第三節(jié) 資產(chǎn)證券化的立法研究

“試點(diǎn)與立法并行”是我國信貸資產(chǎn)證券化的一大特點(diǎn)。在試點(diǎn)過程中，立法研究一直受到人民銀行的高度重視。在試點(diǎn)開始后，除了制定規(guī)章制度以保證試點(diǎn)順利進(jìn)行，人民銀行還開展了信貸資產(chǎn)證券的立法研究。

一、與亞洲開發(fā)銀行共同開展立法課題研究

我國信貸資產(chǎn)證券化的開展，引起了許多國際機(jī)構(gòu)的關(guān)注，他們從未來中國金融市場與國際金融市場融合、國際金融機(jī)構(gòu)在中國金融市場發(fā)揮更大作用的角度出發(fā)，希望與中國金融當(dāng)局一起對資產(chǎn)證券化問題進(jìn)行各種方式、各個(gè)層面的合作，立法研究便是其中之一。

2005試點(diǎn)開始后，亞洲開發(fā)銀行（以下簡稱亞行）與中國人民銀行聯(lián)系，詢問能否讓他們也參與試點(diǎn)的一些工作。鑒于證券化立法是一個(gè)長期的任務(wù)，而立法前期的研究是必不可少的階段，人民銀行表示愿與亞行在證券化立法研究上進(jìn)行合作。2005年8月，人民銀行與亞行簽訂了合作協(xié)議，決定從2006年3月開始至2008年1月，雙方對中國資產(chǎn)證券化立法問題進(jìn)行合作研究。雙方同意，聘請北京大學(xué)法學(xué)院的樓建波教授等人作為中方專家參與這一課題研究，外方專家由亞行負(fù)責(zé)邀請。同時(shí)決定召開三次會(huì)議，第一次會(huì)議，主要提出中國資產(chǎn)證券化需要研究的法律問題；第二次會(huì)議，由外方專家根據(jù)第一次會(huì)議提出的問題，介紹國外實(shí)際做法，大家進(jìn)行研討；第三次會(huì)議，討論由外方專家提出的證券化立法問題專題報(bào)告。在這三次會(huì)議期間，中外專家要進(jìn)行充分的研究和準(zhǔn)備。

第一次研討會(huì)于2006年4月7日—8日召開。這次會(huì)議上，來自人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)等國內(nèi)政府管理部門的官員和專家、試點(diǎn)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的代表、各相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的代表、北京大學(xué)證券化立法問題研究團(tuán)隊(duì)和亞行官員一起對中國資產(chǎn)證券化過程中遇到的法律問題進(jìn)行了梳理，對這些問題進(jìn)行了充分的探討，最后歸納出若干問題，交由亞行北京代表處的官員，請他們聘請外國專家，對這些問題進(jìn)行深入研究。這些問題分別是：（1）信貸資產(chǎn)證券化所涉及的法律關(guān)系是信托關(guān)系，還是其他關(guān)系？信托是自益信托還是他益信托？（2）特殊目的載體（SPV）采用何種方式最為合適，公司、信托機(jī)構(gòu)還是信托關(guān)系？（3）證券化資產(chǎn)是否必須出資產(chǎn)負(fù)債表、怎么判斷發(fā)起機(jī)構(gòu)與證券化資產(chǎn)存在支配關(guān)系？目前的會(huì)計(jì)處理是否合理？（4）抵押權(quán)是否必須進(jìn)行登記變更，是否必須讓債務(wù)人知道？采取什么方式處理這一問題最為合理？（5）是專門就資產(chǎn)證券化起草一個(gè)法律或法規(guī)還是把需要立法的內(nèi)容在相關(guān)的法律中表現(xiàn)出來，抑或是對現(xiàn)有的法律進(jìn)行必要的修改？

第二次研討會(huì)在2006年10月17日—18日召開。在這次會(huì)議上，來自美國、法國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)的專家分別就上述問題介紹了國外的一些做法，并就祖國大陸能否參考他們的做法與會(huì)議代表進(jìn)行了討論。會(huì)后，亞行委托美國一位律師對立法研究中的這些觀點(diǎn)進(jìn)行綜合，提出一份研究報(bào)告，在2007年4月13日—14日的第三次研討會(huì)上，丹尼爾·F．派斯哲先生（Mr.Daniel F.Passage）介紹了他起草這份報(bào)告時(shí)的一些考慮以及這份報(bào)告的內(nèi)容。按照丹尼爾·F．派斯哲先生的意見，中國資產(chǎn)證券化的立法，擬主要采取修改現(xiàn)有法律法規(guī)的方式加以解決。他提供的報(bào)告，基本上也是按照這種思路起草的。但是，中方人員感到，提交給我國有關(guān)立法部門的報(bào)告若采取這種方式，很難啟動(dòng)相關(guān)的立法程序，而且也不能給領(lǐng)導(dǎo)人一個(gè)整體的立法概念。因此，經(jīng)與亞行商量，決定由樓建波教授在原有報(bào)告的基礎(chǔ)上，按照中國行文習(xí)慣，重新起草一份關(guān)于中國資產(chǎn)證券化立法建議報(bào)告。目前，這份報(bào)告已經(jīng)完成了寫作過程，正式提交國家有關(guān)部門。

二、提升現(xiàn)有規(guī)章的法律效力

與重新立法相比，對成熟制度法律效力的提升，應(yīng)該是更為重要的事情。信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)的三年中，國家有關(guān)部委出臺了一系列部門規(guī)章，但這些規(guī)章的法律效力較低，而且有的規(guī)章明確規(guī)定只是在試點(diǎn)期間才有效，是暫時(shí)實(shí)行的制度和辦法。如何把這些行之有效的部門規(guī)章變?yōu)榉蓪哟魏头尚ЯΩ叩姆煞ㄒ?guī)，是資產(chǎn)證券化立法中的一件長期性工作。

要做好這項(xiàng)工作，似以以下思路為宜：

第一，對現(xiàn)在正在實(shí)行的規(guī)章制度進(jìn)行認(rèn)真梳理，凡需要修改、補(bǔ)充的，首先進(jìn)行修改、補(bǔ)充。例如，前面提到的有關(guān)資產(chǎn)池信息披露、資產(chǎn)支持證券回購交易辦法、信用評級要求、抵押貸款抵押權(quán)登記變更處理等，都屬于這方面的問題。此外，在資產(chǎn)證券化試點(diǎn)過程中受到市場高度關(guān)注的監(jiān)管制度，也是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改的內(nèi)容。這一方面的工作，就其本質(zhì)來說，就是要把保證資產(chǎn)證券化順利開展的制度完全建立起來。

第二，把對資產(chǎn)證券化影響最大的規(guī)章制度首先列入立法范圍，有重點(diǎn)地解決資產(chǎn)證券化的立法問題。與資產(chǎn)證券化相關(guān)的規(guī)章制度很多，不可能在短時(shí)間內(nèi)全部都變?yōu)榉煞ㄒ?guī)，必須把最重要、能夠單獨(dú)形成法律法規(guī)的那部分規(guī)章制度先上升到法律法規(guī)層面。而其他的部分，則仍以部門規(guī)章的形式存在，繼續(xù)在實(shí)踐中經(jīng)受檢驗(yàn)。目前，各方面比較一致的意見，是將《資產(chǎn)證券化試點(diǎn)暫行管理辦法》上升到法規(guī)層面，此事正在溝通協(xié)調(diào)之中，希望通過對這一管理辦法的修改、完善，并以此為基礎(chǔ)，制訂資產(chǎn)證券化的專門法規(guī)。

第三，把未能列入資產(chǎn)證券化專門法規(guī)的法律問題，盡可能多地通過有關(guān)法律法規(guī)的修改、補(bǔ)充，使之具有上位法的支持。在中國人民銀行和亞行聯(lián)合進(jìn)行的立法問題研究報(bào)告中，已經(jīng)對《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國合同法》、提出了許多具體的修改意見；在制訂《中華人民共和國物權(quán)法》配套制度過程中，中國人民銀行與有關(guān)法律部門溝通，爭取能對資產(chǎn)支持證券列入可質(zhì)押物范圍的問題出臺一個(gè)司法解釋；其他相關(guān)問題的法律地位問題也在研討之中。