第三節 知識產權民事保護
? 3.1 概念和特征
民事保護是知識產權權利人采用民事手段，通過和解、調解、仲裁和民事訴訟等途徑保護知識產權的活動。在所有的民事保護手段中，和解是知識產權民事爭議發生后，各方當事人在平等自愿、辨明是非的基礎上，達成和解協議的解決糾紛的方式。調解是當事人雙方在自愿的基礎上，由第三者居中進行調停，促使當事人達成和解協議的解決糾紛的方式，包括民間調解、行政調解等。仲裁是根據法律規定或當事人之間的協議，由仲裁機構以第三者的身份，對雙方的爭議進行裁決。仲裁機構也可以對知識產權糾紛進行調解。訴訟是指法院依據法律規定，受理知識產權當事人的起訴，解決當事人之間關于知識產權的權屬、侵權或違約等糾紛而引發的審判活動。當知識產權遭受侵權后，當事人往往會提起民事訴訟，請求法院審理裁決侵權人承擔民事責任，其特征：
第一，被動性。在有關知識產權的民事訴訟中，法院遵循“不告不理”原則，即權利人不提起訴訟，法院不會主動受理案件。在審理過程中，在一般情況下采取“誰主張，誰舉證”制度，即由權利人承擔舉證責任。
第二，直接性。有關知識產權的民事訴訟是根據權利人的請求而引發的，相對于刑事保護和行政保護，表現得更為直接，能夠維護權利狀態，給予權利人以經濟補償。
第三，選擇性。民事訴訟給予權利人更多的選擇，權利人既可以提起確認之訴或物權之訴，也可以提起債權之訴。
? 3.2 侵權行為
知識產權侵權行為是侵犯知識產權的不法行為
，同其他一般的民事侵權行為相比，無論是法律性質，還是法律后果，都具有許多相同之處。不過，知識產權侵權行為又具有自身的一些特征：
第一，形式的特殊性。傳統意義上的財產侵權一般表現為侵占、毀損、妨害，涉及對財產占有、使用、收益和處分等法律權利，而知識產權侵權則表現不同，如剽竊、篡改和仿制等，是對作者、創造者的思想內容或思想表達形式的侵犯。
第二，行為的技術性。知識產權侵權行為往往具有較高的技術含量，如侵權人運用新技術反復掃描、取樣、復制印刷品、音像制品和圖表資料等侵權，權利人難于控制他人的非法使用，而且舉證難度大。
第三，范圍的廣泛性。隨著現代信息技術和傳播技術的發展，知識產權侵權行為也呈現出擴大化和國際化的趨勢。復印、掃描技術可以大規模復制文字作品，互聯網絡可以迅速獲取信息和技術秘密，輸入、貯存或顯示他人的作品。
第四，類型的多樣性。知識產權侵權行為分為直接侵權和間接侵權。直接侵權行為是侵權的主要表現形式；而間接侵權行為則比較復雜。間接侵權是行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人的知識產權，但是在客觀上為別人直接侵權行為的發生提供了必要條件。孤立地看，間接侵權行為本身并不構成侵權，但是這種行為協同直接侵權行為，并一起造成了對知識產權權利人的損害，因此，在理論上間接侵權又被稱為“二次侵權”。
? 3.3 歸責原則
歸責是指以何種根據為標準使行為人承擔民事責任。民事歸責原則是確認不同種類侵權行為所應承擔民事責任的標準和原則，決定著責任構成要件、舉證責任負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法等。
歸責原則不同于損害賠償原則。歸責原則是在損害發生后使行為人承擔責任的依據，是將責任歸結于某人的原則；而損害賠償原則是確定賠償范圍的依據，是決定如何賠償和賠償多少的原則。
民事侵權歸責的基本原則主要有過錯責任（liability with fault）原則、無過錯責任（liability without fault）原則和公平責任（equitable liability）原則。過錯推定（liability with presumed-fault）原則是過錯責任原則的特殊形式。
3.3.1 過錯責任原則
過錯責任原則，是指以行為人的主觀過錯作為價值評判的標準，判斷其造成的損害應否承擔民事責任的歸責原則。過錯責任原則要求將過錯作為承擔明示民事責任的主觀基礎，而不是把過錯作為確定賠償范圍的依據。正是由于過錯責任原則的這種地位和作用，才使侵權損害賠償責任具有補償受害人損失和懲罰侵權行為人違法行為的雙重性質。過錯責任原則是侵權民事責任歸責的基本原則。適用過錯責任原則時應當注意以下幾個方面：
第一，賠償責任的構成包括四個要件：行為的違法性、損害事實的客觀性、違法行為與損害事實之間的因果關系和行為人的主觀過錯。
第二，在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事責任的根據，而不是作為確定賠償范圍的根據。民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根據，只有在某些過失案件中，重大過失和一般過失的區分才會對是否承擔賠償責任產生意義。
第三，當過錯出現在幾個不同的侵權行為人之間時，各個侵權行為人一般僅對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則應按照各自的過錯程度按比例分擔責任。
第四，在一般情況下，舉證責任應由被侵權人承擔。但是，在特定條件下適用過錯推定原則時，不能將應由侵權行為人負擔的舉證責任倒置過來由被侵權人承擔。
3.3.2 過錯推定原則
過錯推定是由法律設定的一種特殊的歸責方式。根據過錯推定原則，如果行為人在違反相應義務時不能證明自己沒有過錯就推定其有過錯，并要求其承擔民事責任。
在適用過錯推定原則的情況下，受害人只需證明行為人的不法行為所造成的損害事實，而行為人自己又不能證明其主觀上沒有過錯，就可以從事實中推定行為人具有過錯。因此，過錯推定原則的結果在于舉證責任的主體的改變。在一般情況下，過錯責任的舉證責任由被侵權人承擔，而在過錯推定原則的場合中，舉證責任被倒置過來，由被控侵權行為人來承擔證明自己無過錯的舉證責任，如果被控侵權人不能證明自己無過錯，則推定其有過錯，并由此而要承擔民事賠償責任。
適用過錯推定原則的意義在于節約司法成本，提高訴訟效率。在法律有特殊規定的情況下，通過免除被侵權人對行為人主觀過錯的舉證責任而使其處于相對有利的訴訟地位。在被控侵權行為人無法舉證證明自己沒有過錯的情況下，則需要對被侵權人的損失承擔責任，更有益于對被侵權人權利的救濟。
3.3.3 無過錯責任原則
無過錯責任原則是與過錯責任原則完全不同的一種歸責原則。無過錯責任以已經發生的損害結果為價值判斷的標準，即使行為人無過錯也要承擔民事責任。
在適用無過錯責任原則的場合，并不意味著行為人主觀上一點過錯都沒有，在某些情況下，甚至可以從損害事實中推斷出行為人主觀上具有故意或過失，但是，在這種場合下行為人的主觀心理狀態如何已經變得沒有意義了。法律確認無過錯責任原則的意義在于：一是規定其過錯不需證明；二是規定即使無過錯也要承擔民事責任。無過錯責任的構成不需要主觀過錯要件。在適用無過錯責任原則的情況下，行為人所要證明的往往不是自己無過錯，而是要證明被侵權人對于損害結果的發生亦具有過失，這也是無過錯責任原則與過錯推定原則的一個重要區別。如果行為人能夠證明損害結果是由于被侵權人的原因引起的，則不必承擔賠償責任。
3.3.4 公平責任原則
公平責任原則，是指侵權行為人與被侵權人均無過錯，在損害結果已經發生的情況下，以公平考慮作為判斷標準，根據實際情況由雙方當事人公平分擔損失的原則。我國1986年《民法通則》第132條對公平責任原則予以明確地肯定。
3.3.5 中國關于知識產權侵權行為的歸責原則
在現行中國法律中，尚未找到關于知識產權侵權行為的歸責原則的明確規定。理論界對此問題亦存在不同的觀點。一種觀點認為，侵犯知識產權行為不是特殊侵權行為，因此應適用一般民事侵權行為的歸則原則，即過錯原則。還有一種觀點認為，應適用無過錯原則，但涉及賠償時應適用過錯原則。本書的觀點如下：對待知識產權侵權行為的歸責問題，應采取以無過錯責任原則為主，以過錯責任原則為輔的立場，即知識產權侵權行為的歸則原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任時應適用過錯原則。
? 3.4 保護措施和手段
3.4.1 保護措施
知識產權民事保護措施（protective measure）是通過權利人提起確認之訴、物權之訴或債權之訴，以對其損害給予經濟補償。與對一般財產所有權的救濟不同，對知識產權的救濟不能請求恢復原狀和返還原物。由于知識產品是精神產物，因此非法使用不會造成有形損害，亦無法進行有形的恢復原狀。請求返還的條件是原物存在，侵犯知識產品無需對有形財產控制并實際“占有”，無法“返還”原有的權利狀態，因此，對知識產權的民事救濟最重要的措施是請求停止侵害和賠償損失。
請求停止侵害與傳統意義上的民事救濟措施請求排除妨礙相同，是一種物權之訴，既包括請求停止已經產生的侵害，也包括請求停止可能出現的侵害。權利人可以請求侵權人停止侵害，也可以請求法院責令侵權人停止侵害。知識產權的特性決定了請求停止侵害只能是排除對權利人行使專有權的妨礙，而不可能制止對權利客體即知識產品的“侵害”。
請求賠償損失是債權之訴，即權利人可以請求侵權人支付一定數額的金錢予以賠付，可以單獨提出，也可以在行使物上請求權時同時提出。在侵犯知識產權之訴中，對被侵權人的損害賠償不存在購置同樣知識產品的問題，而只能是金錢賠償。賠償額的計算方法可以按侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤計算，也可以按被侵權人在侵權期間因侵權所受到的損失計算。在實際損失和侵權人非法所得均不能確定的情況下，由法院根據侵權行為的情節、行為人的過錯程度和侵權行為所造成的損害結果判決給予一定數額金錢的賠償。
3.4.2 保護手段
民事訴訟保護手段（protective means）包括訴前保護手段和訴中保護手段。訴前保護手段是指知識產權遭受侵害時，權利人由于情勢緊迫，訴前請求法院采取臨時的救濟措施，包括申請責令停止、財產保全和證據保全。法院可以直接責令侵權人停止侵害行為，同時將相關財產予以凍結、查封，以避免更大損失。申請人申請財產保全并提供財產擔保的，法院應在48小時以內作出保全裁決，申請人在財產保全后的15日內必須提起民事訴訟。權利人在知識產權被侵害，證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴前請求法院提取相關證據，法院對符合證據保全條件的應當在48小時內作出裁決，申請人在證據保全后的15日必須提起民事訴訟。這是保全證據的一種救濟措施。訴中保護手段是法院依法給予知識產權侵權人的非刑事處罰，包括訓誡、責令具結悔過、收繳非法的財物和非法所得、拘留等制裁措施。行政部門已經給予行政處罰的，法院不再予以民事制裁。
? 3.5 審判管轄
審判管轄是指法院組織系統內部在審判第一審民事案件上的分工。根據我國《民事訴訟法》和相關司法解釋，知識產權一審民事糾紛案件由中級人民法院管轄。如專利糾紛一審案件由省級政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。著作權民事糾紛、商標民事糾紛案一審案件，由中級人民法院管轄。經最高人民法院批準，高級人民法院可以在較大城市確定1～2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。
? 3.6 民事責任
民事責任是指因民事主體侵犯了他人的知識產權而依法應承擔的民事法律后果。根據我國1986年《民法通則》和相關的知識產權法律、法規的規定，侵犯知識產權的民事責任形式主要包括停止侵害、賠禮道歉、消除影響和賠償損失等四種形式，可以單獨運用，也可以合并運用。
3.6.1 停止侵害
停止侵害是指阻止已經發生的知識產權侵權行為繼續進行的民事救濟措施，其前提條件是行為人實施了侵犯知識產權的行為且該侵權行為仍在繼續。權利人的合法權利受不法侵害后，有權請求停止侵害。如果停止侵害的結果會損害社會公共利益，則不能適用之。
3.6.2 賠禮道歉
賠禮道歉是指責令侵權行為人向被侵權人正式承認錯誤并表示歉意的民事責任方式。它能夠撫慰知識產權被侵權人所遭受的精神損害，侵權行為人可以在法庭上當庭口頭向被侵權人賠禮道歉，請求諒解，也可以書面道歉或在傳播媒體上公布。在知識產權民事訴訟中，賠禮道歉僅適用于侵犯著作人身權的場合，而在其他侵犯知識產權的案件中，無論是我國1986年《民法通則》還是知識產權法律、法規均沒有適用賠禮道歉的規定，因此，在這些案件中不適用賠禮道歉的民事責任，而是通過消除影響的方式進行民事救濟。
3.6.3 消除影響
消除影響是指行為人因其行為侵害他人的知識產權造成不良影響而應承擔的以一定方式消除該不良影響的民事救濟措施，包括在報刊、廣播電視等媒體上刊登侵權致歉聲明和以公告、公布判決書方式作為消除影響的措施運用。消除影響的適用范圍十分廣泛，消除范圍至少要等于侵權影響的范圍。審判實務中，侵權行為只要對知識產權人的名譽或信譽造成損失或者不良影響，法院均應支持該請求。
3.6.4 賠償損失
賠償損失是指行為人因過錯而侵犯了他人特定的知識產權，并依法應承擔的以給付金錢或實物補償被侵權人所受損害的民事責任。在民事責任中，賠償損失是最為常見、適用最多的一種。其構成要件有三：一是行為人實施了侵犯知識產權的行為；二是行為人主觀上具有過錯；三是造成了損害結果，且行為與損害結果之間具有因果關系。
關于損害賠償的主要原則有三種：即全部賠償原則、過失相抵原則和衡平原則。全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是指知識產權損害賠償責任的范圍，以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。這是現代民法的最基本賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。過失相抵原則是在知識產權糾紛中，對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種法律規則。通常認為該原則的法理依據是衡平觀念和誠實信用原則。衡平是英美法中的概念，意思是取其權衡、平衡，出于利益平衡的目的。衡平原則是知識產權保護立法和司法原則，衡平原則系以TRIPs協議第7條為依據，即“知識產權的保護和權利的行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡”。知識產權精神損害賠償只適用于著作人身權的侵害，不適用于對著作財產權和專利權、商標權、商業秘密權等財產性知識產權的侵害。
損害賠償數額計算的方法，一般按照權利人所受損失或者侵權人所獲利益計算。實在難以確定的，由法官根據侵權行為的社會影響、侵權情節、過錯程度、損害結果作出給予一定數額金錢賠償的判決。另外，對于精神損害賠償是有嚴格限制的，侵害著作人身權并造成嚴重后果的才適用于精神損害賠償；未造成嚴重后果的，法院一般不予支持，但可判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。對財產性損害，一般只能適用財產損害賠償的原則和方法進行賠償，不再進行精神損害賠償。不適用精神損害賠償的還有其他三種情況：一是對著作財產權和專利權、商標權、商業秘密權等財產性知識產權的侵害案件；二是法人或其他組織的著作人身權受到侵害要求進行精神損害賠償案件；三是當事人侵權訴訟中未請求精神損害賠償，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的案件。