第二節 中國知識產權法的百年輪回

? 2.1 清朝末年中國知識產權法的肇始

2.1.1 在槍口下學習法律

美國哈佛大學教授威廉·阿爾福特（W.P.Alford）在他寫的《竊書不算偷——中華文明中的知識產權法》一書中尖銳地指出，中國早期開始的知識產權保護“是中國人在西方國家的槍口下學習法律”。雖然這話聽起來有些刺耳，不過，卻道出了歷史的真相。

早在兩個多世紀以前，英國國王喬治三世（1736～1796）就提出，希望與中國發展外交和經貿關系。1792年，正值乾隆皇帝慶賀他的80壽辰的時候，喬治三世委派特使馬嘎爾尼勛爵（Lord Macartney）來華賀壽，這是近三百年來歐洲國家第一次成功地派遣使團來華。在此之前，葡萄牙、荷蘭和俄國等國先后共計15次提出來華訪問的請求，均遭拒絕。馬嘎爾尼勛爵傳達了英王希望與大清王朝通商的愿望。當時的乾隆皇帝擺出一副夜郎自大的姿態，一口回絕了英王的要求。在寫給英王的回函中，乾隆皇帝傲慢地表示，“天朝撫有四海，惟勵精圖治，辦理政務。奇珍異寶，并無貴重。爾國王此次賚進各物，念其誠心遠獻，特諭該管衙門收納。其實天朝德威遠被，萬國親王，種種貴重之物，梯航畢集，無所不有，爾之正使等所親見。然從不貴奇巧，并無需爾國制辦物件。是爾國王所請派人留京一事，于天朝體制既屬不合，而于爾國亦殊覺無益。特此詳晰開示，遣令該使等安程回國?！?img alt="〔法〕佩雷菲特：《停滯的帝國——兩個世界的撞擊》，王國卿等譯，三聯書店1993年版，第328～329頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5F4466/13173352203916006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754492914-7OxTkMdKlTrzFPnaukGvkdJOMHMe5WcM-0-a73a1dad075b87162ea2f077570847c2">馬嘎爾尼使團不得不鎩羽而歸。然而，殘酷的現實卻無情地粉碎了大清王朝的狂妄自大。就在乾隆皇帝的豪言壯語余音未消之際，西方列強就用他們的堅船利炮攻破了已經塵封了數千年的中國大門。在西方人槍口的逼迫下，中國不得不開始學習用法律的形式去為那些對中國人看來毫無價值的外國商品提供保護。

在那個強權就是公理的時代，中國的忍讓并未換來西方列強的同情；相反，卻使西方列強覺得中國軟弱可欺，變本加厲地推行他們的帝國主義政策。他們竟然厚顏無恥地向清政府提出“治外法權”的要求，拒絕將在廣州和澳門實施犯罪的外國人交由中國的法院進行審判。提出如此要求的理由既荒謬且蠻橫，但是在當時英國東印度公司代表看來，中國的法律不僅是專橫的，而且司法也腐敗，在許多方面與歐洲的平等和公正的理念相悖。

事實上，英國東印度公司的論調并不新鮮。早在18世紀上半葉，法國的伏爾泰（Alias Voltaire）就曾表示過同樣的論調，在他看來，中國的法律是建立在最神圣的自然原則之上，依仗的是家長式的權威。從精神方面看，伏爾泰認為，中國法與歐洲的人性或公正似乎存在抵觸。當西方列強在19世紀下半葉對中國的主權和領土大舉侵犯的時候，就是假借“中國司法制度落后”的借口來施行他們的“治外法權”的。

2.1.2 西方法律侵入的原因

19世紀下半葉，西方國家加緊對中國的政治和經濟施加影響。伴隨著西方經濟對中國市場的不斷滲透，知識產權侵權案件亦頻繁發生。一些中國商人和企業在生產和銷售過程中盜用外國企業的名稱和商標的現象不斷出現，造成這種狀況的主要原因有兩個：第一，中國商人盜用外國公司的名稱既可以逃避清朝政府專為中國商人設置的稅例，而且資金和商品周轉起來也比較方便；第二，使用外國公司的名稱可以不受或少受地方官吏假借執法之名而實施的刁難和勒索。

及至20世紀初，知識產權侵權現象變得更為嚴重。侵權人往往將目光投向從外國進口的暢銷產品和外國公司在中國生產的名牌產品。幾乎是在同一時期，國際社會對知識產權保護也開始給予前所未有的關注。1883年簽訂的《巴黎公約》就是專門針對包括專利和商標在內的工業產權的國際公約。1886年又達成了保護文學和藝術作品的《伯爾尼公約》。在這種氣候之下，西方國家的商人希望他們在自己本國注冊的商標和獲得專利同樣能得到中國法律的保護。抱著這樣一種心理，他們不顧當時的中國既不是上述兩個公約的成員國，更未加入任何有關知識產權國際公約的事實，將一系列根據國際公約而發生的保護知識產權的義務強加給中國。對于西方國家的這種霸權行徑，就連他們自己國家的學者都看不過去，他們批評西方政府只是一味地將他們的價值觀念強加給中國，卻對賴以保護他們知識產權的中國法律制度本身卻毫無興趣。這充分反映了西方人對其毫無所知的中國的政治法律制度所采取的普遍輕蔑的態度。事實確實如此，正像西方國家自己的學者所說的那樣，“他們從未給予中國法律以一絲一毫的尊重”。

西方國家一直熱衷于在中國建造一種以西方價值標準和利益關系為準則的國際貿易環境。他們迫使清朝政府取消當時通行的稅例，建立全國統一貨幣，修設法律管制礦業和合資企業，保護知識產權。他們允諾，如果中國政府能夠滿足上述條件，他們將命令帝國海關（Imperial Maritime Customs）重新厘定關稅，并限制對中國的鴉片進口，甚至還可以考慮待中國法制狀況改善后取消“治外法權”。這種“互惠”條件十分荒謬，“鴉片進口”和“治外法權”本來就是西方列強加在中國人頭上的東西，到頭來卻成為西方列強換取在華利益的砝碼。

2.1.3 西方法律侵入的影響

西方法律侵入中國的一個重要形式就是“治外法權”。從列強的立場看，知識產權保護乏力的局面對經濟上占優勢的西方國家而言是不利的。為了保護他們在華的知識產權利益，西方國家進一步給清政府施加壓力，并圍繞知識產權保護問題，與清政府展開了一系列的雙邊談判。令人不解的是，談判的結果不是中國與西方列強之間達成協議，而是在西方國家自己之間達成了一種共識，即在他們之間建立一種司法合作關系。譬如，一個在意大利已經注冊商標的美國人，可以向意大利駐中國的領事法庭起訴控告另外一個受該法院管轄的人，反之亦然。如此一來，中國政府連最起碼的法律尊嚴都被剝奪殆盡了。

由于西方法律思想及其制度的侵入，沖破了中國長期封建統治的精神枷鎖，使沉悶、閉塞的中國法領域呼吸到了一股清新的氣流。清末在中國發生的司法改革運動迎合了19世紀末清廷體制內的一些有識之士的改革主張，得到他們的熱烈支持和響應。就連保守主義改革家們也發出由衷的感嘆：“我們已經習慣了多少世紀以來的陳腐和愚昧，早已忘卻了法律創制者們的初衷。如果我們不進行改革，則不免法亡政息，流弊依存?！?img alt="翦伯贊：《中國史綱要（修訂本下）》，人民出版社1995年版，第360頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5F4466/13173352203916006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754492914-7OxTkMdKlTrzFPnaukGvkdJOMHMe5WcM-0-a73a1dad075b87162ea2f077570847c2">

值得注意的是，在鴉片戰爭之前以及鴉片戰爭剛開始的頭十年，在中國與西方國家的交往過程中，知識產權問題從未被提到議事日程上。然而，在同一時期出現的太平天國運動，卻嘗試著把專利權規定到他們的法律制度中去。

2.1.4 中國政府的被動反應

面對西方列強的軟硬兼施，晚清政府無可奈何，不得不先后與英國、美國和日本分別簽訂了一系列商務條約。保護商標成為這一系列條約的核心內容。根據《中英商務條約》，中國政府必須為英國的商標提供保護，防止中國人對其侵權和仿制。1903年的《中美商務條約》規定，中國政府必須為那些獲經美國批準的專利權提供一個保護期，而這個保護期不得低于中國法律對其本國公民所提供的專利權保護的水平。

1903年，在西方國家的直接干預下，中國政府開始了商標立法，并制定出一部商標法草案。然而，由于列強之間的經濟沖突，以及清王朝各部門之間的矛盾，該商標法草案一直未能付諸實施。隨后不久，從1906年至1908年間，清朝政府陸續頒布了一些關于印刷業和報刊業的法律，不過，這些法律無論是立法的初衷，還是目的都是旨在控制媒體和宣傳，而并非實施真正的版權保護。

20世紀初葉，從中央到地方，中國政府官員對知識產權的保護基本上處于一種懵懂無知的狀態。盡管朝野上下不乏有識之士對此問題深表關切，然而，由于這部分人力單勢薄，不能形成一種強有力的力量。清末最具代表性的法律改革家沈家本就曾大聲疾呼，“在列強四面環伺和國際交往頻仍的形勢下，對于中國來說一味堅持舊制而不思改革是很難行得通的?！?img alt="Joseph K.H.Cheng, Chinese Law in Transition, Ph.D.diss.Brown Univ.,1976, p.209." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5F4466/13173352203916006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754492914-7OxTkMdKlTrzFPnaukGvkdJOMHMe5WcM-0-a73a1dad075b87162ea2f077570847c2">然而，推行這樣的改革卻是極其困難的，因為，封建保守的清政府最關心的是如何控制人們的思想意識和維持社會秩序，而不是保護作為一種私權的知識產權。當然，在某些場合下，清政府出于政治或外交上的考慮而不得不去敷衍一下西方列強的要求，但是，他們從骨子里根本就無意去保護知識產權利益或者去培養思想意識的市場。在西方列強方面，同樣沒有真正嘗試過把保護知識產權法之于國家的意義傳授給中國政府；也從未真正幫助過中國政府對其官員進行知識產權方面的培訓和教育；更沒有認真嚴肅地支持過中國建立一個真正能夠保護知識產權的制度。

20世紀初葉，中國之所以配合西方列強進行知識產權法律建設的動機并不在于知識產權保護本身。中國政府夢寐以求的愿望是在滿足了西方國家所提出的保護知識產權的立法和改革的要求之后，去換取西方列強取消在中國的治外法權，以挽回他們在老祖宗面前丟失的顏面。當事實證明西方列強并不急于踐行他們的承諾取消治外法權的時候，中國政府最初的立法沖動便隨之消退。當中國政府最終意識到西方列強根本無意撤回他們在中國享有的政治和法律特權時，便一改建立知識產權保護制度的初衷，并于1913年明確表示拒絕加入《伯爾尼公約》。

? 2.2 20世紀80年代的國門重啟

2.2.1 再一次承受壓力

進入20世紀80年代之后，由于改革開放的原因，中國再一次感受到來自西方國家有關知識產權保護的巨大壓力，并開始著手建立知識產權保護制度。整個動作與其說是來自保護知識產權自身的需要，毋寧說是外來政治和經濟壓力的結果。發生在這一時期的知識產權制度建設和發展已經超出了它本身的意義，因而呈現出一種被動的局面。盡管時過境遷，但是角色依舊，以美國為首的西方國家仍舊扮演著蠻橫霸道的“文明代表”的形象，只不過手里握著的不再是“鴉片進口”和“治外法權”了，而是換成了“經濟制裁”和“最惠國待遇”，其實演繹的還是那百年輪回的一幕。

1989年，美國政府在總結與中國關于知識產權保護的談判時，威脅說，如果中國不依照美國的意愿修訂有關計算機保護的法律，美國將對中國實施空前嚴厲的制裁。同年年底，美國政府甚至要求中國政府在一個月內重寫知識產權法，否則將面臨巨大的關稅制裁。對于這種霸道的行徑，美國人自己都頗有微詞。哈佛大學教授威廉·阿爾福特批評道：“眾所周知，一個國家的主權事務，包括知識產權，最終應該由這個國家自己去解決而不是靠外來干涉。在知識產權問題上美國對華采取的政策的目的是要保護美國人的財產利益。盡管有時它也會打出國際社會的旗號，但絕不是為了全世界人的利益。正是由于這一點才能夠解釋為什么中國的法律很難運作，因為這個制度在極大程度上是為美國人而非中國人設計的?！?img alt="W.P.Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford, California:Stanford University Press,1995." class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5F4466/13173352203916006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754492914-7OxTkMdKlTrzFPnaukGvkdJOMHMe5WcM-0-a73a1dad075b87162ea2f077570847c2">

科學技術的快速發展為后工業社會的資本主義國家帶來了生機。高科技含量的知識產品所創造的價值在西方國家國民生產總值中所占的比例愈來愈高。以美國為首的發達國家的知識產品行銷全世界，并為這些國家的資本帶來巨額利潤，其中最有代表性的就是計算機產業的發展。美國《財經》雜志每年都會公布全美十大首富，1997年統計的結果顯示，在全美10大首富中，包括微軟公司董事長比爾·蓋茨（Bill Gates）、甲骨文公司總裁在內的計算機軟件制造商就占了四位，而且比爾·蓋茨更是以周收入100萬美元的驚人數字名列榜首。

美國微軟公司生產的Windows操作系統軟件在中國大陸售出的數目以百萬計，人們不禁會產生這樣的疑問，在使用者所付出的費用中，智力創造的成本究竟占有多大比例？例如，1995年，微軟公司在向全世界四十多個城市隆重推出Windows 95的過程中，僅用在廣告上的費用就高達兩億多美元。當時就有人質疑：如果說知識產品是人類智慧的結晶，那么，使用者償付的真正對象應該是創造和研發的勞動而非營銷廣告成本。當微軟公司的產品在國際市場上已經擁有絕對的占有率時，還要花費那么高昂的廣告費用去促銷，豈不是將行銷成本轉嫁給消費者嗎？

伴隨著知識產品行銷全世界，美國人不僅將他們的文化和價值觀念灌輸到地球的每一個角落；而且，還不遺余力地將他們的法律理念和法律標準強加給其他國家。當然，美國這樣做的目的絕不是為了提高其他國家的法治水平，而是為了要保證美國在全球的政治和經濟利益，以及維護其“知識霸權”的地位。

2.2.2 “特別301條款”與TRIPs協議

1986年3月，包括杜邦、通用電子和IBM公司在內的美國13家主要公司，組成了一個知識產權委員會（Intellectual Property Committee），旨在推動關貿總協定（GATT）烏拉圭回合談判將與貿易有關的知識產權（TRIPs協議）納入議題。1988年該委員會與日本經濟團體聯合會（KEIDANREN）和歐洲的工業及資方聯盟（UNICE）一起共同提出了一份題為《關貿總協定關于知識產權的規定的基本框架》的報告，建議GATT通過一部獨立的知識產權法典。報告被一并送交美國、歐洲共同體、歐洲各國和日本政府參考。該報告特別強調了工業化國家因其他國家未能給予其充分的知識產權保護而蒙受的巨大損失。報告還進一步強調，由于缺乏嚴格和統一的知識產權保護的國際標準，美國公司因此而遭受巨大損失。美國產品僅在1986年所遭受的損失就大約在430億至610億美元之間，因此，美國成為將知識產權保護納入GATT的主要倡導國家。至于歐洲和日本政府，雖然與美國在知識產權保護問題上存在分歧，但是，加強知識產權保護對他們而言仍然有利可圖，因此，歐洲和日本也同意把知識產權納入到GATT框架中去。

烏拉圭回合的談判進行得異常艱苦。就發達國家而言，由于在提供技術密集型產品上具有優勢，因此積極主張貿易自由化措施；就發展中國家來說，其競爭性優勢在于勞動密集型產品，因此勞務貿易自由化對其比較有利。所以，發達國家與發展中國家在維護各自利益方面存在著尖銳的對立。在持續兩年多的談判過程中，以美國為代表的西方國家軟硬兼施，終于使發展中國家接受了西方國家所提出的基本條件。于是TRIPs協議宣告誕生。

在此之前，1974年頒布的《美國貿易法》中規定了“特別301條款（section 301）”，其效力就是授權美國總統對違反國際條約，或者采用不公平、不合理或歧視性手段限制美國貿易的國家的貿易行為進行制裁。在這些場合下，美國總統有權根據實際情況增加關稅和稅收，甚至還可以直接禁止侵權國家的產品或服務向美國進口。“特別301條款”的主要特征是遭受這些制裁措施影響的產品不一定與遭受禁止的產品或服務相關。就在“特別301條款”出臺的第二年，美國總統即指令美國貿易代表提交一份關于制裁朝鮮的議案，其理由是朝鮮在知識產權領域實行不平等貿易；朝鮮的立法不能為糧食、化工以及制藥產品提供專利保護，而且，朝鮮的版權法也不能保護美國作者的作品。

1986年，美國在推動關貿總協定烏拉圭回合談判的過程中，就是利用這個“特別301條款”逼迫泰國、印尼、墨西哥和巴西等發展中國家就范的。相形之下，中國的境遇也并不比上述國家好。自1886年以后，幾乎每年中國都要遭受美國根據“特別301條款”而提出的“黃牌”（watch list）的警告。就知識產權保護問題而展開的中美之間的談判也是年年吵得熱火朝天，有時雙方甚至不惜劍拔弩張，擺出一副割袍斷袖的勢態。就連西方人自己都不免懷疑，硬要把美國式的價值觀念與現實的中國法律制度摻合在一起究竟能夠創造出多大的使用價值？

2.2.3 不能留守“世界工廠”

越戰以后，西方國家的制造業開始向發展中國家轉移，發達國家逐漸失去在傳統制造業方面的優勢。在20世紀初，美國曾經被譽為“世界工廠”，經過了一個世紀的滄桑巨變后，這一桂冠已經輾轉到中國頭上，而美國卻搖身一變成為當今世界的“科學院”。

今天的中國的確已經變成世界的“加工廠”。根據有關部門的調查，中國已經成為全世界的第四生產大國，目前已有一百多種制造產品的產量雄居“世界第一”,“Made in China”早已開始遍布全球市場。這一百多種產品，囊括了家電制造、通訊設備、紡織、醫藥、機械設備、化工等十多個行業?，F如今，世界各國都熱衷于在中國建立工廠，其主要原因就是中國有著極具誘惑力的優惠政策、廉價的自然資源和低廉的勞動力成本。中國的勞動力成本僅僅相當于美國的十五分之一，日本的二十分之一。以中日貿易為例，在兩國的貿易中加工貿易占據絕大比例。中日貿易中的利潤大戶實際是“兩頭在外”的日資企業。原料、零部件等由日本企業提供，利用中國的勞動力優勢加工成產品后再返銷回日本。中國的廉價勞動力為穩定通貨緊縮的日本市場物價貢獻良多。當然，由于廣泛利用西方發達國家先進的管理經驗和科學技術設備，“中國制造”也獲得了長足的進步。隨著中國經濟的迅速發展和人民生活水平的提高，勞動力成本也在隨之提高。

從一個連鐵釘都需要進口的國家，到贏得“世界工廠”的桂冠，其跨度之大確實令整個世界瞠目結舌。然而，審視一下同西方發達國家之間存在的差距，中國不可能永遠留守在“世界工廠”的位置上，中國不能滿足于僅僅依靠使用密集型勞動為國外加工生產名牌產品。如果對這種現狀缺乏憂患意識，則不可能有真正意義上的自主開發和科技投入。因此，以十分審慎的目光去研討國際形勢，建立并健全一套真正適合中國國情的知識產權理論和制度，便成為擺在我們面前的一項艱巨任務。

? 2.3 20世紀80年代后知識產權法律制度的重建

在西方國家強大的壓力之下，中國的知識產權保護無論是從立法、司法還是行政管理、教育研究等方面均發生了一系列的變化。首先是在1982年頒布了《商標法》，緊接著在1984年和1990年分別頒布了《專利法》和《著作權法》。這三部法律的制定奠定了中國知識產權保護的基本的制度構架。

1986年以后，中國的知識產權立法開始向國際社會的標準靠攏。首先是在1989年改用依照《尼斯協定》建立的國際商品分類，繼之于1991年頒布了《計算機軟件保護條例》;1992年第一次修改了《專利法》;1993年第一次修改了《商標法》;1993年頒布了《反不正當競爭法》;1994年公布了《關于懲治著作權犯罪的決定》;1997年重新修改過的《刑法》增加了侵犯知識產權犯罪的專章規定；2000年第二次修改了《專利法》,2001年第一次修改了《著作權法》和第二次修改了《商標法》,2008年第三次修改了《專利法》。中國還制定了不少與知識產權保護相關的行政法規，頒布了不少與知識產權保護相關的司法解釋。

與此同時，中國還于1980年加入了世界知識產權組織；1984年加入了《巴黎公約》;1989年簽署了《華盛頓條約》，并于同年加入了《馬德里協定（商標）》;1992年加入了《伯爾尼公約》和《世界版權公約》;1993年加入了《錄音制品公約》和《專利合作條約》；并于2001年正式加入世界貿易組織。目前，中國加入的有關知識產權保護的國際公約共有19個，并簽署了不少的雙邊或多邊知識產權保護協議。

中國在知識產權保護的司法和行政方面的進步亦十分顯著。自1993年起，全國主要省市的高、中級人民法院均設立了知識產權審判庭，同時還進一步加強了行政管理部門對知識產權保護的職能。

上述立法、行政和司法方面所作出的努力具有積極意義，至少在客觀上改善了中國知識產權法律保護的記錄。然而，值得注意的是，在立法、司法以及學術領域，仍舊普遍存在著一種不切實際地力圖想方設法提高中國知識產權保護的水平，以適應以西方發達國家為主導的國際社會對中國知識產權保護的要求的傾向。由于這種心理的作用，造成了目前的中國立法與司法、理論與實踐相脫節的趨勢，致使肅穆威嚴的法律規范遭遇到現實社會的冷淡應對陷入了一種十分尷尬的境地。

盡管如此，不得不承認的是，中國在保護知識產權方面仍然存在著許多不盡如人意之處。造成這種狀況的主要原因在于：第一，中國從最初開始提出保護知識產權，其動機和目的就不在知識產權保護本身，而是在其保護之外；第二，在知識產權法律保護的問題上數千年的中國文化傳統和道德習慣一直發揮著消極的抵抗作用；第三，傳統的“公”與“私”的觀念影響著立法者對知識產權性質的正確認識。有鑒于此，中國的知識產權立法必須端正動機，去追求一種獨立完善的自我品格。在深入研究中國歷史文化和現實社會的基礎上，理性地參考國外的立法經驗，建立健全符合中國自己國情的切實可行的知識產權法律保護體系，否則，難免重新蹈入被動立法的百年輪回之中。