第二節 表演者權
一、表演與表演者權
表演是指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或借助聲、光、電等技術裝備以其形象、聲音、表情、動作創造性地再現作品的行為。
關于表演行為的性質，學理上確有不同的認識。有的認為表演相當于創作一部“新作”，這類新作已經帶有了藝術家的人格印跡，表演與作品有同樣的獨創性。表演者使用一部作品如同作家選擇一個主題，畫家使用一個模特一樣。也有的認為，表演者是作品的合作者。因為，有的作品，公眾并不需中間人便可直接接觸到，如文學作品、藝術作品；也有的作品，如音樂作品、戲劇作品，則需經過表演者的表演才能讓公眾感受到。這后一類作品，就需要有作者的創作和表演者的表演，二者正是這樣合作創作了一部新作品。還有一種觀點認為，表演是對作品的演繹，表演是原作的演繹作品。
這種觀點不僅左右了一些國家的立法，也為我國的一些學者所接受。應該承認，表演的確是一種體現著表演者的創造性的作品傳播活動。當一部作品由表演者通過形象、表情、聲音、動作等再現的時候，無一不表達著表演者對作品中的人物、形象、情感等的理解和處理，體現著表演者的鮮明的個性特征。同一作品，由不同的表演者表演，其表演活動會出現完全不同的風格與效果。但表演者的表演活動無論藝術水平有多高，效果有多好，都是作品的再現，不能稱之為著作權法意義上的“創作”，這一表演活動不能被稱為“作品”。對著作權法保護的作品可以進行表演，而對表演則不能再進行任何表演。同一作品的不同表演者的表演是不相同的，即使同一表演者表演同一作品，每次表演也是不相同的。據此，表演只是傳播作品的活動，表演者依據這一表演行為享有的只能是表演者的權利。
表演的形式有各種各樣，著作權法意義上的表演，是表演者通過表演來傳播作品，是對作品的傳播性質的再現，因而作為鄰接權主體的表演者表演的必須是作品，且這種表演必須是公開進行的，即向不特定的社會公眾進行表演。公開并不一定以觀眾人數的多少來確定。為制作錄音制品進行的表演可能是在錄音棚中進行的，并無一人觀看，也是公開表演，因為制成的錄音制品會公開發行，表演者的表演必然會呈現在社會公眾面前。
表演者是指以公開表演方式傳播作品的人。《羅馬公約》中界定的表演者，是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或者以其他方式表演文學或藝術作品的其他人員。表演者是自然人。只有有思想、有感情的自然人，才能懂得作品，懂得如何通過自己的體態、行為、聲音、表情來再現作品。但在實際生活中，演出活動的組織，有時需要大量投資，也有市場風險與法律責任的承擔等具體的問題，對此表演者個人有時是無力承擔的。而且，每一次具體的表演活動，不只是靠演員的前臺表演就能完成，還需要許多其他工作人員的努力與付出，如計劃、組織、協調及后勤保障等。針對這種情況，法律意義上的表演者就不僅僅是表演者個人，還包括演出單位。我國《著作權法實施條例》第5條就規定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”
表演畢竟是由表演者個人來完成的，演出單位并不能代替表演者個人。按我國著作權法的規定，當表演者為演出單位時，表演者的人身權利由表演者個人和單位共同享有，而表演者的財產權利則由演出單位享有，表演者個人依合同或本單位的規定，享有自己的合理報酬。
表演者還應包括外國表演者。依我國著作權法規定，外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其表演享有的權利受著作權法保護。外國人、無國籍人在中國境內的表演，受著作權法保護。
二、表演者的權利
表演者權，是指表演者對其傳播作品的表演依法享有的專有權利的總稱。表演者權的內容，各國規定也不完全相同。《羅馬公約》的要求是，為表演者提供的保護應當包括防止可能發生的下列情況：未經他們同意，廣播和向公眾傳播他們的表演，錄制他們未曾錄制過的表演，復制他們的表演的錄音或錄像。如果廣播是經演員同意的，則防止轉播，防止為廣播目的的錄音錄像，以及防止為廣播目的的此類錄音錄像的復制。TRIPs協議第14條規定的要求是，表演者應有可能制止未經許可而為的下列行為：對其尚未固定的表演加以固定，以及將已經固定的內容加以復制。表演者還應有可能制止未經其許可而為的下列行為：以無線方式向公眾廣播其現場表演，向公眾傳播其現場表演。可見，這些公約規定的對表演者權的最低保護要求，核心是防止未經表演者許可向公眾傳播其表演。
按照上述公約的最低保護要求，結合我國的實際情況，我國著作權法規定的表演者權有如下六項內容：
（一）表明表演者身份
表明表演者身份，是指向公眾表明表演者的姓名、演出單位的名稱。這是表演者權的一項重要的人身權權能。無論是表演者的現場表演，還是借助裝備等傳播表演者的表演，表演者都有權要求公開其身份。如現場表演時，可由主持人向公眾表明表演者姓名、單位名稱，也可在節目單、宣傳海報上標明表演者身份。在對表演者的表演進行直播、轉播、錄制，或制作音像制品時，表明表演者的姓名、名稱。
（二）保護表演形象不受歪曲
保護表演形象不被歪曲的權利，是表演者享有的一項重要的人身權利。表演形象是表演者在對作品的理解和表演的基礎上，經過表演塑造出來的藝術形象。表演形象不是表演者的個人肖像。肖像是公民個人的形象標志，作為標明特定自然人的符號，反映著特定自然人的形象特征，其他人可以將這一肖像與一個特定的自然人聯系起來。表演形象則是由表演者塑造的藝術形象，如六小齡童塑造的電視連續劇《西游記》中孫悟空的形象，唐國強塑造的電視劇《長征》中毛澤東的形象。公民個人肖像受民法的保護，而表演者的表演形象則受鄰接權中的表演者權保護。表演者塑造的表演形象雖不是表演者個人的肖像，但人們卻可從這一藝術形象聯想到塑造他的表演者，因此，表演形象直接影響到表演者的地位、名望，歪曲、丑化、損害這一形象，勢必給表演者的人格利益，甚至演出生涯造成損害，也會直接影響表演者的經濟利益。為此，表演者有權要求他人正當、恰當地利用其表演形象，禁止他人任何歪曲、丑化、虛假的利用，或未經其許可的挪作他用。
（三）許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬
許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演并獲得報酬的權利，是表演者一項重要的財產權利。現場直播，是指電臺、電視臺不經過錄音、錄像而將現場演出直接傳送給用戶的行為。公開傳送其現場表演，是指通過現場直播以外的方式或手段將表演者的現場表演向公眾傳播的行為。現場直播和公開傳送其現場表演，會直接影響到表演者的票房收入，因此法律規定，無論是現場直播還是公開傳送其現場表演，都應征得表演者許可，并支付報酬，否則就是對表演者權的侵犯。
（四）許可他人錄音錄像，并獲得報酬
許可他人錄音錄像并獲得報酬的權利，是表演者另一項重要的財產權利。對表演者的表演錄音錄像之后，他人就可以長期、反復地欣賞表演者的表演，勢必會影響觀眾直接觀看表演者演出，影響表演者的經濟利益，況且，因為錄制者錄制水平不同，錄制的效果不好也會影響到表演者的聲譽。因此，表演者對自己表演的錄音錄像有選擇、控制的權利。任何人不得未經表演者許可，對其表演進行錄音錄像。表演者許可他人錄音錄像的，被許可的錄制者應當向表演者支付報酬。
（五）許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬
許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬的權利，是表演者一項重要的財產權利。將錄有表演者表演的錄音錄像復制成多份，并向社會公眾發行的行為，會使公眾能夠很方便地購買到這樣的錄制品，從而利用自己的設備欣賞到表演者的表演。因此，表演者現場演出的機會會大量減少，必然對表演者的經濟利益構成極大的威脅，而實施復制、發行行為的錄制者卻可因為發行這樣的復制品而獲取巨大的商業利益。因此，法律賦予表演者對錄有自己表演的錄制品的復制、發行的控制權。未經表演者許可，任何人都不允許將錄有表演者表演的錄音錄像制品復制、發行。錄制者擬將這類音像制品復制、發行的，應得到表演者的許可，向其支付報酬。
（六）許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演
許可或禁止他人通過信息網絡向公眾傳播其表演的權利，是表演者享有的重要財產權利。通過信息網絡向公眾傳播表演者的表演，是互聯網絡技術發展后產生的新的傳輸形式。互聯網絡技術能使公眾利用互聯網，在自己選擇的時間和地點欣賞這種表演，而經營網站的人也會因此而獲得商業利益。為此，法律賦予表演者對自己的表演是否利用互聯網絡傳播以控制權。任何人利用信息網絡傳輸表演者的表演，都應當取得表演者的許可，并向表演者支付報酬。
上述表演者享有的六項權能中，前兩項為表演者權中的人身權能，不受保護期間的限制，后四項權能則為鄰接權中的財產權能，受到法律規定的保護期限的限制。我國《著作權法》規定的表演者財產權利的保護期為50年，截止于該表演發生后第50年的12月31日。
上述權能中，凡由演出單位組織、以演出單位名義、由演出單位承擔責任時，對外的許可權，應當由演出單位統一行使。演出單位獲得的報酬，應按規定或約定合理地分配給演員。
當然，被許可人在得到表演者許可從現場直播、公開傳送其現場表演、錄音錄像，或者復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演時，涉及被表演作品的二次利用，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。我國著作權法作出這樣的規定，體現了對著作權人的保護。
三、表演者的義務
表演者在享受權利的同時，也應當履行自己的義務，以免侵犯他人的權利。按我國《著作權法》的規定，表演者的義務有如下幾項：
（一）表演者使用他人作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。無論這一作品是否發表，只要其還在著作權的保護期內，就應當取得著作權人的許可，并向其支付報酬。如果演出是由演出組織者組織的，應當由該組織者取得著作權人許可，并向著作權人支付報酬。
（二）表演者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的演繹作品進行演出，應當取得演繹作品著作權人和原作品著作權人的許可，并向其支付報酬。