第四節 行政體制改革與法治

法治是一個歷史性的概念，是人類的一項歷史成就。在法治的發展歷程中，其含義也有所變遷，但法治所展示的人類普遍追尋的內核價值訴求一直比較穩定從而使得法治具有普適性；普適性的法治在不同國家、不同民族及不同時代的實踐又進一步豐富了法治的含義和形態，法治也因此具有地方性特色。本節擬從法治的組成形態上對其進行中國情勢解讀，并從法治的視野分析我國行政體制改革所要解決的問題，進而探究行政體制改革對法治的回應。

一、法治的組成形態解讀

古希臘的哲人亞里士多德認為，法治應包含兩重含義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”該思想被后人簡約化為人人守法與良法之治的結合。

近代的法治思想不同于前人的最大之處在于近代法治與立憲主義相聯系。英國的戴雪因系統地提出并闡釋了法治的含義，其觀點具有一定的代表性。他認為法治包括三項內容：其一，法律至上。它確立了法律的絕對統治地位，不僅普通公民要服從法律，國家及其官吏亦要服從法律。其二，分權制衡。法律至上只是明確法律與權力的關系，還不足以制約和規范權力，必須對權力進行合理分工與配置。正是在這個意義上，后世把立法權、行政權、司法權的分立制衡當作法治的基本要求，甚至等同于法治本身。其三，價值評判。法律來源于某種超越于現實政治權力結構的實在，因而，法律被視為普遍、客觀、公正的。這種超驗的實在在近代前被理解為神意或自然正義，在后世的法治理論里則通過自由、平等、人權等價值加以承載。

而標志形式主義法治向實質主義法治重大轉向的是1959年在印度召開“國際法學家會議”，該會議通過了《德里宣言》。它權威性地將“法治”總結為三項原則：其一，根據“法治”原則，立法機關的職能就在于創設和維護得以使每個人保持“人類尊嚴”的各種條件；其二，法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件；其三，司法獨立和律師自由是實施法治原則必不可少的條件。

不管是戴雪的法治思想還是《德里宣言》所闡述的法治原則，均表達了法治對權力的規制以及在各權力之間的分工與制約，即法治的真諦在于用法律約束權力（包括立法權、行政權和司法權等），從而保障人類尊嚴。也正是從政府應受法律規制的角度，哈耶克認為：“法治意味著政府的全部活動應受預先確定并加以宣布的規則的制約——這些規則能夠使人們明確地預見到在特定情況下當局將如何行使強制力，以便根據這種認識規劃個人事務。”英國法學家拉茲也認為：“法治，意味著法律的統治。從廣義上說，法治意味著人民應當服從法律，接受法律的治理。但是在政治理論和法律理論中，法治應作較為狹窄的理解，即它是指政府應受法律的治理，遵從法律。……法治意味著政府的全部行為必須有法律依據，必須受法律授權。”由此可見，西方的法治主要立足于法律與權力的關系，重心依然集中在對國家一方的行為規制，即有“法治即依法治權、依法治官”之說，故我國學者對現代西方法治理論和實踐進行研究時指出：“法治是一個表征活動的概念。在此意義上，法治的核心是依法辦事。……在一定意義上，可以說，現代法治的精髓是官吏依法辦事，只有官吏依法辦事，接受法律的約束，才有法治可言。”

西方國家的法治特別關注政府的活動，強調公法之治，而他們的經驗和理論源于西方國家存在發達的市民社會和完善的私法自治并形成作為法治秩序之一的私法之治——它構成西方法治體系隱含或潛在的部分。事實上，“市民社會的法律規則必須借助外部規則來實施，即需要一個國家的政治秩序來實施內部的自由規則體系，也就是說，只有私法的公法之治，或普通法的法治國”。意即只有公法之治與私法之治，才共同構成對法治的完整理解并形成一個完整、統一的法治秩序。西方國家的法治對權力規制的單方強調，實際上隱含了作為法治一部分的私法之治，私法之治已經成為西方國家和社會生活的一種常態，以至于人們認為這是一個不需要特別指出或強調的方面，法治也理所當然地不需要著重渲染私法之治。所以，在邏輯上，西方國家的法治只強調法律對權力的約束和權力制衡，就足以構筑一個國家權力運行相對自足的法律王國。

因此，如果從組成形態上看，法治由私法之治、私法的公法之治、公法之治三部分構成，它既要對國家權力進行規范，涉及對立法權、行政權和司法權等的約束和保障；又要對公共領域和私人領域中的權利進行保障。現代的法治已經突破了西方中心主義，法治也只有兼具普適性和地方性屬性才能在西方國家之外移接成功。同樣的原理，近現代的法治之于中國是一個十足的舶來品。源于西方生態環境下的法治移植于中國，必須對之進行創造性轉化才不至于出現“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”之結局。所以，在我國沒有西方國家發達的市民社會基礎和完善的私法之治傳統之下，欲求勵行法治，建設法治國家，必須改變這樣一種偏見：即法治的核心是依法治權，以法律制約公權力，重在實現公法之治。法治之于中國的正道之途，必須在私權利領域和公權力領域雙管齊下，權力制衡、權力規制和權利保障并重。首先，國家通過制定、確認市民社會的交往規則，將其以法律的形式獲得國家權威的認可以實施“私法之治”，并在市民社會的法律規則無法自我施展時提供公力救濟，即“私法的公法之治”。其次，在“公法之治”領域，通過調整公共權力自身結構、公共權力與公民權利配置格局、公民權利與公民權利結構，以憲法和法律為基準規制國家權力和保障公民基本權利。法治對權力的規范和對權利的保障是全方位的同步形態，其基本精神恰是以法律規制權力和保障權利，從而有效地實現公民權利與自由。而作為法治之法律，一經制定和頒行便成為一種獨立自存的社會力量。公共權力以法律為力量源泉，對應于公民權利和自由，防止公民權利和自由的濫用，從而保證自身職權的正常行使；與此同時，公民亦以法律為依恃，對應于公共權力，以監督權力正當、合法地行使，防止權力被濫用，以保障自身權利和自由不為權力無端侵奪。法律作為一種社會力量始終保證國家權力與公民權利之間適度等距離的存在。這是我國實施依法治國、建設法治國家所必須具備的維度。

二、從法治視角看行政體制改革的使命

依法治國，建設法治國家已經是我國基本的治國之策，當下的行政體制改革應當以法治的價值理念為指引，通過制定普遍、有效、可操作的善良規則，規范行政體制改革所涉及的各種行為主體包括政府機關、社會主體、市場主體和公民個人的行為。行政體制改革的實質是對政府與個人、市場、社會之間的利益關系進行重新調整，并轉化為法律對權力和權利的界定、規范、保障和促進，在公權力與私權利之間、個體自由與集體自由之間、個人利益與公共利益之間尋求必要的張力和動態平衡，從而實現個體人權與集體人權的和諧發展。因此，從法治的角度來審視行政體制改革所要解決的問題，主要涉及政府職能轉變、行政機構調整和行政權力配置、行政權力運行規則三個大的方面，即政府職能法治化、政府組織和編制法治化、政府權力和行政行為法治化。當然，從政府一方的視角來分析問題，在法律上不可簡約化為只關注政府權力而忽視公民權利，恰恰相反，只有在政府行政權力和公民權利的雙方關系視野中才能真正解決行政體制改革所面臨的問題。

政府職能法治化，首先要求對現行的政府職能予以分解、轉移、強化，明確哪些職能應該退出，哪些職能應該控制，哪些職能應該加強，在界定了政府職能的基礎上，進而將政府職能的實現方式、政府職能的運行體制法治化。而那些被轉移給市場、社會組織的職能，國家有義務將其納入法治化軌道，但該法律關系已經主要是在私法主體之間展開（私法之治），除非超出私法之治領域，公法主體才可介入其中（私法的公法之治）。很明顯，根據上部分的分析，私法之治屬于法治的一部分但不屬于行政法治的內容，被轉移出的職能的私法之治本身不是政府職能法治化的內容，而是行政體制改革中政府職能轉變成功的一個外部配套系統。政府職能法治化，實際上要轉換成政府的權力范圍法治化；政府組織、政府規模、政府權力及其運行的法治化，均涉及政府作為行政法律關系的一方主體。因此，從法治視野來審視和分析中國當下的行政體制改革所要解決的問題，實際上就是要在行政領域實現行政法治。

行政法治是法治在政府行政領域的回應和展開，也是我國勵行法治、建設法治國家的重要一環。在機械、消極的法治時代，遵循“管得最少的政府即是最好的政府”，政府實施無為而治。對于行政權力，只需遵循法律的邊界，不逾越這一邊界即可，不侵害權利即構成了對權利的消極保護。隨著能動、積極的法治時代到來，國家必須向公民提供基本的生存照顧，而行政權因具有比較優勢而充當了建設福利國家的排頭兵和生力軍，正如日本學者南博方認為，現代行政“不僅僅是國會的手足，它肩負著國民所托付的職責，是能動地實施政策的活動體”，國家行政權力不僅不能隨意侵害公民權利，還必須積極主動地為公民服務，增進公民的福祉。因此，在能動法治下，法律不僅要控制行政權濫用，還要保護行政權不受非法抵抗和侵害，更要激勵行政權積極行使以增進公民福利。從公民一方看，其權利亦不止于不被非法侵害，更在于作為獨立、自在、自為的法律主體參與國家行政事務的共同治理，并平等分享政府的積極行政所增進的公共福祉。

三、行政體制改革對法治的回應

法治是一套有關價值理念、制度安排及實踐運行的綜合體系，欲求實現一種個人和社會能得到充分、協調發展的社會秩序和生活狀態。同時，法治也是一項關涉所有參與主體的共同事業，需要參與主體的相互合作，并通過權力——權利及其相應的義務為載體得以展示。從權力與權利的相對性來看，行政體制改革對法治的回應，實際上應是政府一方和公民一方對法治的雙方回應。正如劉作翔教授所言，“中國法制現代化的道路需要從兩個路徑同時并進：法律制度的變革和法律觀念的培植和提高，舍棄任何一個方面，都會使中國法制現代化遭受夭折和阻礙”。所以，行政體制改革對法治的回應，可以從觀念變革和制度建設兩個方面進行分析。

（一）行政體制改革中的政府和公民觀念變革

1．政府行政的觀念變化

（1）樹立有限政府觀念。法治下的政府是有限政府，法治下的行政亦應當是有限行政。行政體制改革就是要處理好政府與市場、政府與社會、政府與個人以及政府之間的關系，核心就是確定政府的職能，解決政府權力的外圍界限和內部配置問題，變傳統的全能政府為有限有為政府。所以，行政體制改革應當首先樹立一種有限行政、有限政府的觀念，并指導改革。

（2）樹立服務行政觀念。我國傳統的行政體制是在特定的歷史條件下形成的，重視管理和控制。雖然1982年憲法也有“為人民服務”的規定，但這更多的是一種政治信念，要將“為人民服務”的信念轉換成公民實實在在享受到的行政服務，還必須通過行政體制改革改變傳統管理模式，放松管制，增強行政服務功能——其前提是必須變革管制觀念，樹立服務行政的觀念。

（3）樹立積極行政觀念。伴隨國家行政從“消極行政”向“積極行政”轉變，法治也由“機械法治”走向“能動法治”。法治不再僅僅是對行政權力的限制，而是規范權力：或限制、或保障、更多是促進，要求行政主體在法治之下積極、能動地行使行政權，為社會公眾提供更多優質高效的公共產品和公共服務。現行的行政體制改革就是要革除傳統行政體制的弊端，理順關系，建立良好的體制和工作機制并使之法治化，激勵行政權的積極行使，實現由消極、機械行政向積極、能動行政轉化。

（4）樹立透明行政觀念。行政體制改革不只是關涉政府一方的內務，而是一種社會公眾普遍關心且涉及各方利益的公務，因此，行政體制改革應當貫徹行政公開原則，保障公民知情權、參與權和監督權，公開行政體制改革方案，公開執行情況，加強政府和公民之間的溝通，接受公民關于行政體制改革的建言建策和監督，增強改革方案的科學性、可接受性，減少改革成本與提高效益。

（5）樹立責任行政觀念。權力與責任是對應關系，脫離責任，權力可能缺乏理智的審慎思考而憑一時心性加以行使，以致由全體公民承擔本不應該發生的改革成本，這與建立政府的普遍目的相悖。因此，應當樹立行政體制改革與行政責任相連的觀念，建立相應的責任機制約束改革。

（6）樹立誠信行政觀念。改革本質上是一種利益的重新調整與配置過程，但改革亦不是今天立、明天破的頻繁、無序、毫無確定性的運動。政府樹立誠信行政觀念，既是政府道德義務的體現，也是限制自由裁量和隨意行政的一種行政理性。政府改革應當借助法律規則的確定性、普遍性，樹立誠信理念，遵循誠信與信賴保護原則，踐行誠信，保障公民對變革秩序的可預期性和對改革的信任。

2．公民的觀念變化

（1）樹立權利意識。憲法已經賦予公民廣泛的基本權利，法治時代的公民應當清楚地知曉自己的各項基本權利，擺脫外在權威的左右，敬畏規則，善于運用自己的權利去追求正當利益，并對他人權利給予尊重。

（2）樹立參與意識。現代社會的公民是一個積極的參與者而不是傳統社會中的附屬臣民。利益關系的凸顯、政治生活的熏陶和實踐、現代技術的推廣，促使公民的主體意識、參與意識覺醒并不斷強化，并主動要求行使憲法賦予的公民參政權利，積極參與行政體制改革，就像阿爾蒙德描述的那樣，民主政體里的公民是用“要求”的口吻來說話的，而政府官員則必須回應公民的要求。

（3）樹立協商意識。當下的行政體制改革帶來對行政權力和公民權利的調整，是在我國社會急劇轉型的背景下展開的，公共事務的復雜性，利益和價值觀的多元化，各種沖突不可避免，因此建立一種公正、合理、和平的利益協調機制至關重要。這種機制的建立和良性運作，不僅依賴于一套民主法治的外在制度安排，還在相當程度上依賴于公民個人的自覺的協商意識。

（二）行政改革權本身的法治化

行政改革權是關于行政改革的權力，從狹義上理解，即指國家立法機關和行政機關依法享有的重新界定配置行政權、調整行政組織結構和規模以及完善公務員制度的權力。我們認為，行政改革權實際上是一種行政體制改革啟動權，它獨立于行政體制改革內容本身。要實現行政改革權本身的法治化，必須做到以下幾點：

1．行政改革權設定的法治化

行政改革權屬于國家權力范疇，其設定主體只能是國家權力機關，遵循法律保留原則，即應由國家權力機關通過憲法和法律的形式設定，不能授予國家行政機關決定。即使為適應急劇的社會轉型和改革的需要由行政機關設定行政改革權，也應當有明確的法律授權，由被授權的行政機關在憲法和法律規定的框架之下，作出明確、詳細、可操作的規定，但不得突破憲法和法律的規定，也不得與之相違背或沖突。

2．行政改革權運行程序的法治化

程序是一套可以反復工作的機制，借助于完善的程序，改革可以得到穩定、有效的推進，不致因歷屆政府領導人的更迭而缺乏連續性。現行的行政體制改革，應當超越政策型的行政改革模式，建立行政體制改革法治化的工作機制，即實現行政改革權運行程序的法治化。在行政改革程序方面，西方國家有一套比較成熟的做法，他們的改革程序大致可分為四步：一是通過立法成立一個改革研究委員會，行使改革設計權；二是立法機關制定有關改革的法律，行使行政改革決定權；三是政府根據有關改革的法律，行使改革執行權；四是設立一個專門機關行使改革監督權。我國已有學者在行政改革程序法治化上作出一定的探索；我國也可以借鑒西方國家行政體制改革的經驗，將改革設計成三個階段：改革設計與決策階段、改革執行階段、改革監督階段。通過法律對行政體制改革的每一階段的主體組成、職權、工作程序與機制、責任等作出明確規定，保障改革程序的規范化、法治化。

（三）行政體制改革內容的法治化

1．政府職能法治化

政府職能的界定實質上就是要確定政府權力的邊界，理順政府與市場、政府與社會、政府與公民，還有政府與執政黨（當然這屬于政治體制改革的范疇）之間的關系，合理劃定權力與權利的邊界并擔當好各自的角色。目前，《國務院組織法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規定過粗，對政府授權過大，職能界定不清，存在政府職能“越位、錯位、缺位、不到位”問題。在初步建立了社會主義市場經濟體制的前提下，政府的職能應當定位為：調整和完善經濟調節職能；強化和規范市場監管職能；增強和完善社會管理職能；加強和健全公共服務職能。但是，各級政府所具有的職能又存在差別，行政體制改革還要實現各級政府職能內結構的合理配置，防止各級政府職能缺位、錯位。具體來說，中央政府承擔宏觀層面的職能，重點是制定國家發展戰略、發展規劃，統籌全國經濟社會協調發展；改進和完善宏觀調控，制定市場監管規則，管理全國性和跨省的社會事務，制定公共服務的基本標準。省級政府承擔中觀層面職能，主要貫徹執行中央政策，統籌地區、城鄉發展，指導、監督本地市場監管工作，管理協調地區重要社會事務，指導、統籌、協調本地區的公共服務并提供財政保障。市、縣級政府，主要職責是執行國家法律和上級的方針政策，搞好社會管理和提供公共服務。鄉級政府重點是為“三農”提供服務，管理鄉鎮公共事務，維護基層穩定。憲法和組織法應對政府職能定位和職能配置予以明確規范。

2．政府組織和職權法治化

現行行政組織法在規制政府行政組織的權限上缺乏明確細致的規定，這在一定程度上導致地方行政機關的設置和職權劃分較為混亂。職能結構的不同，要求與之相配套的行政職權安排各有重點，有所區別；而各級政府職能、職權不同，其組織機構設立應當也不一樣，不必要求上下級政府機關對口設置機構。抓住了職能定位和職能分配這一關鍵，行政組織應按照“將綜合經濟部門改組為宏觀調控部門，調整和減少專業經濟部門，加強執法監管部門，強化社會服務部門”的原則和“扁平化”的方向設置。在此基礎上，對各級政府的組織機構、職權等進行分別立法規定。具體包括：第一層次，制定《行政組織基本法》。從整體上規定行政組織法的基本原則、行政組織形態、行政主體制度、地方法律分權、行政組織程序、違反行政組織法的責任等基本問題。同時，修改《國務院組織法》，適時制定國務院各部、各委員會和各直屬機構的組織條例。第二層次，就地方組織法而言，應將地方各級人民代表大會組織法和地方各級人民政府組織法分開，分別進行立法，并結合地方的實際情況，制定省、市（縣）、鄉（鎮）以及各自治地方人民政府的組織法及各級政府職能部門的行政組織條例。

3．行政編制法治化

行政體制改革如要走出行政機構改革“精簡——膨脹——再精簡——再膨脹”的循環怪圈，避免政府機關制定編制政策調整作為行政體制改革客體的行政機關的編制本身，必須實現行政編制的政策調整轉向法律調整，制定行政編制法，將其納入法治的軌道。所謂行政編制法是有關行政機關的機構設置、人員編制以及編制管理權限、程序、對執行編制的監督及違反編制的法律責任的法律規范的總稱。一般來說，行政編制法在國家法律體系中屬于廣義行政組織法的重要組成部分，但它又是相對獨立于狹義行政組織法的一套法律規范體系。實現行政編制法治化，就是要對行政機關編制的提出、審查、論證和批準程序、領導職數限額、人員編制標準及違反編制的法律責任等，通過制定專項法律予以具體、明確的規定。只有通過編制立法，科學地確定人員的定額與結構及編制的審批程序等，并設定嚴密的監督機制，才可以大大提高約束機制的效力，增強編制管理的穩定性、規范性。

4．行政程序法治化

行政程序法是規定行政機關行使權力時必須遵循的方式、步驟、順序和時限的法律規范的總稱。行政程序的法治化是行政法治的核心問題之一，行政法治有賴于行政程序保障。我國傳統的行政體制和行政法注重行政權的實體規范而忽視程序規范，這與現代法治注重運用程序規范行政權力的現實需要和發展趨勢相去甚遠；即使已有的行政程序立法，也存在諸多不足。行政體制改革要重新調整和配置行政權力，借助行政程序對行政權力進行規范。運用程序規范行政權力，可以避免傳統的實體控權機制的僵硬、死板，可有效防止政府實施行政行為的肆意與濫權，又不至于束縛政府的手腳，提高行政效率，同時能充分調動行政相對人參與管理國家和社會事務的積極性，增強政府與公民之間的溝通，預防糾紛發生，降低執法成本，減少行政失誤。行政體制改革為行政程序法的出臺提供了契機。

5．明確規定公眾在行政體制改革中的權利

當下的行政體制改革基點就是政民關系的重新調整和復位，其對政府職能定位、政府組織設置和規模控制、政府權力配置及其運行等，直接關系到公民等一方的利益變動，表現為權利與義務的重新調整和配置，公民等一方理所當然地應當是行政體制改革中的重要參與主體，并分享因行政體制改革所造就的公共福祉。有學者說，“改革是起因于民，目的為民，其檢驗標準也應當是以人民群眾得到利益和實惠為準”。一般說來，公民在行政體制改革中享有的權利包括知情權、參與權、受益權、監督權和救濟權等。在我國還沒有普遍樹立起“（對權利）法無明文規定不禁止”理念的情況下，應當通過憲法和法律明確規定公民等一方在行政體制改革中享有的各項權利。這對于確立公民在行政體制改革中的主體地位，擺正政民關系，推進行政體制改革的順利進行具有重要的理論和實踐意義。