第二節 知識產權行政保護

? 2.1 知識產權行政保護的概念和特征

2.1.1 知識產權行政保護的概念

關于知識產權行政保護的概念，理論界存在著不同觀點。在多數場合下，“行政保護”概念不是被直接使用的，而是通過研討著作權、商標權、專利權和其他知識產權的行政法律責任，或討論諸如“與著作權有關的行政管理”而間接地被提出來的。可以把具有代表性的觀點歸納如下：

第一，知識產權行政保護是指當知識產權被侵犯后，行政機關依據權利人的申請或依據職權維護權利人的合法權益和社會正常秩序的活動。專利法、商標法和著作權法等法律均規定了知識產權行政保護的救濟渠道。

第二，知識產權行政保護是通過司法救濟途徑實現的。如通過行政訴訟程序來實現專利行政保護。

第三，雖然法律未明確使用“行政保護”一詞，但是卻充分表明了行政保護的含義。如著作權行政管理與行政執法是我國著作權保護制度的重要組成部分，形成了與司法保護并行的雙軌制。

第四，知識產權行政保護是指國家行政機關對嚴重違反知識產權法的行為所給予行政處罰。對知識產權提供行政保護，是中國知識產權保護的特色。

第五，知識產權行政保護是指知識產權行政管理機構運用行政手段打擊侵犯知識產權的不法行為，維護權利人合法利益的活動。

第六，知識產權行政保護是指國家行政機關采用行政手段對知識產權實施全面的法律保護，包括行政管理和行政執法兩個方面。

2.1.2 知識產權行政保護的特征

從理論上講，政府對知識產權取得、授予等行政活動本身也是對知識產權的保護，這是政府維護知識產權秩序的職責表現。因此，知識產權行政保護應當是行政機關對知識產權的全面保護，是行政機關根據法定職權，依據權利人申請或其他法定方式，授予、確認權利人特有權利或者管理權利人及其相關人合理使用、變更、消滅知識產權等事項，處理侵權違法行為，保護各方當事人合法權益，維護知識產權秩序的活動。從上述概念中可以看出，知識產權行政保護具有以下特征：

第一，主動性。與民事保護的“不告不理”、“誰主張，誰舉證”的制度相比，行政保護的明顯優勢是在管理過程中的主動性。行政機關一旦受理知識產權的取得、確認等申請，就會主動審查并作出決定，對違反知識產權法的行為主動查處，或者對知識產權糾紛依法調解處理。

第二，手段多樣性。行政保護的突出優勢是政府可以綜合運用多種手段，如行政確認、行政許可、行政強制、行政裁決、行政調解、行政處罰等，保護知識產權。相對于司法保護，行政保護的方式具有多樣性，運用起來比較方便。

第三，直接性。行政機關在法律允許的范圍內可以利用行政權直接介入知識產權事務，依法對當事人確認權利、調解糾紛、查處違法。這種直接介入的行政活動具有減少程序、節省時間、成本低、速度快的優點，能夠迅速恢復當事人的權利，直接高效地保護知識產權。

第四，效力先定性。相對于司法行為，行政行為具有公定力的特征。公定力是行政機關作出的行政行為，從法律上推定該行政行為合法有效。行政機關作出的有關知識產權行政行為具有公定力，效力先定，能及時確認權利，定紛止爭，維護知識產權秩序。

第五，可訴性。對行政機關作出的有關知識產權的行政行為持有異議的，相對人可以依法提出行政訴訟。在知識產權糾紛方面，任何行政裁決都不是終局的，當事人可以提起訴訟。

當然，行政保護的局限性也比較明顯。由于行政機構固有的特點，管理機構多、層級復雜、職權交叉，容易出現管理扯皮、效率低下，產生地方保護主義、部門保護主義等現象。

? 2.2 行政保護法律制度體系

自20世紀80年代改革開放以來，中國已經建立起一套知識產權行政保護的體系和制度：

第一，著作權行政保護法律制度。2001年《著作權法》以及2002年《著作權法實施條例》、2001年《計算機軟件保護條例》、1997年《著作權行政處罰實施辦法》和2005年《著作權集體管理條例》、2005年《互聯網著作權行政保護辦法》等法律、法規和規章對著作權行政保護的程序、執法權限、內容等作出了詳細的規定。

第二，商標權行政保護法律制度。在2001年《商標法》和2002年《商標法實施條例》等法律、法規和規章中，建立了商標注冊、商標異議評審和復審、商標轉讓許可和備案、注冊商標爭議裁定和行政處罰、商標權糾紛行政處理等制度。

第三，專利權行政保護法律制度。在2008年《專利法》以及2002年《專利法實施細則》、1991年《專利代理條例》、2001年《專利行政執法辦法》等法律、法規和規章中，建立了專利權授予、終止和無效、強制許可、行政裁決、行政調解和行政處罰等保護制度。

第四，反不正當競爭中知識產權行政保護法律制度。在1993年《反不正當競爭法》及其配套法規中，明確了制止不正當競爭中涉及注冊商標、商品標志和產地、商業秘密、商業廣告等工業產權的行政保護范圍，建立了監督檢查、行政處罰和行政處分等保護制度。

第五，知識產權特殊行政保護——海關保護制度。在1987年《海關法》、2003年《知識產權海關保護條例》及其實施辦法中，建立了一套包括報關單證審核、進出口貨物查驗、對侵權貨物的扣留和調查、處罰以及對侵權貨物處置等執法制度，同時創建了中央備案制度、主動保護與被動保護相結合的執法模式。

第六，其他知識產權行政保護制度。在2007年《植物新品種保護條例》及1997年《植物新品種保護條例實施細則》、2003年《農業植物新品種權代理規定》、2002年《農業植物新品種權侵權案件處理規定》、2001年《農業部植物新品種復審委員會審理規定》和1992年《藥品行政保護條例》、1992年《農業化學物質產品行政保護條例》以及2002年《奧林匹克標志保護條例》等法規、規章中，建立了對農業植物新品種權、藥品獨占權、奧林匹克標志權等的行政保護制度。

? 2.3 行政保護的系統性

知識產權行政保護內容是根據法律、法規的規定，由行政機關提供保護的知識產權權利人及其相關人的合法權利。中國已經加入1967年《建立世界知識產權組織公約》和TRIPs協議，保護范圍與公約和協議基本內容和精神是一致的。具體內容包括：著作權、商標權、專利權以及植物新品種權、奧林匹克標志專有權、集成電路布圖設計專有權、計算機軟件著作權、特殊標志所有權等。行政保護的知識產權的內容和范圍也呈現出不斷擴大的趨勢。

從行政機關對知識產權管理開始，直至侵權的行政救濟，都體現政府保護知識產權的職責。相對司法保護而言，行政保護一般是前置性的，不存在后于司法保護的情況，在特殊情況下，會出現只有司法保護而沒有行政救濟的情形。有學者把行政保護分為知識產權確認和授予的行政管理和侵權查處行政執法兩個部分。從行政法角度看，行政確認、行政許可等行政管理都是行政執法的表現形式，不能把行政管理與行政執法徹底分開。行政保護的所有手段都是行政執法方式，并且是事前、事中、事后的全面保護。實際上，從權利人獲得知識產權之時開始，就已經形成了一個行政保護系統，具體包括三個階段：

第一，事前保護，是指知識產權獲得行政機關的確認、授予階段產生的保護，如國家專利部門根據申請，進行審查后授予發明專利權，發給發明專利證書。國家商標局經初步審定并公告，對無異議者給予核準注冊并頒發商標注冊證。對知識產權的確認，既是權利人獲得法律保護的基礎，也是行政保護的發端。

第二，事中保護，是指當事人的知識產權獲得行政機關的確認之后，其權利在行使、變更或消滅的過程中所獲得的保護。如著作權行政管理部門對著作權人訂立的專有許可使用合同、轉讓合同進行的備案，國家商標局對轉讓注冊商標核準并公告，海關對與進出境貨物有關的知識產權進行備案，并采取保護措施。在事中保護階段，主要表現為國家行政機關對知識產權的行政管理活動，而不表現為對知識產權遭受侵犯的情形所采取的保護措施。

第三，事后保護，是指知識產權被侵犯后，行政機關依申請或職權保護知識產權權利人的合法權益的行政救濟行為。如行政機關對侵犯知識產權的違法行為作出行政處罰，對知識產權糾紛進行的裁定、調解和處理等。

? 2.4 行政保護主體

就知識產權行政保護的組織體系而言，中國已經形成了行政保護的單一主體與多元化執法主體相結合的格局。從對外角度上看，中國行政保護的主體是中央人民政府——國務院。從對內的角度看，國家新聞出版總署（國家版權局）、國家工商行政管理總局（國家商標局）、國家知識產權局分別為著作權、商標權、專利權的行政保護主體；農業、林業行政主管部門為植物新品種權的保護主體，海關為知識產權邊境保護的行政主體。為了整合行政保護力量，還必須加快機構改革的步伐，將保護主體盡量集中起來發揮作用。

? 2.5 海關保護

知識產權的海關保護是指海關依法采取的禁止知識產權的貨物進出口邊境的措施，屬于特殊的行政保護形式。TRIPs協議將海關保護稱為知識產權保護的“邊境措施”，具體包括海關依法禁止侵犯商標權、著作權、專利權等知識產權的貨物進出口的措施，諸如終止放行、扣押、沒收等強制措施。海關保護能夠及時阻止進出口侵權商品進入流通領域，限制侵權產品傳播，發揮司法保護措施以及其他行政保護措施所不具備的獨特作用。知識產權海關保護的主要方式是海關的邊境保護措施。海關保護包括主動保護和被動保護的結合。

主動保護即依職權保護，是海關在對進出口貨物進行監管過程中，當發現嫌疑侵權貨物時，依據職權而采取的扣留和調查等處理措施，屬于事前保護。主動保護的前提條件是相關權利人將其知識產權向海關總署進行備案。不申請、不報送有關材料的，海關不會主動采取特殊措施保護。對不具備備案條件的申請，海關將予以駁回。海關備案，是一種依申請的特殊行政保護形式和行政管理措施，其性質屬于行政許可。如權利人事先將知識產權在海關總署備案，口岸海關有權對侵犯已經登記備案的知識產權的進出口貨物予以扣押。

被動保護即依申請保護，是指知識產權權利人就涉嫌侵權的貨物向具有管轄權的海關提出書面申請，接收申請的海關依法對涉嫌的侵權貨物采取扣留措施，屬于事后保護。被動保護的前提條件是權利人必須向海關口岸提出調查并扣留侵權貨物的申請，同時還要提供規定數額的擔保金。接受申請并執行扣留貨物的海關不負有對侵權狀況進行調查的職責，而是由申請人向法院申請財產保全。海關自扣留貨物之日起20個工作日內未收到法院協助執行通知的，將放行被扣留的貨物。

知識產權海關保護措施包括扣留、沒收、擔保等。在所有的海關措施中扣留是主要措施；沒收是海關對查證屬實的侵權貨物采取的行政處罰措施；擔保是知識產權權利人在申請海關扣留涉嫌侵權的貨物時，需提供規定數額的現金、票據作擔保，否則，海關將不予扣留。