第一章 歐盟并購控制法律制度概述

第一節 歐盟并購控制立法沿革及最新修改

一、歐盟并購控制立法沿革

從歷史發展角度分析，歐盟并購控制立法大致可以劃分為以下四個階段：

（一）第4064/89號并購條例之前的歐共體并購控制立法

作為歐共體競爭法的三大支柱之一，歐共體并購控制立法最早可追溯至1951年法國、聯邦德國、意大利以及荷蘭、比利時、盧森堡六個成員國締結的《建立歐洲煤鋼共同體條約》（《巴黎公約》）。該條約第66條涉及并購（集中）控制及濫用經濟權力的規定：無論是通過合并，取得企業股份或重要資產、貸款、合同，還是借助于任何其他手段，只要直接或間接導致企業間經濟力集中的，而且有關企業之一屬于共同體成員企業的，則屬于應受管制范疇，應事先向歐共體委員會（以下簡稱委員會）申報，取得授權，方可完成并購（第1款）。經濟力集中主要表現為有關企業或個人能夠決定價格，控制或限制生產或銷售，在相當部分市場上阻礙有效競爭，建立一種人為的特權地位，以獲取產品供應或在有關市場上占有重大優勢。如果擬進行的并購不會形成經濟力的集中，則委員會應給予授權性批準，該授權可以附條件（第2款）。委員會也可以根據有關資產或企業的規模、并購的種類，經過理事會同意后制訂有關事先授權的豁免規則（第3款）。為進行審核，委員會有權獲取有關并購交易的信息資料（第4款）。如果并購企業在未獲得委員會授權時擅自完成并購，但其符合獲得批準條件的，則在支付不低于最高罰款額的一半后，委員會將批準該并購；如果有關并購企業拒不支付罰款，則委員會通過作出一項說明理由的決定，宣布該并購為非法，并有權采取剝離、終止共同控制或其他其認為適當的救濟性措施，以使有關企業或資產恢復獨立經營、恢復正常競爭條件。任何有關直接人員有權對該決定向法院提起訴訟，訴訟具有中止決定的效力（第5款）。規避事先申報義務的自然人或法人，將遭受不超過已并購或擬并購資產價值3%或10%的罰款，提供虛假信息取得授權的，將支付不超過已并購或擬并購資產價值10%的罰款（第6款）。這樣，《巴黎條約》第一次在歐共體范圍內規定了競爭法內容（第65條是規定禁止限制競爭的協議，第66條第7款規定了濫用優勢地位的行為），尤其是將并購控制納入條約范疇，開創了以條約形式規制歐共體并購的先例。不過，《巴黎條約》中共同體競爭法律制度的實際運行，對歐洲競爭法發展的影響比較有限，在其實施的最初五年，該條款很少被引用，而且在這一階段，委員會并未禁止任何并購，因此《巴黎條約》的經驗無論是在以后起草《羅馬條約》，還是對歐洲各國競爭法中的并購控制的規定，都只起很小的借鑒作用，更重要的是《羅馬條約》沒有類似的并購控制規定。同時，由于《巴黎條約》僅適用于煤鋼產業，并不及于其他生產或服務領域，涉及的決策者和律師比較少，以至于在共同體競爭法的一般文獻中，它很少被提及，對歐洲的競爭法事務幾乎沒有一般性的關聯。

1957年3月25日，法國、聯邦德國、意大利以及荷蘭、比利時、盧森堡六個成員國在羅馬締結《建立歐洲經濟共同體條約》和《歐洲原子能共同體條約》（統稱《羅馬公約》），以在各成員國之間建立一個全面經濟合作的共同市場。《歐共體條約》第85條、第86條、第90條、第92條分別對私人限制競爭協議、濫用市場支配性地位、政府（公共企業或政府受托企業）對競爭的限制以及國家援助進行規范，構建起歐共體競爭法體系，其中第85條和第86條是競爭規則的核心。由于歐洲歷經兩次世界大戰的肆虐，二戰后經濟千瘡百孔，一片蕭條。建立歐洲經濟共同體的目的之一，是希望借助內部市場關稅壁壘的消除，促進成員國之間的貿易，使各成員國的經濟迅速恢復，提高與其他國家相抗衡的能力。企業的擴張主要通過兩種途徑來實現：一是內部資本積聚，依靠單個企業內部的成長，然后通過設立分支機構、子公司等方式不斷擴大再生產；二是外部集中，即借助并購其他企業，實現資源占有的不斷擴大。相比之下，并購方式速度快、成本低、容易克服各種貿易和投資壁壘，因而受到業界的青睞。與美國相比，歐洲共同體成員國企業當時只有少數企業有能力開展國際貿易，因此歐共體鼓勵各成員國企業之間進行并購，以增強歐洲企業在世界市場上的競爭力，并以此促進共同體貿易的發展，提高經濟發展水平。基于此，《歐共體條約》未將并購作為規制對象。

隨著歐洲經濟的復蘇，企業并購活動日益活躍，企業集中度不斷提高。經濟合作與發展組織調查結果顯示，自1977年至1979年，歐共體內企業并購的數量從2320件增至2927件。根據歐共體委員會統計資料，自1962年到1970年，并購數量從173件增至612件，增長了3.5倍左右。在1000家歐共體最大的企業當中，1984年度共發生并購活動480起，1985年度共發生561起，比上年增長17%,1986年度為708起，比上年增長27%。當時，歐共體內對企業并購存在不同看法，企業界主張應鼓勵企業并購，消除影響并購活動的不利因素，如修改各成員國的公司法和稅法，因為并購所引起的經濟力集中有利于降低企業生產成本，提高競爭力；競爭法專家則認為，沒有證據表明并購一定能夠減少開支，而且實踐中企業合理壓縮成本與并購并無必然關系，同時由于并購所形成的經濟力集中，容易導致獨占、寡占等濫用優勢地位行為的發生，對中小企業之生存構成巨大威脅，也抑制了整個經濟的活力，因而應對并購加以管制。

1970年，歐共體委員會開始著手對歐共體并購問題進行研究，其第三次競爭政策報告表明，歐共體內的企業并購在各個時期是不同的，在無線電廣播、電視、電話、家用電器和辦公用品行業，企業集中度明顯高于其他行業，并對競爭產生了不利影響；在歐共體各成員國的對外貿易中，有關并購對歐共體競爭及成員國之間貿易產生了明顯的負面影響。委員會第九次調查報告表明，企業并購導致越來越多的寡頭壟斷，獨占則越來越少，尤其是在飲料、唱片、家用電器、清潔劑、汽車配件、車輪、咖啡等產品上；同時，委員會指出，工業政策與競爭立法要并行，有必要對企業并購采取控制措施，這樣才能在發展經濟的同時加強對經濟的監管，以免顧此失彼。

由于缺乏對并購的立法規范，《歐共體條約》的缺陷不斷暴露，要求制定專門并購控制立法的呼聲日益高漲。不過，由于《歐共體條約》有關競爭法條款屬于“立憲性的”，歐共體委員會和歐洲法院通常對《羅馬條約》第85條和第86條進行擴張解釋來應對。自《羅馬條約》以來，歐共體有關機構以不同的形式，直接或間接地通過備忘錄、判例、解釋等，對企業并購行為進行控制，以拾遺補缺。

1966年歐共體委員會發布一份《備忘錄》，其中指出：由于《歐共體條約》第85條在語義上未區分卡特爾和并購，所以并購行為若是基于企業間的協議并對競爭造成限制，則第85條可以適用。在英美煙草公司案中，歐洲法院首次支持第85條可以適用于企業并購，不過只有在母公司仍然保持獨立（如獲得少數股權或建立合資企業）時方可予以適用，對新設合并及吸收合并不能適用。根據歷年有關并購決定以及司法解釋，第85條主要對以下四類企業的并購行為進行監督：一是合資（joint venture）。一般而言，對于企業間的合資協議，只要其意圖或實際上已限制或扭曲了共同體市場的競爭并對成員國之間的貿易造成影響，委員會均會依據合資協議的實質作為判斷依據，以其違反第85條而不許合資的完成。在GEC/Weir一案中，委員會認為合資協議背后，其母公司之間仍存在某種程度上的默契與合作，存在協調母公司之間競爭的實質，因此對其加以禁止。二是取得股權（share holding acquisition）。取得股權的協議，若違反第85條，則不得完成股權轉移。在Philips Morris案中，Morris原本打算以“合資”方式控制歐洲子公司Rothmans。考慮到委員會對合資方式會以限制競爭為由加以禁止，于是Morris改為直接取得Rothmans公司25%股權并輔之以其他優先認股權的方式，間接控制該公司。然而，委員會和歐洲法院皆認為，Morris公司改變投資計劃，放棄合資而采取取得股份方式達到控制Rothmans的目的，造成歐共體市場競爭秩序的破壞，這樣的收購協議適用第85條。根據第85條，歐洲法院認為該股份收購協議屬于無效，從而對該并購加以禁止。三是聯合標購（consortium bids）。聯合標購是不同行業企業組成一個標購團，共同收購具有多種經營業務的企業，再加以分割，并入各自收購企業或共同經營的一種并購方式。在Irish Distillers案中，委員會認為組成聯合標購團的各成員，彼此間存在將來合作經營或將所收購企業分立經營的默示意圖，當該合作或分立經營有危害市場競爭時，則該聯合標購行為，具有限制競爭協議的性質，因此該并購方式應納入第85條的規制范圍。四是交叉持股與經營合作（cross-shareholding and management links），即兩家企業相互持有對方或其關聯企業少數股權，以保持兩企業各自的獨立地位，同時參與對方企業的經營管理活動，從而實現雙方商業上或技術上的合作。在1980年Metal Box/Cornaud案中，委員會認為，兩企業彼此對他方存在財務（持股）和人事上的關聯關系，使得其合作的結果導致該種產品市場競爭受到限制和扭曲，因此相互持股行為屬于第85條的適用范圍，應受到管制。因此，第85條適用于并購行為。盡管第4064/89號條例生效以來，第85條適用機會大大減少，但該條及有關判例仍具有相當的高價值，尤其是對于合資企業更是如此。

1966年《備忘錄》肯定了第86條對并購的適用性，因為與第85條共同限制競爭行為相比，只有濫用優勢地位行為與企業并購所可能創造或增強的優勢地位相關，有適用相關企業并購的可能，同時，企業并購控制的適用對象應為結構及控股發生持久改變的企業。根據第85條立法精神，它僅適用于企業間卡特爾行為，而非與企業經濟力集中或優勢地位有關、難以適用于企業并購的情形，而且企業間限制競爭的協議或一致行動行為直接違反第85條，應一律禁止，而根據許多國家的實踐經驗，企業并購只有在超越了特定市場力量界限時才例外地禁止，因此對并購適用第85條的嚴厲標準，將阻止那些可行的并購，使得其管得過寬（making it over-inclusive），不利于并購活動的開展；另一方面，第85條第3款規定的豁免使得并購得以基于產業政策原因獲得批準，從而使第85條的適用范圍過窄（under-inclusive）。因此，委員會拒絕適用第85條進行并購審查。與違反第85條的并購行為絕對無效不同，委員會對觸犯第86條的行為的法律后果擁有自由裁量權。在1966年《備忘錄》中，委員會建議：“除特別情形外，那些具有壟斷市場效果的企業并購應被視為不適當地利用第86條意義上的優勢地位。”這樣，委員會建議對那些可能創造壟斷的并購通過適用第86條加以控制，該建議為將委員會職權擴大至并購領域打開了一扇窗，而且委員會在Continental Can Company（CCC）案中初試牛刀。

委員會認為，當一家企業在共同市場或其重要部分已居于支配性地位，從事并購競爭對手的行為，即違反第86條的禁止性規定，而無須考慮收購人是否存在濫用優勢地位行為。收購行為本身即被視為濫用優勢地位，歐洲法院也支持該觀點。第86條第一次適用于企業并購的1973年大陸制罐公司案即其適例。在該案中，美國CCC是全球金屬容器最大的制造商，已經擁有德國SLW公司85%的股權，SLW公司在德國魚、肉類包裝空罐及金屬容器業具有支配性地位，CCC同時擁有荷蘭最大金屬容器制造公司TDV的10%股份，并進一步通過其控制的子公司Europemballage收購TDV公司的股份，最后終于擁有該公司90%的股份。歐共體委員會認為，CCC并購TDV公司的行為，將導致歐共體金屬容器制造商之間的競爭消失，已構成對第86條的違反。CCC對委員會的決定不服，向歐洲法院提起訴訟。法院雖然以委員會決定對相關市場的認定存在錯誤為由而撤銷委員會決定，但法院仍堅持認為：居于市場支配性地位的企業，通過并購加強該地位，導致并購前存在的市場競爭事實上被排除的，構成對第86條的違反，屬于濫用優勢地位的行為。此外，在實務上，第86條已在若干案例上發揮著管制并購行為的作用，尤其在合資行為上更為突出。

因此，在制定專門并購控制法之前，委員會和法院主要通過對第85條和第86條的擴張解釋來對并購行為加以控制。不過，適用第86條存在漏洞，因為其前提是有關企業具有優勢地位并存在濫用的事實，否則并購不得禁止，這也表明第86條至多只是一種缺乏預警功能的事后控制機制。由于對取得優勢地位的并購行為無從適用，第86條無法作為一般控制并購的依據。因此，為明確并購控制的法律基礎，另行建立一套有系統的法律規范十分必要。

此外，1986年《單一歐洲法令》（Single European Act,1987年7月1日生效）在第二編“修改建立歐洲共同體條約的條款”之“內部市場”部分明確規定，要在1992年12月31日前逐步建成歐共體單一內部市場（single internal market），這是一個沒有內部邊界的區域，貨物、人員、勞務與資本的自由流動有本法令的保證。同時，規定了分期實施的政策、原則和相關措施，大大加速了一體化進程。歐共體以外的各國認為，歐共體單一市場形成后，將造成各種貿易壁壘，導致其企業競爭能力的減弱，于是美國、日本、瑞士等國企業紛紛通過并購歐共體企業方式，在歐洲單一市場中建立各自企業的“橋頭堡”，以確保其在歐共體的競爭力。如美國電訊巨頭AT&T收購意大利電訊公司，從而進入歐共體市場；瑞典也是最積極的收購者之一，它不希望與歐共體大好發展時機擦肩而過。同時，歐共體成員國紛紛拆除貿易壁壘促進經濟一體化，而且為了提升競爭能力，也積極鼓勵各種企業之間進行并購，使得歐共體各國之間的并購不斷增多。1990年，涉及歐共體最大1000家企業的跨歐共體并購數量從1985年的65起上升到315起。1989年，跨國并購數量第一次超過成員國并購的數量。1989—1990年并購風潮的巔峰及其后的緩和，成為充分說明“單一市場”計劃對并購影響的最好腳注。因此，對這些跨國并購活動進行有效規制，防范其通過并購實施私人壟斷行為，從而抵消清除各種貿易壁壘的單一市場的功效，制定針對并購的控制立法勢在必行。

大陸制罐公司案后，基于對并購適用第86條所暴露出的不足，人們便開始認識到應在共同體層次建立并購控制（包括并購事先申報）制度。委員會更是深刻認識到依賴《羅馬條約》規制并購的不足，于是在1973年7月20日向部長理事會（以下簡稱理事會）提交了并購控制第一次草案。然理事會趑趄不前以及政治妥協的艱難性使得立法延宕17載，歷經1973年、1981年、1984年、1988年和1989年五次修改，直到1989年才出臺第4064/89號并購條例。

（二）1989年第4064/89號并購條例

1989年9月21日，歐共體部長理事會通過《理事會關于企業之間并購控制條例》，授予委員會集中對具有“共同體規模”（community dimension）的并購行使控制的權力，旨在為那些具有重大跨國效果的并購提供“一站式”（a stopshop）、“同一競爭規則”（level playing field）的審查。然而，在1989年之前，委員會并未獲得并購控制權。第4064/89號條例因打上“EC-92”的印記，被認為是推進單一、一體化或共同歐洲市場的必要條件之一。在制定并購控制條例時，理事會考慮了部分成員國的擔心，對委員會并購控制權設置了嚴格的管轄權和程序限制。前者主要限制歐盟并購控制權范圍，后者要求委員會遵守嚴格且不得更改的決定期限，以提高審查效率。并購條例通過后的第一任競爭委員Britain爵士對并購條例文本贊賞有佳，稱“由于認識到在單一市場（single market）維系公平競爭的重要性，共同體作為一個整體第一次擁有了單一制度（single framework），從而對具有共同體規模的收購和合并進行統一處理”。因此，1989年第4064/89號并購條例是自歐洲競爭法出現以來對競爭法體系唯一最重要的補充。

依據第4064/89號條例第22條第1款和第2款，“本條例是適用于第3條規定的并購行為的唯一條例”，第17號“關于執行第85條和第86條的實施條例”等不得適用于這些并購，從而確立了并購條例為歐共體控制并購行為的唯一標準，排除了其他條例適用的可能性。至于并購行為是否仍能夠適用第85條和第86條，有學者認為，由于《羅馬條約》屬于憲法性文件，其位階效力原則上優于并購條例，而且無論委員會或法院都曾有長期引用該兩條文的經驗，因此第85條和第86條的實際運用情形尚需進一步觀察。不過，從實際案例分析，自第4064/89號并購條例實施以來，委員會和法院基本沒有再援引這兩條基本條款，在一定程度上維護了并購條例的唯一性。1989年1月，剛剛接任歐共體委員會競爭委員的Britain爵士為了滿足不同成員國的利益（appease divergent national interests）并簡化、明確并購條例，明確保證委員會以后將不求助于第85條、第86條，只根據新的并購條例對并購進行分析，給成員國吃了定心丸，使得并購條例在9月21日最終獲得理事會通過。該歷史原因也決定了委員會不會再對并購適用第85條和第86條。

（三）1997年并購修改條例（第1310/97號）

依據第4064/89號并購條例第1條第3款規定，在不遲于此條例生效后的四年內（1994年9月20日之前）應對申報起點標準進行審查，以確定是否應進行修改。由于各成員國對并購條例的修改莫衷一是，直到1997年9月7日才通過修改條例（第1310/97號）。1998年3月1日，修改條例正式生效。修改條例主要是進一步強化歐盟并購的集權程度，簡化和提高審查效率。其主要內容包括三方面：一是提出“完全功能合資企業”（full-function joint venture）概念，除原有的集中性（concertrative）合資企業外，將協調性合資企業（co-operative joint venture）納入歐盟委員會并購審查范圍；二是增加第1條第3款，對“共同體規模”重新作出新的規定，降低“一站式”審查的起點標準，凡參與并購的當事人企業全球總營業額超過25億歐元、至少在歐共體3個成員國的總營業額超過1億歐元、至少2個以上的并購當事人企業各自在上述3個成員國的營業總額超過2500萬歐元、參與并購的當事人企業中至少有2個企業在共同體市場的各自營業額超過1億歐元，而且參與并購的企業各自在共同體市場上的營業額的2/3以上不是來自一個且同一個成員國的，該并購應由歐盟委員會進行“一站式”審查，從而擴大了并購由歐盟集中審查的范圍；三是在第一階段（in the first phase of the procedure）的初步審查時，如果競爭問題易于確認且容易補救，允許并購當事人對所申報的并購計劃進行修改或提供承諾，如果委員會認為其不再具有嚴重與共同市場不相容的性質，則可直接或附條件或附義務地宣告其與共同市場相容（第6條第2款及序言第8部分）。相比之下，第4064/89號條例只能在第二階段立案審查（to initiate proceedings）后，才接受相關并購當事人的修改，在第一階段不接受類似修改。這樣就節約了審查時間，大大迎合了并購的時效性。顯然，1997年的修改屬于局部、細節性的完善，不過它強化了“一站式”審查的優點，體現了以人為本、服務于經濟發展的原則。

（四）2004年改革（第139/2004號并購條例）

為進一步完善并購控制制度，2001年歐盟委員會發起一攬子綜合改革，并發表著名的咨詢文件——《綠皮書》，征求社會各界意見，以探討如何提高并購條例的有效性，使之能夠適應經濟全球化、歐盟東擴及歐盟經濟一體化程度不斷提高的現實，并由此引起規模空前的大討論。在充分聽取社會各界意見的基礎上，2002年12月11日，委員會通過了關于全面改革歐盟并購控制制度的建議稿，對并購條例的諸多條款進行了審查，尤其對委員會并購控制的職權范圍提出具體的修改建議。2004年1月20日，歐盟部長理事會最終通過了經修改的《理事會關于企業之間并購控制條例》（No.139/2004），簡稱《歐共體并購條例》（EC Merger Regulation），并于2004年5月1日開始生效。第139/2004號新并購條例只是其中改革成果的一部分。該一攬子改革成果還包括《橫向并購評估指南》和《歐共體并購控制程序最佳行動指南》，該兩指南已由歐盟委員會依法頒發，并與《歐共體并購條例》同時生效，有關縱向及混合并購方面的指南也即將出臺。2004年4月7日委員會發布《關于實施第139/2004號<理事會關于企業之間并購控制條例>的委員會條例》（第802/2004號，以下簡稱實施細則），亦于2004年5月1日開始實施。一攬子并購控制條例、實施細則和指南的出臺及實施，構筑起了歐盟比較完整的并購控制法律體系，具有劃時代意義。

二、2004年歐盟并購控制立法改革歷史背景分析

歐盟對并購控制法律制度進行一攬子改革并非一日之功，而是存在著多方面的立法動因：

（一）隨著歐盟一體化程度不斷提高、并購不斷增加，歐盟并購控制制度的不足日益凸現，要求對第4064/89號并購條例進行全面修改

自1989年并購條例通過以來，歐盟成員國從12個增加到15個，市場變得越來越一體化。1999年貨幣聯盟的產生以及2002年單一歐洲貨幣——歐元的正式流通，為歐洲范圍內的跨國并購重組活動提供了進一步的推動力。同一競爭規則（level playing field）是確保并購活動不對競爭產生長久性損害的必要條件，這要求對所有具有重大跨國影響的并購適用同一申報條件、同一程序及同一實體性標準。為此，必須強化“一站式”并購審查制度。根據1997年修改條例第1條第3款規定的向歐盟委員會申報起點標準及“2/3規則”，委員會應管轄對三個以上國家利益產生影響的并購案件，但該管轄權標準并未解決其本應解決的多重申報（multiple notifications）問題，許多具有共同體利益的并購案件仍需向多個歐盟國家進行并購申報。據統計，在應向三個或三個以上成員國進行多重申報的案件中，2000年只有1/5左右的案件符合該條款的條件并享受“一站式”申報待遇，沒有實現1997年修改條例將影響三個或三個以上成員國的并購案件交由委員會管轄的初衷，即4/5具有跨國影響的案件必須面臨多重申報，從而導致不必要的申報成本，甚至造成不同的結果，而且2004年5月1日歐盟東擴后成員國從15個增加到25個，一項并購涉及多國利益的情形與日俱增，并使多重申報的負面效應更加凸現。這一問題引起了歐盟的重視，早在2000年6月28日，委員會在其向理事會提交的《關于并購條例申報起點標準實施情況的報告》中指出：有大量事實表明，現行的申報起點標準應予以修改，以使其適用于所有的具有共同體利益的并購。2001年，委員會發表《綠皮書》，征求社會各界意見。2002年12月11日，委員會通過了關于全面改革歐盟并購控制制度的建議稿，對并購條例的諸多條款進行了審查，推動了2004年并購控制立法改革的實現。

隨著企業及市場國際化、全球化趨勢不斷提高，越來越多的國家（2001年全球有六十多個）引進事先并購控制制度，多重申報所引起的并購成本不斷上升。1990年至2001年7月，約有1800起并購案件向委員會進行申報，但這僅占同期向歐盟成員國競爭主管機關申報案件總量的一小部分。2001年，向歐盟成員國主管機關申報的并購案件共有3021起，而向委員會申報的只有345起。自1990年并購控制條例實施以來，許多成員國及申請國紛紛引進并購控制制度或對以前有關制度進行修改，使得它們的并購控制制度基本符合并購條例的基本原則。盡管存在這種“軟協調”（soft harmonization），但不同程度的差異尤其是程序性條款的差別大量存在。為此，有必要對1989年條例進行全面修改，以使成員國及委員會充分利用監管資源，保護共同體范圍內的競爭，同時減輕企業承擔的不必要的守法成本、提高法律預見性。這對中小企業尤其重要，因為其較小的規模達不到并購條例規定的申報起點，卻仍需要承擔多重申報義務。為此，對1989年條例進行修改是適應統一大市場帶來的新的競爭監管要求的需要。

（二）歐盟東擴所引起的競爭法沖突要求對現有的并購控制立法進行完善

2004年5月1日，歐共體的第五次擴大付諸實施，10個中東歐國家（Central and Eastern European Countries, CEECs）正式加入歐盟。加入談判協議第六章是競爭政策，要求在加入日前必須滿足以下三個條件：（1）必要的反托拉斯及國家援助方面的立法；（2）充足的行政管理資源；（3）可信賴的競爭法律法規（符合EC條約、條例及指令）執法記錄。歐盟委員會關于特定國家2002年度報告指出：所有CEECs競爭法都已包含歐共體反托拉斯法主要內容，如對企業的限制性協議（包括最近通過的關于橫向及縱向限制的集體豁免）、濫用優勢地位及并購控制。委員會也確認申請國具備充分的行政監管能力并存在足夠的執法記錄。

不過，申請國法律制度及日常經營活動仍需要進一步的調整，以符合共同體有關規則。在一些申請國，申報起點標準相當低，并且隨著內部市場的一體化程度不斷提高需要進行修改。例如斯洛文尼亞法律規定：凡是并購當事人全球總營業額超過1100萬歐元，各自營業額超過300萬歐元的，應進行強制性申報。同時，部分國家立法者對并購給國內市場帶來的潛在影響表現出了高度的警覺，要求外國企業之間發生的與其國家無緊密聯系的并購，應向其進行并購申報。對申報義務進行廣義解釋的典型國家如捷克、立陶宛、波蘭及斯洛文尼亞。

CEECs在競爭監管的日常聯系上差異性比較大，在一些國家公開聽證及書面通知仍屬于法律強制性規定，而其他一些國家已采取了歐盟委員會及歐盟15國競爭主管機關的做法，即采取容易獲得的非正式咨詢或傾向于發布“安慰信”（comfort letters）方式。此外，在與并購當事人進行承諾、分拆事項的談判以及審批并購所附加的條件方面，各申請國也有所差異。在反托拉斯執法領域也存在巨大差異，如在2000年之前，匈牙利經濟競爭局所作出的并購決定如果接受司法審查，則經濟競爭局無法向行政相對人征收罰款，因為司法審查使得并購決定中止執行。正因如此，1999年競爭局僅收到1/6的罰款額。

盡管申請國執法實踐已使其在程序法及實體法上與歐盟競爭法相似，而且所有主管機關與歐盟委員會保持長期接觸，但歐盟競爭網絡（European Competition Network, ECN）一體化之路并不會一帆風順。協調成員國之間以及成員國與超國家（歐盟）之間的差異將十分困難。成員國在對經營場所及住宅的搜查、詢問、沒收文件及抗辯權方面的法律制度相差甚遠，而第1/2003號反托拉斯執法現代化條例對成員國國家機關工作人員的權限未作明確規定。

正因為如此，為統一新入盟成員國競爭執法標準，必須建立一套機制，使得新入盟成員國在法律制度與執法結果上與歐盟及其15國逐漸趨同，為此必須重塑并購控制管轄權移送制度，在充分發揮成員國管轄并購案件積極性的同時，強化、改革從成員國向委員會移送管轄制度，以確保“一站式”管轄制度的高效運行。同時，通過ECN網絡，加強新入盟成員國與委員會及現有成員國之間在案件管轄權分配、交換信息、共同調查等方面的溝通和交流，及時獲得執法上的法律指導與援助，確保所適用法律的統一及判決結果的趨同。

（三）為緩和跨國并購反壟斷審查上的沖突，要求修改歐盟并購審查實體性標準

隨著經濟全球化的不斷深入，跨國并購的不斷增加，不同管轄機關對同一并購作出的決定大相徑庭，域外管轄沖突所引起的矛盾不斷激化。1997年波音與麥道·道格拉斯（Boeing/McDonnell Douglas）并購案是一起全球性并購案，由于存在反壟斷利益，當它一出現，歐共體便予以否決，并引致美歐之間的重大矛盾。2001年7月3日，在美國競爭主管機關已批準通用電氣與霍尼韋爾（General Electric[GE]/Honeywell）并購案的情形下，歐盟委員會作出了阻止該并購的決定，這是它對一個已獲得美國監管機關批準的企業并購予以否決的最早案例。該決定被美國政治家們譴責為貿易保護主義，美國競爭主管機構將之視為錯誤原則指導下的怪胎。這兩份相異裁決使得人們開始對并購條例第2條確立的評估一項并購是否具有反競爭性的“支配性地位標準”（the dominance test）的優劣進行審查，不少人主張現有實體性標準（the substantive test）應以美國、加拿大、澳大利亞、英國、愛爾蘭等國適用的“嚴重減少競爭”（substantial lessening of competition, SLC）標準來代替，并由此引起了并購實體標準的爭議。為實現各國對跨國并購反壟斷審查逐漸采取統一的標準，實現相同的審查結果，對現有條例的實體標準提出了完善要求。

（四）雙邊及多邊國際合作的不斷深入，推動著歐盟并購控制立法的國際化

在雙邊領域，歐盟已與美國、加拿大、日本等國建立了競爭合作關系，其中以與美國的合作最為矚目。美歐雙邊競爭合作的主要根據是1991年簽訂并于1995年生效的《美國政府及歐洲共同體委員會關于適用其競爭法的協定》（1991年合作協定）和1998年簽訂的《歐洲共同體委員會及美國政府關于在執行其競爭法時適用積極禮讓原則的協定》（1998年積極禮讓協定），主要內容包括相互通告執法活動信息、協調執法活動及交換非保密資料，以避免它們在反壟斷執法中的沖突。對大西洋兩岸同時產生影響的并購案件的增加，要求雙方制定更加正式的程序合作細則。2002年10月，歐盟委員會與美國司法部、聯邦貿易委員會簽署《美歐并購工作組關于并購審查合作最佳實踐指南》（US-EU Merger Working Group Best Practices on Cooperation in Merger Investigation），為雙方同時審核的并購案件提供了比較詳細的審核合作基礎，以使雙方盡可能達成一致，至少是不互相沖突的結論。

經過多年來的合作，美歐對并購競爭事項的合作程度不斷提高，如1999年雙方對跨國并購案件（主要是大型石油并購案件）的密切合作非常成功，雙方在市場定義、并購所產生的競爭效果評估、當事人提交的補救措施的適當性三大實體問題上展開合作，并取得了顯著的成績。其中以Exxon/Mobil并購案件的合作最值得稱道。1998年12月Exxon/Mobil并購案公告后，歐盟委員會就與美國聯邦貿易委員會進行了非正式的溝通，這比1999年5月正式申報要早得多，這使得美歐主管機關對因該并購創造的“巨無霸”（super majors）對石油和天然氣生產帶來的反競爭問題進行充分探討。申報后，美歐主管機關獲得并購當事人的豁免，允許其交換當事人提交的保密資料。該案件實體問題的分析是在雙方密切合作的前提下完成的：歐盟委員會的工作人員拜訪了美國聯邦貿易委員會，并在其辦公地核查了案件材料，日常電話交流、互換文件資料及案件工作組之間其他聯系始終未間斷；雙方討論事項主要集中在該并購對上游市場（石油、天然氣的勘探、開采、生產及銷售）競爭效果的評估，該并購對航空潤滑油市場的影響也經過雙方詳細討論；此外，對雙方同意的補救措施的落實與實施也屬于合作范疇。即使在GE/Honeywell并購案遭歐盟否決的2001年，雙方同樣對許多巨型跨國并購案進行了密切的合作。對于GE/Honeywell合并案，歐盟委員會與美國司法部在并購當事人向歐盟委員會申報前就進行了部分合作，而且雙方的合作過程是真切的，對該案件得出不同的結果并非是大西洋兩岸缺乏合作。通過合作，雙方對并購所產生的反競爭效果的分析方法、對并購所采取的補救措施的認定方法及對并購后補救措施的遵守與落實的監督日益趨同。

目前，全球九十多個國家已制定了競爭法，許多國家正準備出臺競爭法。隨著世界經濟一體化程度不斷提高，國家及地區經濟相互依存度日益加深，迫切需要超越雙邊主義并加強多邊競爭監管合作，以確保越來越多的競爭執法體系對同一并購結果的協調與一致。然而，由于各國自行實施互不相同的競爭法，目前最大的挑戰是建立多邊國際合作協調。歐盟委員會在全球反壟斷政策的形成過程中發揮著積極的作用，尤其是致力于將競爭政策納入全球議事日程，包括各種多邊論壇，如UNCTAD、OECD、WTO以及最新的競爭政策論壇國際競爭網絡（International Competition Network, ICN）。多年來，歐盟一直主張在WTO框架內建立多邊競爭協議，然而它在2003年WTO坎昆部長會議上的提議遭冷遇而失敗，使得歐盟認為在WTO框架內推進競爭問題的時機尚未成熟，對競爭問題的討論僅成為多哈回合未來眾多全球性議題中的一個。2001年10月25日ICN成立，任何負責競爭執法的國家及區域性機構都可以成為其成員。歐盟委員會及其成員國以ICN為多邊合作平臺，積極參與國際并購控制工作組的各項活動。目前，ICN在并購控制上取得重大進展，主要體現在通過了有關跨國并購控制的“指導原則”及“措施建議”，盡管這些原則與措施不具有完全的法律約束力，但同時也要求各成員國競爭主管機關依此來審查其國內的競爭法體系是否符合這些條款規定。歐盟委員會已接受ICN的建議，在其并購控制制度中引進并購當事人在簽訂具有約束性的并購協議之前便可以進行申報的做法，并在并購條例中得到明確。這樣，ICN通過為世界各國競爭主管機關提供交流全球化引起的競爭問題及分享各自執法經驗的平臺，提出不具有約束力的統一反托拉斯程序與實體規則建議，促進國際反托拉斯合作，盡可能地實現國際范圍內反托拉斯法的趨同。歐盟在新并購條例中對ICN的建議予以采納，為反托拉斯立法國際化、趨同化開了一個先例。

（五）第4064/89號并購條例本身的缺陷要求對其進行修改

盡管1989年并購控制條例的成功得到廣泛認同，但其諸多的不足也顯而易見，不僅營業額起點標準過高，不足以實現修改條例的初衷，而且包括其他方面。如實體標準上的不周延性，對寡頭壟斷情形缺乏明確規定，導致監管上的空白。自1989年并購條例實施以來，具有共同體規模的并購案件不斷上升，1990年向委員會申報的案件只有12起，到1995年則上升到110起，2000年提高至345起，2002年共有277起，同時并購的集中度不斷提高，并購所涉及的經濟問題越來越復雜，使得委員會對并購作出合理決定所涉及的經濟分析更加復雜，但現有的并購條例對經濟分析缺乏明確指導，對許多公認的經濟理論未予以充分考慮，如分析一項并購是否具有反競爭性時應考慮哪些因素、各因素之間的關系及地位如何、集體支配性地位（collective dominance）的適用條件等未置可否。經過十多年的實踐，對這些不足的認知已達成共識，對之進行修改以彌補其缺陷，并進而完善共同體的并購控制立法的時機已經成熟。

（六）法院對委員會并購決定的積極干預，為新條例的出臺起了直接的推動作用

到2002年底，歐洲法院及初審法院（the Court of First Instance, CFI）已受理但尚未審結的對委員會禁止性并購決定不服而提起上訴的案件有16起。最引人注目的是，2002年歐洲初審法院在Airtours/First Choice、Schneider/Legrand、TetraLaval/Sidel三起案件中悉數撤消了委員會的禁止并購的決定（annul the decision）。其中，后兩起案件適用了2000年開始實行的簡易程序，大大提高了法院對委員會并購控制程序的司法審查效率，充分展現了法院適時介入并購行政決定的姿態，成為立法改革的直接推動力。這一方面促使委員會在行使并購控制權時謹小慎微，并從該三大敗訴案件中汲取教訓，盡快推進監管立法改革，以彌補并購控制制度中的不足。2002年10月23日，在歐洲初審法院撤銷委員會禁止Schneider/Legrand并購決定的幾個小時后召開的新聞發布會上，歐盟委員會競爭委員蒙蒂當即宣布了其在12月底之前加速推進歐盟并購控制程序改革的決心。該改革計劃包括修改現有并購條例、發布委員會分析橫向并購案件中支配性地位方法草案、發布并購調查最佳行為指南草案、調整競爭總局的人員及崗位設置等。新的一攬子改革是為了避免委員會處理并購案件時，遭受歐洲初審法院在許多推翻性判決中公開提出的各種批評，同時也希望重新調整委員會的工作重心，并將更多的權力下放給成員國競爭主管機關和法院。新并購條例合理地處理了業界擔心的主要問題，橫向并購指南有利于提高委員會并購審查的透明度，對競爭總局的重組有利于提高并購分析的質量。

另一方面，法院在該三大案件判決中確立的許多新的判例法理論，成為后來立法的主要法律淵源之一。在Airtours案件判決中，確立了集體支配性地位的構成要件：（1）市場透明度，即寡頭企業的每一個成員必須能夠知道其他成員如何采取行動，以監督其是否遵守共同的政策；（2）必須存在遏制（報復）機制，以確保每一個成員不產生背離共同政策的動機；（3）現有的及潛在的競爭者或消費者采取的可預見的行動將不損害共同政策的預期效果。它們也直接成為《橫向并購評估指南》的第四部分“協同效應”分析中應考慮的三大要素。TetraLaval案使歐洲初審法院第一次審查混合并購理論的合法性，并指出混合并購是中性的，甚至是有益于競爭的。委員會應考慮并購后企業將優勢地位延伸至相鄰市場的動機將被該并購行為的非法性、被查處的可能性、主管機關在成員國及歐盟范圍內采取行動及隨之而來的處罰所減弱或抵消。同時，在分析并購后企業從事非法利用優勢地位時，委員會應考慮申請人提供的行為承諾對解決混合并購問題是否具有救濟作用。而本案件中委員會在認定預期的支配性地位只有在2005年以后才出現的情形下，對企業將來的地位進行的分析是非常荒唐可笑的，同時委員會并未提供令人信服的充分證據來證明并購后企業將從事具有嚴重反競爭性、排他性效應的優勢濫用行為，所以法院撤銷了委員會的決定。該案件判決以判例法形式確立了委員會嚴格的舉證責任、混合并購中性屬性、杠桿傳遞理論（leveraging theories）以及行為性救濟（behavioral remedies）的作用。這些判例為對并購條例進行修改提供了法理上的準備。

此外，Schneider v.Commission案是第一起根據快速程序作出判決的并購案件，也是第一起因委員會違反程序法（侵害了并購當事人的抗辯權）而遭撤銷的并購案件，還是被委員會禁止的并購經過訴訟后重新完成的第一起并購案件，在歐盟并購控制史上具有開天辟地的地位，昭示著程序法的神圣不可侵犯，標志著并購控制司法審查進入了嶄新的時期。

（七）歐盟競爭法改革為現有并購控制立法改革提供了范例，歐盟治理問題的大討論在一定程度上為并購控制立法的完善指明了方向

《羅馬條約》尤其是第85條、第86條確立了歐共體競爭法的基本框架。為有效實施條約第85條、第86條，1962年歐共體專門頒發了第17號條例，成為第一部二級競爭立法條例，主要內容是查處反競爭行為的程序性規定。其中最引人注目的內容之一是授予歐盟委員會獨家享有給予第85條反競爭性行為、協議或協同行為的豁免權，有權對不違反條約第85條、第86條的違法否定（negative clearance）申請進行認定，有權對反競爭行為進行調查，對違法行為責令其停止及處以罰款，從而確立了歐共體權力集中型競爭執法體制，各成員國競爭主管機關及法院只能管轄第85條、第86條以外的案件。權力集中型競爭執法體制在歐洲延續了近四十年，但其缺憾不斷暴露，如歐盟委員會集檢察官、法官和陪審團的職責于一身，委員會常在證據充分的情況下基于政治原因將案件久拖不決；委員會不能對當事人的損失給予補償，因為當事人只有通過成員國法院才能獲得補償；對于所受理的違法否定申請以及個別豁免的申報，委員會因執法人員數量太少無法一一審核，使得一些原本合格的企業行為因遲遲得不到批準而錯過大好商機。有鑒于此，根據馬約確立的輔助原則修改第17號條例的呼聲不斷高漲，2000年歐盟委員會向歐盟議會提交了修改議案，正式揭開了反托拉斯執法現代化改革的序幕。2002年12月16日，歐盟理事會最終通過《關于實施條約第81條和第82條競爭規則的條例》（第1/2003號條例），確立了權力分散型競爭執法體制：廢除個別豁免及違法否定申報制，成員國競爭主管機關及法院有權直接適用第81條第3款的豁免條款等歐盟競爭法，委員會主要根據投訴和主動調查行使執法權，委員會主要精力集中于可能對歐盟范圍的競爭造成最大的扭曲并由此對消費者福利造成最大不利后果的違法行為，從而確立了委員會與成員國競爭主管機關及法院對歐盟反托拉斯法的共同執行責任制度，形成了更加有效的共同執法體制。并購控制法作為競爭法不可或缺的一部分，如何根據輔助原則最優配置歐盟委員會與成員國之間并購管轄權成為并購審查的主要目標之一。第1/2003號條例無疑為并購控制改革提供了借鑒樣本。同時，在分權型競爭執法機制中，確立了歐盟競爭法平行管轄（parallel competence）制度，強調委員會與成員國競爭主管機關及其法院之間進行緊密的合作，并構建歐盟競爭網絡（ECN），以確保每一個案件由最合適的主管機關進行審查。ECN總的原則是：成員國處理主要影響其國內利益的案件；違法行為涉及兩個或兩個以上成員國時，應由相關競爭主管機關協調處理；當違法行為涉及歐盟比較大的范圍時，由歐盟委員會負責審查，從而實現競爭法的高效、協調實施。在并購控制改革過程中，委員會仿效第1/2003號條例做法，重視與成員國之間的密切合作，提議簡化并靈活處理將并購申報案件，從委員會移送至成員國管轄或從成員國移送至委員會管轄，并引進并購申報前的移送管轄程序，以避免移送管轄帶來的不必要的遲延。

鑒于歐盟治理中不斷出現的民主赤字問題以及歐盟機構的越權、越位，歐盟委員會于2001年7月25日發布《歐洲治理白皮書》，引起了歐盟治理的大討論。其中之一就涉及輔助原則，人們認為僅對歐盟權限作出限制是不夠的，還應保證不同層面的公共行為的協調一致，主張從共同體到各成員國、到不同的地區甚至到不同的社區，以明確哪些權限必須保留給國家，實現一定程度上的重新國家化。在有關歐盟政策執行上，由于歐盟委員會擔負著監督并保證歐盟全境在執法上一致的重大使命，除涉及共同體利益事項必須由共同體機構執行外，讓成員國國內機構進行行政及司法審查，有利于確保歐盟委員會完成這一使命。因此，權力分散型執法體制備受推崇，并購控制改革中所確立的從委員會向成員國的移送管轄（包括并購申報前當事人申請移送管轄）在一定程度上反映了該觀點。此外，歐盟部長理事會授權委員會實施由部長理事會制定的條例，但由于缺乏透明度，而且脫離議會監督，使得歐盟委員會的官僚主義執法行為引起歐洲公民的極度不信任，加強對歐盟機構的監督已成為共識。歐盟委員會重組競爭總局、設置內核小組、明確調查時間表、發布并購最佳行動指南、召開三方會議及專項會議、提高聽證官在監督程序上的作用等都是對歐盟治理討論作出的反應。

三、2004年歐盟并購立法改革主要內容

正如歐盟競爭委員蒙蒂指出：“2004年5月1日，不僅是歐盟的‘擴大日’，而且也是‘競爭日’，因為在歐盟范圍內將發生執行新競爭法的革命，當然，這是一場我們為之醞釀多年的平穩過渡的革命。5月1日，歐盟將迎來完善的競爭體系，在該新立法制度下，在歐盟全境開展經營活動的守法企業將擺脫存續十多年之久的舊法的約束，并將從高效行政及歐盟單一市場同一競爭規則中獲益……一攬子改革加強了對三個以上成員國具有影響的并購適用‘一站式’審查原則，明確了委員會的職權，對那些可能遭委員會反對的并購提供更好的指南，提高經濟分析水平和內部監督制衡，從而確保委員會對并購審查的決定公平、合理并具有充分的事實根據。”2004年歐盟并購立法改革主要內容包括：

1．實體性問題——創設“嚴重損害有效競爭”標準，對“支配性地位”標準拾遺補缺，同時縮小與“實質性減少競爭”標準的差距，具體內容詳見第三章。

2．管轄權——在歐盟委員會與成員國之間建立雙向簡捷、靈活的案件管轄分配制度。

新并購條例第4條對原有并購申報義務進行了大幅修改，闡明了事先申報的事由，增加申報當事人在申報前請求將并購移送成員國競爭主管機關（National Competition Authorities, NCAs）審核或從成員國移送至委員會管轄的制度。

（1）申報事由范圍擴大，將簽訂約束力協議作為申報前提條件的要求被廢除。

新的并購條例第4條第1款不再將簽訂約束性協議作為申報的先決條件，意向性并購（intended concentration）屬于申報的事由之一。如果有關企業向委員會提供締結并購協議的誠信證明（如簽訂意向書），或者在公開要約收購時企業已公告要約收購意向書的，只要該協議或要約意向將導致一項共同體規模并購的發生，則有關當事人可以向委員會提出并購申報。同時，條例中的“所申報并購”（notified concentration）都包括意向性并購，而且從委員會向成員國移送的并購以及從成員國向委員會移送的并購都包括這類意向性并購。這使得當事人可以較早地進行并購申報并開始調查程序。此外，新并購條例也廢止了以前的申報觸發事件（triggering events）發生后七日內應對擬并購事項進行申報的要求，從而使申報時間的安排更加靈活。

（2）申報前的移送管轄制度（具體內容詳見第二章）。

3．程序法問題——擴大調查權限，延長調查期限，召開專門會議和三方會議，以體現并購審查的高效、透明、靈活與實務原則，具體內容詳見第四章。

4．非立法措施——歐盟委員會競爭總局內部監督制度的改革。

從表面分析，非立法措施不屬于一攬子并購控制立法的內容，但因其涉及歐盟并購控制法律制度的執行，而且屬于并購控制改革的主要措施之一，因此應將其列入并購控制立法體系，詳見本書第四章中重組競爭總局、強化委員會對并購反競爭問題的經濟分析、加強委員會的內部監督、注重消費者利益的保護等內容。