第二節 歐盟并購控制立法面臨的挑戰

新并購條例及配套立法，使歐盟確立了與美國并購控制法相媲美的比較完善的并購監管體系，甚至在某些方面比美國立法更加系統、完善、具體，比如對單邊效果的分析，歐盟所考慮的因素比美國更全面、完整、清晰。前歐盟競爭委員蒙蒂對新并購立法體系非常滿意并贊賞有佳，在談及委員會在競爭領域的重大貢獻時，蒙蒂指出：“非常高興我們能夠在反托拉斯、并購控制領域實現如此現代化的方案，并因此向委員會這一不斷成熟的競爭主管機關提供完備的法律制度。非常令人自豪的是設置了完全獨立的競爭主管機關，其以公平、客觀的方式執行各項競爭法律制度，無需考慮并購公司的國籍和有關成員國的大小”。不過，歐盟新并購控制立法并非十全十美，其中仍存在著一些爭論，面臨著各種挑戰。

一、司法型與行政型并購審查制度的艱難抉擇

具體內容詳見第五章第七節和第八節。

二、委員會公平裁判員地位有待強化

歐盟并購控制條例在維護單一市場上起到了非常重要的作用，作為執法者的委員會素有“共同體法保護神”的美譽。不過，委員會在裁判競爭法案件時遭到越來越多的攻擊。一些歐盟成員國政府，最主要是法國和德國，認為委員會過于熱情地干預并購案件，不利于培養“歐洲冠軍”（European Champions），削弱了歐盟的競爭力；同時，許多美國人士指控委員會對并購干預過多，過于反美。前歐盟競爭委員蒙蒂認為，委員會應一貫高度重視并確保并購調查程序的客觀性，使社會各界相信委員會是一個無可指責、公正無私、忠于事實的監管者。在并購審查第二階段自動成立內核小組，對“并購案件組”調查人員所作出的初步結論的合理性進行內部復審，有助于提高委員會作為監管者的客觀公正性。聽證官制度有利于加強內部監督，保護并購當事人及第三人的合法利益。充分發揮內核小組及聽證官的預定功能，對于維護、提升委員會形象與聲譽至關重要。著名研究機構“歐洲改革中心”于2004年10月28日發表的報告指出：對于那些損害歐盟競爭政策的行為，委員會應堅決予以打擊，畢竟培養“國家冠軍”并不能解決就業問題，而且將不利于其他商業活動的開展。同時，委員會應使歐盟競爭政策與時俱進，首先應使委員會對具有反競爭性的并購、卡特爾等行為的審查決定過程透明化，以充分體現該程序中無任何政治干預因素，比如競爭委員應以公開信的方式闡明其作出某一并購或反托拉斯案件決定的理由和事實根據，該信函在委員會作出最終決定后應予以公開。其次，委員會應更加重視消費者的利益，而不僅僅是并購當事人競爭對手的利益，為此在委員會創設新的“消費者事務總局”（Consumers Affairs Directorate-General）十分必要，以讓其在委員會的所有政策當中扮演歐洲消費者強有力的保護人角色。此外，委員會應確保競爭政策服務于歐盟經濟改革，要有全局觀念，不能簡單地監管并購和反托拉斯案件，而應以全面提高歐盟單一市場競爭水平為目標，更加重視對限制競爭壁壘的審查力度，實現全歐范圍內的同一競爭水平。

三、第81條、第82條與并購控制條例的接軌問題

目前，歐盟部長理事會于2002年12月16日通過的《理事會關于實施歐共體條約第81條和第82條競爭規則的條例》，已取代以前的第17號條例，歐盟在限制競爭及濫用優勢地位的控制方面，采取平行管轄制度，成員國與歐盟同時享有管轄權，都可以適用第81條（包括第3款的豁免條款）和第82條對反競爭行為進行規制，有權對有關行為直接給予豁免（a directly applicable exception system），成員國法院可以對符合第81條第3款的限制競爭行為直接作出豁免判決，從而立即取得民事上的強制執行力，該限制競爭行為的被害人可以迅速地獲得賠償（以前許多被告企業以向歐盟委員會申請豁免為由，使得成員國法院受理的有關民事賠償之訴被迫中止）。但是，歐盟并購控制采取集權式管轄模式，對于那些具有共同體規模的并購，只能由委員會排他性地管轄，成員國無權染指。對于其他并購，則由成員國管轄，除非成員國同意，委員會也不得隨意插手，從而確立了專有管轄權制度。

在法律適用方面，委員會和成員國競爭主管機關并不適用同一實體和程序規則，委員會適用并購條例，而成員國適用其各自國家的法律。新并購條例第9條“向成員國移送管轄”制度的目的是適用成員國的競爭法，而第22條規定的“向委員會移送管轄”制度旨在使并購根據并購條例進行審查。由于并購案件不可能由委員會和成員國同時管轄，委員會和成員國不得適用同一實體規則，因此沒有必要創造確保統一執行（uniform application）競爭法的機制，而是通過“一站式”原則，使具有共同體規模并購的反競爭總體效果得到一致的評估，從而實現維護有效競爭的目標。相反，為確保實施第81條及第82條的一致性，歐盟委員會創設ECN、先行裁決等制度實施同一法律，確保歐盟執法的統一性，維護歐盟市場的有效競爭。

根據《歐盟現代化改革法案》（第1/2003號），對于限制競爭及濫用優勢地位行為的控制已從以前的事前許可制轉向事后監督制，而并購控制仍強調事前控制。

依據第81條、第82條實施條例，委員會調查手段和權限比較大，如可以到公司所在地等辦公場所以突襲方式（dawn raids）搜集證據、有權進入私人住宅收集證據，而在2004年新并購控制條例中，委員會不得動用這些手段。不過，自1989年引入并購條例以來，委員會很少行使第13條規定的現場調查（on the spot investigation）權等，而且委員會未能證明現場調查在未來并購執法中將越來越重要。這樣，人們對并購控制程序中調查權的重要性深表懷疑。但無論如何，同樣作為歐盟競爭法的重要組成部分，并購控制如何與反托拉斯接軌也將面臨挑戰。