關系，由于客觀事物的性質不同，因此法律的調整方式和形式亦各不相同。知識產權的客體是人們通過精神勞動活動而產生的智力性成果，就智力成果而言，其本質上屬于一種信息或知識，通過與其接觸（access），其他人可以掌握這些信息和知識。一般說來，智力成果具有“開發難、復制易”的特點，并且隨著復制技術的發展，智力成果的復制成本也在不斷地降低，使大規模的復制成為可能。此外，智力成果不會因為其自身被復制而發生任何損耗，某種智力成果被人們棄而不用，并非是由于智力成果本身與其產生之初相比有所損耗，而是由于產生了更好的智力成果而被代替，是市場選擇的結果。智力成果具有可傳遞性、復制性和非損耗性的特點，這些成果決定了智力成果在同一時間可以滿足多數人同質性地利用。

物權的客體一般是指有體物。為了使法律關系明確，便于公示以保護交易安全，一般采取物權標的物特定原則。由于物權的客體為特定的有體物，因此可以對該有體物進行自然意義上的人力控制，即在同一時間，特定的有體物只能被某一主體所占有和使用。在對有體物的利用方式上，主要是圍繞該有體物自身實現其相應的使用價值，而無需也無法通過復制來擴充自身的存在，亦不存在將有體物作為知識的利用或是將有體物作為其他物的智力內核來利用的可能。

民事權利客體的屬性不同，不但決定了權利效力上的不同，甚至在某種意義上決定了整個相關法律制度的整體，我們認知某一民事權利制度的邏輯起點顯然是該客體的特殊屬性。因此，不論是在客體的特征上還是在利用方式上，作為知識產權客體的智力成果與作為物權客體的有體物相比都存在著明顯的不同，并由此決定了物權和知識產權在權利效力上不同于物權的顯著特征。

2.2.2 物權首先是支配權，知識產權首先是排他權

“所謂支配權者系指直接對于權利之標的，得為法律所許范圍內之行為的權利也……支配權概有排他性，即使他人不得為同一行為也。”采用這樣的定義被用來解釋物權的效力無疑是具有說服力的，因為物權的積極效力和排他效力在范圍上具有一致性。當談到物權是支配權的時候，也就意味著他人被排除在該物權之外，在這種意義上說，物權主要表現為一種支配權。然而，對于知識產權而言，由于其積極效力和排他效力在范圍上并不總是具有嚴格的一致性，在許多場合下知識產權表現更多的是排他效力，而不是積極效力，因為知識產權積極效力的發揮往往是以排他效力的實現為前提的。

毋庸置疑，物權首先是支配權。由于物權的客體是特定的有體物，能夠通過占有實現對其支配，并進而實現物上的各種利益，因此物權在本質上被視為一種物的歸屬權，即法律將特定物歸屬于某個權利主體，由其直接支配并享受其利益，排除他人對該支配領域的任何侵害或干預，這是物權的本質所在。換言之，就物權制度的設計而言，立法首先追求的是保證權利人對某一有體物的占有和控制，使該物能夠圓滿地歸屬于他。“對物的支配和控制”在物權的制度安排中永遠處于統帥地位。在這種意義上說，物權首先是一種支配權。

如果對某一有體物的占有和支配能夠實現，則意味著在同一時空條件下，其他的民事主體不能對同一有體物實施同樣的支配行為，這樣物權作為排他權的屬性便得以實現。也就是說，物權作為支配權被實現同時也就意味著排他權的實現，物權人積極的支配行為的實施也就意味著他人不可能在相同條件下實施相同的支配行為，因此，物權的支配權和排他權在效力范圍上具有一致性。

與物權的支配權本質屬性不同，知識產權首先應被理解為是一種排他權，這是因為：

第一，排他權是知識產權的本質屬性。以改進發明為例，由于某改進發明包含了在先發明的全部必要技術特征，即使改進發明人對該改進發明享有專利權，但如未經許可將改進發明進行生產經營性實施，必然會侵犯在先發明專利權人的權益，因此改進發明的權利人所享有的專利權實際上為一種排他權，即其可以排斥他人（包括在先發明人）實施該改進發明，但其支配權的落實有賴于在先發明專利權人的授權。

第二，知識產權更多地表現為排他權。例如，就商標權作為支配權而言，其權利的效力范圍相對比較狹窄，但是就商標權作為排他權而言，其權利的效力范圍卻相對比較寬泛，馳名商標尤其如此。亦即，商標權所蘊含的排他性和支配性在效力范圍上并不平衡，排他性效力遠遠大于其所體現的支配性效力。

第三，對智力成果的生產經營性支配還需要具備其他物質和法律條件。在將智力成果投入生產經營時，除了擁有知識產權之外，至少還必須具備其他兩個條件：物質條件和經營資格。從某種意義上說，智力成果還只是一種“準財產”，有待于對其進行“填附補充”方能形成財產。事實上，在許多情況下，有關知識產權的生產經營并不能僅在知識產權法的框架下來完成，而且還必須要符合有關行政法或經濟法的規范要求。

第四，對智力成果的形式上占有要求知識產權必須具有排他性。與物權的情形不同的是，知識產權權利人無法實現對智力成果的完全控制，因為智力成果在知識產權利用過程中往往會面向社會公開，如在商標公告中需要公開該注冊商標“清晰”的商標圖樣；在專利公告中，通過說明書會使專利技術方案被清楚、完整地展現，使普通技術人員可以實施。而且，智力成果在生產中還必須與物質載體相結合方能以商品形態進入市場，例如，文字作品以圖書、期刊等知識商品的形態進入市場；專利技術以專利產品為承載物進入市場；商標則以商標標識為第一載體進而以附著該商標標識的相關商品為第二載體進入市場。作為購買者，社會中的每一個人都有可能接觸到該智力成果，而在巨大的經濟利益的誘惑下每一個人也都有可能成為侵權行為人。由于侵權的生產成本不高，侵權產品的售價低廉，因此在知識產權領域就會出現一種“劣幣驅逐良幣”的現象，整個社會的創造熱情將會遭受打擊并因此而發生萎縮。由此可見，就知識產權的效力而言，問題的關鍵并不在于知識產權的支配性，而是在于它的排他性。

2.2.3 作為支配權的物權與作為支配權的知識產權的區別

（1）就支配范圍而言，物權是對有體物的全面支配，而知識產權則是對智力成果的有限支配。在一般情況下，物權的客體都是特定和獨立之物，唯有如此才能滿足支配的需要以及公示的需要。如果要想現實地支配某個實物，則必須首先占有該物，并進而發揮該物的相應使用功能。在權利人控制、使用該物的同時，其他人是無法從事相同的行為的。正是在這種意義上，物權被視為一種典型的支配權，尤其是所有權可以實現對相應有體物的全面支配。

相形之下，知識產權則僅僅是對某一智力成果的有限支配。這種有限的支配主要表現在兩個方面：其一，知識產權具有時間性和地域性的限制；其二，知識產權權利人僅僅是獨占性地支配該智力成果的生產和利用，而對于智力成果的許多方面，權利人是無能為力的。由于智力成果具有可傳遞性、可復制性和非損耗性等特點，智力成果通過復制自身并與有形載體相結合便可以形成無限多個“同一”的存在。例如，專利權人實施某項技術方案，生產并銷售了1000件專利產品，事實上在這1000件專利產品里面含有一個共同的技術方案。在這種情況下，每一個購買者都可以通過使用該專利產品間接地利用該技術方案，或者說對其進行支配。同時，該技術方案經過專利公告后，便成為一種公開的技術資料，科學技術人員可以對其作進一步地研究，也可以把這種情況理解為實現科學研究意義上的支配。由此可見，對智力成果的支配至少存在著以下三種情況：一是作為一種知識被支配；二是該智力成果自身被復制并與有形載體相結合作為知識商品被銷售，被稱為生產經營性支配；三是購買了知識商品的人通過使用知識商品而間接支配該智力成果。知識產權法并未賦予知識產權權利人對上述三種支配方式的完全控制。事實上，知識產權作為一種支配權只能實現上述的第二種對智力成果的支配，亦即生產經營性支配。至于第一種情況，知識產權法并不禁止為科學研究和學習目的而使用權利人智力成果的行為。第三種情況則屬于知識產權權利窮竭的情形，當購買人合法地購買了知識產權產品之后，進一步使用或銷售并不侵權。

（2）就在支配后果而言，物權支配力的作用僅僅局限于物的本身，而知識產權支配力的作用則具有極強的衍生性。盡管物權所有人可以全面支配某一有體物，但是其支配力的行使顯然受制于該有體物的物質形態，因此，占有、使用或處分的行為都只能針對有體物本身。從支配后果上看，支配權的實現只能是使有體物自身的物質狀態或權利狀況發生變化，而不會對有體物之外的其他有體物產生直接影響，更不會對有體物所歸屬的市場產生決定性的影響。

相形之下，盡管知識產權權利人只是對智力成果進行生產經營性的支配，但是如果從現實后果上看，該生產經營性支配作用的發揮卻顯現出極強的衍生性，即知識產權權利人通過對智力成果的生產經營性支配，能夠控制相關的有形載體或有體財產，并進而形成一種壟斷性的市場支配力量。為了實現對智力成果的復制和銷售，僅憑信息和知識的本身是無法實現智力成果的商品化的，只有借助于有形載體才能夠實現。在一般情況下，智力成果的商品化會使用或吸引大量的社會物質性資源，這樣一來，知識產權權利人便可以通過對智力成果的支配權對生產經營活動進行支配，并進而對社會物質性資源的配置產生影響。

通過知識產權權利人獨占智力成果并支配生產經營活動的法律機制，進而控制知識產權資本化的過程，可能會影響到一國的國內市場甚至國際市場，由于以智力成果為核心的知識商品的生產和銷售會受到知識產權權利人強有力的控制，所以，知識產權很有可能成為一股左右市場的壟斷性力量。