第一節 國際法上管轄權基礎以及歐盟并購控制法中的屬地原則

一、歐盟并購控制條例管轄權的國際法根據及內容

根據國際法原則，國際法上承認的管轄權主要包括屬地管轄權、屬人管轄權、保護性管轄權和普遍性管轄權。在國際法四類管轄權中，是否應行使管轄權取決于所管轄對象行為的性質。盡管各國法律不盡相同，但有些行為（如海盜、綁架、戰爭）被世界各國普遍禁止已成共識。在對這些行為進行管制符合國際公共政策時，對發生在他國的該行為行使管轄權，在國際法上被認定為符合普遍性管轄權原則。然而，在競爭法中若對違反競爭法的行為未達成一致共識前適用普遍性管轄權原則是不合適的。基于保護本國合法利益的需要，對外國人在境外從事的危害本國安全的行為主張行使保護性管轄權符合國際法，但在競爭法領域行使該權利時則認為是不合適的，因為境外行為對競爭的威脅不能等同于對國家安全的威脅。一個國家可以根據屬人管轄權對居住在本國領土之外的本國人行使管轄權，但該屬人原則適用于競爭法則會出現問題，因為除非限制境內競爭，否則一個國家沒有對反競爭行為進行干預的動力。其實，許多競爭法，包括歐盟競爭法，對域內企業之間簽訂的僅對境外產生負面效果的反競爭協議并不適用。

根據“領土內的一切都屬于領土”的法律格言，國家對其領土范圍內的一切人、物和行為享有完全的、排他的管轄權，因此違法行為發生地國可以根據屬地管轄權原則對該行為行使管轄權。但隨著跨國貿易及人員跨境流動的不斷增多，這種屬地管轄權原則的主觀解釋是不切實際的，尤其是競爭違法行為更是如此，因為它不需要出現在某一個國家但卻能夠對該國的競爭產生重大的不利影響，如在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁，此時仍堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。可見，屬地原則已不能適應國際經濟的迅猛發展，各國在涉外經濟管制立法方面開始突破域內適用的界限，并提出域外適用的法律依據。因此有必要對屬地管轄權原則作必要的擴張適用，即主觀適用和客觀適用。主觀適用是指國家屬地管轄權原則對那些開始于本國境內但終止于他國的違法行為行使管轄權；客觀適用是指屬地原則適用于終止于本國但并未從本國開始的違法行為。許多國家或地區（如歐盟）在競爭法案例中主張客觀適用屬地管轄權，這使得它們能夠對發生在境外但對其境內產生影響的行為行使管轄權。

正因如此，實踐中國家并未嚴格按照上述四類國際管轄權提出主張或行使權利，而是根據管轄標的物與主張行使管轄權國家之間的真正聯系來決定是否行使管轄權。在西方，國際法學者認為只要個人行為與某一國家之間具有實質性的、直接的和可預見的關系，則該國可以根據約定俗成的管轄權對該人行使管轄權。其突出表現為效果原則（effect principle）。

效果原則認為，發生在一國域外的行為只要對本國經濟產生影響，則該國就可以對此行為行使管轄權。其實質上是屬地原則的一種延伸適用。這項原則是目前一些發達國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。從表面上看，效果管轄權與客觀管轄權相似，其實不然。前者只要求違法行為的效果在主張管轄國的境內即可，而后者則要求違法行為終結地和效果地都屬于該國境內。當然，如果將違法行為的效果也視為違法行為的一部分，則二者之間的區別可以忽略不計。

一般說來，管轄權是法院審理案件的權限范圍，同時又是法院適用法律及對案件的是非曲直進行裁判的首要條件。當一個國家試圖適用自己的反壟斷法調整其領域外的限制競爭行為且該國的法院及反壟斷執法機關對發生在其境外的限制競爭行為行使管轄權時，就會出現反壟斷法的域外管轄（extraterritorial jurisdiction）問題。此時管轄國對其域外的人和事行使管轄權，會與他國根據屬地管轄權、屬人管轄權發生沖突。反壟斷法屬于公法范疇，不允許有關當事人選擇準據法，一旦管轄權確定，則只能適用管轄國的有關法律，因此域外法律適用的沖突主要表現在激烈的管轄權爭奪上。大多數國家都單邊地通過自己的反壟斷法確立其對域外反競爭行為的管轄權，平行管轄是當今社會反壟斷法管轄權的常態，其結果是造成不同管轄國對同一限制競爭行為作出相異的裁決。歐盟是主張域外管轄最突出的地區之一，競爭法是其域外管轄與域外適用法律思想發展最為充分的領域。作為歐盟競爭法的主要組成部分，并購控制法的域外管轄非常突出，并已超過美國。

歐盟并購控制管轄權也包含對外（國際）與對內（歐盟）兩方面內容。對外層面主要涉及歐盟并購控制法的域外適用。以下通過對歐盟并購控制法中域外管轄的有關立法及典型判例進行分析，揭示其中所依據的理論及存在的問題，以為我國反壟斷立法及并購控制立法提供借鑒。對內層面主要涉及歐盟并購控制法在歐盟境內的立法、司法和行政管轄權，同時包括一個并購案件究竟是由歐盟委員會審核還是由成員國管轄，即歐盟與各成員國之間的管轄權分配。該對內部分涉及超國家機構——歐盟與25個成員國之間的管轄權分配關系，這是一般國家并購法所不具有的內容，成為歐盟并購控制法的特色。歐盟在對內管轄權部分的探索將對國際并購控制立法提供有益的參考。

二、歐盟并購控制條例中的管轄權

（一）主要內容

共同體機構只有法律明確規定的權限。歐盟委員會和歐洲法院對并購的管轄權來源于1989年第4064/89號（2004年5月1日后被第139/2004號所取代）《歐共體并購控制條例》。該條例第21條第2款和第3款明確規定：“除應接受法院司法審查外，歐盟委員會享有依據本條例作出決定的專有管轄權”,“任何成員國不得對任何具有共同體規模（community dimension）的并購適用其國內法”，從而授予委員會決定一項具有共同體規模的并購是否與共同體市場相容的專有行政職權，歐洲法院對委員會的并購決定有權進行司法審查。

如果一項并購屬于歐盟委員會的管轄范圍，則該并購必須同時符合以下兩個標準（two tests）:一是屬于并購條例所指的并購，即對另一個企業控制權的改變。控制權是指對另一個企業通過兼并、收購、全功能合營企業（full-function joint venture）等形式行使決定性的影響。并購當事人企業所處的地理位置對是否構成并購沒有任何影響，如波音并購麥道、GE并購Honeywell（通用電氣/霍尼韋爾）、甲骨文并購仁科案中的并購當事人都地處美國，而且在歐共體沒有生產設施或資產，但都符合并購條例的并購標準，歐盟都行使了管轄權。當然，歐盟委員會對歐盟境外的并購進行廣泛的審查并加以禁止的權利不是“并購”定義的結果，相反是源于“共同體規模”定義的結果，這也構成“并購”的第二個條件：具有“共同體規模”。

根據并購條例第1條，如果參與并購企業上一年度的營業額符合以下兩個標準中的一個，則該并購便具有共同體規模。根據基本標準（initial test），如果參與并購企業在全球范圍內的年度總營業額超過50億歐元，并且在至少兩個有關企業中，每一個企業在共同體范圍內的年度總營業額超過2.5億歐元的，則該并購具有共同體規模。但如果每一個有關企業在共同體范圍內的年度總營業額的2/3以上均來自同一成員國的，即使它們超過上述兩個門檻的，也不具有共同體規模。

如果某一并購并不符合基本標準，根據1997年經修改的并購條例（第139/2004號條例對此未進行修改）第1條第3款，一旦參與并購企業上年度營業額同時符合以下補充標準（supplementary test）的，則該并購也具有共同體規模：所有參與并購的企業在世界范圍內的營業額之和超過了25億歐元；參與并購企業中至少兩個企業其各自在歐盟范圍內的營業額均超過1億歐元；在至少在三個成員國中的每一個成員國，所有參與企業的營業額總和超過1億歐元，且至少兩個參與企業各自在三個成員國的營業額之和超過0.25億歐元的。但是，如果參與并購的每一個企業在歐盟范圍內的營業額中超過2/3的部分都來自同一個成員國，則不應視為具有共同體規模。從該補充標準的前兩個條件看，與基本標準相比，該標準中關于企業規模的門檻大為降低。

因此，并購條例為歐盟委員會有效實施其并購控制權提供了一柄強有力的“尚方寶劍”。雖然并購條例并未明確說明其是否具有域外效力，但從其規定的兩個標準看，只要并購企業在全球和共同市場內的營業收入達到了兩個標準中的任一“門檻”，并購條例便可適用于共同體外的任何企業。

（二）歐盟并購控制條例管轄權的特點——無限的域外管轄權

據上所述，如果一項并購符合基本標準或補充標準，則無論對歐盟貿易或競爭是否存在影響，歐盟都享有管轄權。由一家歐盟企業與一家非歐盟企業對一家非歐盟企業進行共同控制的并購，非歐盟企業對非歐盟企業進行單獨控制所形成的并購，非歐盟企業對非歐盟企業進行共同控制所形成的并購以及兩家非歐盟企業之間的并購，都屬于歐盟委員會行使管轄權的對象。換言之，委員會是否行使管轄權、如何對并購申報義務人進行處罰等都不取決于參與并購企業的所在地或者是否對歐共體有任何影響。即使委員會認為一項并購并不對歐盟產生影響，委員會仍可對該并購行使管轄權。例如，在JCSAT/SAJAC并購案中，日本四家大公司在日本成立一家合營企業，以在日本提供通訊服務。鑒于經營通訊業務必須經過許可并存在技術上的要求，歐盟委員會認為該并購“目前對共同體沒有影響……且該情勢不會改變”。但該并購屬于并購條例的管轄范圍，因此該合營業務應向歐共體委員會申報，以獲得批準，否則該并購不得進行。

與美國《哈特—斯科特—羅迪諾法》對非美國公司的某些并購免于申報義務不同，歐盟并購條例對發生在歐盟境外的并購沒有規定明確的例外。1973年7月20日歐共體委員會向部長理事會提交的并購控制條例第一次草案第1條第1款規定：“在共同體市場或其主要領域，企業或企業組織之間的任何交易直接或間接產生并購的效果，且至少其中之一企業設立于共同市場之內，此等企業因此取得或加強其妨害有效競爭的力量，致使成員國間的貿易可能受影響的，與共同市場不相容。”顯然，該草案對歐共體行使管轄權設定了前提條件：一是涉案企業之一在共同體內設立；二是并購使成員國之間的貿易受到影響。1988年4月25日歐共體委員會向理事會提出的第五次草案第1條第1款規定，“本規則適用于所有共同體規模的并購，包括屬于《羅馬條約》第85條（現第81條）第1款及第86條（現第82條）的并購”，第2款規定，“共同體規模的并購為：（1）兩個以上企業之間的并購，該企業在共同體內主要活動分布于不同的成員國；或（2）參與并購企業在共同體境內的主要經營活動在同一成員國，但至少其中之一在其他成員國從事重要的經營活動，特別是設立子公司或者直接從事銷售活動”，強調歐共體行使管轄權的對象必須是在共同體不同成員國開展主要經營活動的企業，從而將那些在成員國境內發生的地域性并購排除在外，而由各成員國自行監管。對第三國企業進行但對共同體市場競爭產生影響的并購，以及母公司在共同體境外而其在共同體設有子公司的企業所進行的并購，是否屬于并購條例管轄范圍，草案未置可否，但經社理事會認為應持肯定見解。但該草案最終未被采納。

1989年第4064/89號條例并未包括明確的域外管轄條款，并購條例在文本上并未提及管轄權。該遺漏之所以重要，是因為并購條例草案最初涉及域外管轄問題。最初的草案對非共同體企業所進行的并購可豁免委員會的調查。已生效的并購條例沒有該限制，無論地處何處，都可能屬于委員會審查范圍。因此，并購條例并不對委員會的管轄權施加任何限制。其序言第11部分明確規定：無論有關企業的經營行為地在何處，只要符合“共同體規模”的起點標準，都屬于并購條例的管轄范圍，委員會有權對該企業所從事的并購進行審核。并購條例第1條明確規定那些符合“基本標準”的并購都屬于具有“共同體規模”的并購，應納入管轄范圍，從而確立了委員會無限制的管轄權。至于為什么并購條例未明確域外管轄條款，人們通過對并購條例出臺背景進行回顧發現，當理事會立法工作組對并購條例草案每一個條款進行詳細地論證時，歐洲法院已被紙漿案中的管轄權問題所困擾。基于該原因，立法工作組不愿介入域外管轄問題。因此，盡管已對管轄權及其實施進行了討論，但在條例中并未規定明確的條款。1997年并購條例修正案則進一步降低門檻，規定符合補充標準的并購，歐盟都有權行使管轄權。

2004年5月1日開始實施的第139/2004號新并購條例繼承了以前條例的立法成果，堅持域外管轄，并在其序言第10部分明確指出：“只要有關并購企業的總營業額超過規定的標準，則有關并購應視為具有共同體規模，而不管參與并購的企業在共同體境內是否有住所或主要經營場所，只要其在共同體開展重大經營活動。”這與1989年第4064號條例序言第11部分相比增加了“不管參與企業在共同體境內是否有住所”，更加突出無論并購企業是否在歐盟境內有住所或主要經營場所，只要其符合共同體規模且在共同體境內開展重大經營活動，都屬于歐盟委員會的管轄范疇。當然，序言不是正式條文，本身不具有法律約束力，但對實務以及域外管轄具有指導性和解釋性意義，充分說明了歐盟堅持域外管轄的主張。

并購條例所稱的“在共同體開展重大經營活動”主要是指境外企業在歐盟范圍內開展貿易活動，從而與美國規定的只要有關企業向美國出口產品，美國反托拉斯主管機關也僅以此為根據對非美國企業的并購行使管轄權的做法基本一致。并購條例管轄標準的核心是不管并購對歐盟市場結構的實際影響，唯一關心的是有關企業的銷售地，這與歐洲法院一貫堅持的履行地標準（the place of implementation）相一致。在Gencor/Lonrho案中，Gencor向歐洲初審法院提起撤銷之訴，稱歐盟委員會對該案件不具有管轄權，因為其有關經營活動是在非歐盟成員國——南非領域內進行，并已獲得了南非并購主管機關的批準，因為在南非看來，Gencor在生產方面的利益超過競爭方面的不利影響，因此批準了該并購。Gencor同時辯稱，即使根據紙漿案，該并購的履行也是在南非境內。CFI拒絕了Gencor的訴訟請求，并指出：只要在共同體境內銷售產品就符合紙漿案判決中的履行地標準，而不管產品供給地及生產商所處的地理位置。Gencor與Lonrho在共同體市場銷售產品而且在并購后仍將如此，因此已符合履行地標準。

根據并購條例，并購的實際或潛在的影響僅在進行并購實體評估（即是否與共同體市場相容）時才被考慮，與委員會能否行使管轄權無關。在波音并購麥道案中，盡管美國認為委員會對該并購行使域外管轄是濫用職權，但是根據國際法原則，如果共同體可合法地進行并購監管立法，則委員會有權采取必要的附屬性措施，要求有關企業進行并購申報，從該角度分析，委員會的權力是合法的。當然，委員會并未根據單一經濟實體理論（single economic entity）行使管轄權，因為波音和麥道在共同體無子公司，依據該理論行使管轄權無法實現管轄目的。由于波音可能利用優勢地位，獨立于客戶及競爭者采取行動，從而對歐共體內的有效競爭產生嚴重的威脅，為改變該并購對共同體市場的影響，委員會必須行使管轄權，為此必須尋找管轄權的連結點，而波音的全球經營范圍及重大客戶都在歐盟為此提供了重大而有效的連結點。一方面，波音和麥道的全球營業收入之和超過了50億歐元（波音為170億歐元，麥道為110億歐元）標準，且各自在歐盟內的收入也均超過了2.5億歐元，而且其中任何一家在共同體成員國的營業額都沒有超過其共同體市場份額的2/3，因此計劃中的并購具有“共同體規模”，符合委員會行使管轄權的客觀標準。同時，波音將取得麥道符合并購條例規定的控制權，屬于并購條例所規定的并購，因此，應受并購條例管轄。另一方面，該并購對共同體大型商用噴氣式飛機市場（尤其是空中客車公司）將產生重大影響。據統計，波音和麥道在過去十年在共同體的年平均銷售額分別達到了其總銷售額的54%和12%，從當時共同體航空公司所擁有的飛機數量來看，波音占58%，麥道占20%，空中客車占21%。于是，委員會依據并購條例行使管轄權，符合履行地標準。

（三）歐盟無限域外管轄權之評價

由于“共同體規模”的衡量指標是在全球以及在共同體范圍內的總營業額，依據并購條例第5條第1款，總營業額是指有關企業在上一財政年度通過銷售產品和提供服務等正常的經營活動所獲得的款項，在扣除回扣、增值稅以及其他與銷售額直接相關的稅收后的凈額。第2款規定信用機構以及其他金融機構的營業額，為其利息收入、證券收入（股票及其他可流通收益證券收入、分紅收入以及在附屬企業的收入）、傭金收入、其他金融活動收入及經營性收入的累計之和，在扣減增值稅及其他直接相關稅收后的凈額。因此，只要外國企業在歐共體范圍內有貿易收入或投資收入，并符合“共同體規模”的基本標準或補充標準，則歐盟都可行使管轄權。因此，歐盟表面上的無限制管轄權實質上是有一定限制的，即外國企業在歐盟境內有一定規模的貿易或投資，這樣便屬于“在共同體開展重大經營活動”，并以此為適用歐盟并購條例的連結點。

三、歐盟并購條例域外管轄的理論基礎

與美國反托拉斯法一樣，歐盟競爭法超越歐盟地域界線得到廣泛適用，以保護歐共體市場上的競爭。對于競爭法的域外適用，歐盟委員會和法院以以下三大理論作為域外管轄的理論基礎：

（一）單一經濟實體論（Single Economic Entity）

作為司法機構，歐洲法院傾向于對管轄權作較為嚴格的解釋。多年來，歐洲法院對競爭案件域外管轄權的解釋主要依據是單一經濟實體論（又稱為經濟單位理論，economic unit doctrine）。根據該理論，共同體的競爭規則原則上不適用于共同體以外的企業，除非該企業與位于共同體內并從事了壟斷行為的另一個企業處于同一經濟單位之中。單一經濟實體論的典型例子是非共同體企業通過設在共同體內的分公司或子公司對共同市場進行出口。1972年的“帝國化學工業公司訴委員會”案是單一經濟實體理論的集中體現。該案是歐洲法院依據單一經濟實體理論對非共同體公司行使管轄權的第一起案件。1967年，歐共體委員會開始依據羅馬條約第85條第1款對17家染料生產企業在共同體境內外的固定價格行為提起訴訟。委員會發現包括英國帝國化學公司（Imperial Chemical Industries, ICI）在內的10家企業，通過其所控制的在歐共體境內的子公司從事固定價格行為，以提高染料價格，這已違反條約第85條，并對它們科以罰款。當時ICI總部位于共同體之外，因為英國尚未加入歐共體。ICI不服委員會的決定，向歐洲法院提起上訴。ICI認為它是注冊在歐共體境外的企業，歐共體委員會無權僅憑發生在歐共體境外的行為效果而對其罰款，也不能僅僅以生產企業在共同體外的一致行動（producers'concerted practices）的效果為由主張管轄權。

法院在肯定歐共體委員會對ICI具有屬地管轄權的同時，同意委員會有關ICI的提價行為對共同體市場產生影響效果而且因涉及一致行動有必要作出罰款決定的主張。法院認為在確定當事人之間是否存在一致行動時，不是根據當事人之間是否簽訂有一致行動的協議或類似安排，而是強調公司之間的一致行動只要是為同一反競爭目的服務，則都是違法的。因此，ICI在共同體之外的行為與其子公司在共同體之內的行為相一致的做法，理所當然地成為羅馬條約第85條所譴責的對象。然而，法院認為該效果本身不足以構成行使管轄權的理由，更為重要的是可以根據ICI如何與共同體市場進行聯系來主張管轄權。于是，針對ICI抗辯定價行為系子公司自己所為而非母公司所為，法院加以反駁并闡述了單一經濟實體理論：“通過對設在歐共體境內的子公司行使控制權，上訴人（ICI）能夠保證其決定在歐共體市場得以實施……具有獨立法律人格的子公司這一事實不足以排除將其行為的結果由母公司承擔。尤其是在子公司雖有獨立人格但不能自主決定自己的行為，相反在重大事項方面執行母公司下達的指令時更應如此”。

這樣，“染料案”中所概括的單一經濟實體理論表明，具備以下兩個條件時，歐共體境內子公司的反競爭行為應由非歐共體的母公司承擔：一是子公司未脫離母公司的控制，不享有真正的自主權；二是母公司通過讓子公司執行反競爭行為而擁有對子公司的控制權。單一經濟實體理論實質是將公司法上的“刺破公司面紗”原則運用于競爭法，揭開沒有自主經營權的子公司的獨立人格“面紗”，從而對其人格予以否定，以實現讓其實際控制人的母公司承擔法律后果的目的。這從法律理論上分析，具有相當的合理性，將該理論應用于競爭法領域，也容易讓人接受，法院可以借此回避直接討論域外管轄權這一敏感的話題，但這并未改變其屬于客觀屬地管轄權的變種的屬性。

（二）效果原則（The Effects Doctrine）

在歐盟，效果原則主要由競爭法的執行者歐盟委員會長期主張。自20世紀60年代以來，在實施《羅馬條約》第85條第1款和第86條的過程中，歐盟委員會借鑒了美國反托拉斯法中的效果理論（effects doctrine），并以此作為判斷其對競爭案件管轄權的標準。1964年委員會在Grus fillex-Fillistorf案開始嘗試使用效果理論。該案涉及法國生產商和瑞士銷售商簽訂的一份在瑞士銷售產品的獨家銷售協議，其中包括禁止向共同體市場進口的條款。歐共體委員會立案并行使了管轄權，其理由是《羅馬條約》第85條的適用范圍不取決于當事人的住所，也不取決于協議締結地，唯一的標準是該協議是否影響了共同體市場的競爭或者協議是否旨在實現該效果。歐共體委員會在染料案中對其施加罰款的理由解釋為：“歐共體條約所規定的競爭規則適用于一切限制競爭并在歐共體境內產生第85條第1款所要求的后果的行為。因此沒有必要去考察實施這些限制競爭行為企業的住所地究竟是在歐共體境內還是在境外。”這是徹頭徹尾的效果原則，當然歐洲法院在判決中并未采納委員會的觀點，而是依據單一經濟實體理論行使管轄權。

不過“染料案”中總法律顧問Mayra也主張以效果原則對ICI公司在共同體境外固定價格行為行使管轄權，他指出凡屬對歐共體競爭進行直接、緊急及可預見的限制以及由此導致嚴重的后果的，必將引起《羅馬條約》第85條、第86條的域外適用。在1969年的Aniline Dyes Cartel一案中，委員會明確聲稱《羅馬條約》“適用于參與壟斷的所有企業，無論其成立于共同市場之內還是之外……（羅馬）條約中的競爭規則適用于所有限制競爭的行為，只要其在共同市場內產生了第85（1）條所述的效果”。委員會負責競爭政策的委員雷昂·布雷登爵士（Sir Leon Brittan）對歐洲法院在“紙漿案”中未采納委員會效果理論仍表示：“法院從未拒絕效果理論……委員會仍然可以，并將在未來的案件中繼續使用這一理論。”1984年歐共體委員會競爭政策報告進一步指出，委員會近期的決定“反映了這樣一種政策，即競爭規則必須一視同仁地適用于所有在共同體內從事經營的企業，無論其成立于何處”。在并購條例制定后不久，布雷登爵士就代表委員會表達了其應對全球市場競爭的愿望，聲稱“如果第三國公司在共同體內進行競爭，那么在衡量共同體內競爭狀況時，當然應當考慮他們的市場份額或其他表明其（給共同體內公司造成的）競爭壓力的因素”，并表示委員會在審查一項并購時將會“毫不猶豫”地將外國公司納入其分析中。在實踐中，委員會持續地對歐盟以外的交易行為行使管轄權。前任競爭委員馬里奧·蒙蒂在經歷了外國企業之間在境外發生并購的波音案、GE/Honeywell案后一如既往地宣稱：“我們對歐盟企業之間、一家企業為歐盟企業而另一家企業為非歐盟企業甚至歐盟之外的兩家企業之間發生的并購進行審核”，主張對外國企業之間或在歐盟境外發生的并購行使管轄權。

在波音/麥道案和GE/Honeywell案中，波音和GE在全球以及在歐盟境內的重大商業活動，為委員會適用效果原則行使管轄權提供了基礎。在委員會看來，并購后對噴氣式飛機發動機、航空電子技術市場的影響都將對共同市場的競爭性企業及消費者產生重大效果，符合效果原則。通過該兩個案件，委員會對非共同體企業并購的管轄權已牢固確立。

美國在反托拉斯領域長期推行效果原則，引起了其他國家的強烈反對，除通過外交途徑抗議、在訴訟中提出異議外，許多國家通過了“阻卻法”（blocking statute），直接通過國內的立法來限制和禁止美國反托拉斯法對其國民或在其國內適用。如英國于1980年通過《保護貿易利益法》，加拿大于1985年通過《外國訴訟和判決法》，澳大利亞于1984年通過《外國訴訟（禁止舉證）法》等，禁止本國公民向美國提交有關證據材料，拒絕配合美國域外調查取證、判決的域外送達和執行，并在其中規定索回條款（claw-back statute），使得本國企業及個人在美國遭受三倍賠償時可以在本國通過訴訟請求返還超過應補償部分的數額。因此，為避免重蹈美國反托拉斯法域外適用的覆轍，歐洲法院對競爭法的域外適用所依據的理論小心翼翼，盡量避免將效果理論適用于反托拉斯及并購案件。盡管有學者認為歐洲法院在“紙漿案”中采納了“效果理論”，但它未公開承認自己采納該理論，而是采取變通的效果理論，即履行地原則。

（三）履行地（The Place of Implementation）理論

履行地標準是歐洲法院在求助于單一經濟實體理論無效的情況下創設的對外行使域外管轄權的重要理論。在1988年的“紙漿案”中，若干非歐盟的紙漿制造商被委員會指控違反了《羅馬條約》第85（1）條關于禁止限定價格的規定，因為他們共謀在共同體內以同一價格出售產品。這些制造商中有很多在共同體內并無分公司或子公司，但大部分企業僅向共同體銷售產品。根據效果理論，委員會認為有關企業的固定價格協議和一致行動對共同體產生了直接、重大和故意的效果，所以其有管轄權，并據此作出決定，對加拿大、美國、芬蘭、瑞典、挪威、西班牙和葡萄牙木紙漿生產商之間組成的固定價格卡特爾成員企業施加高額罰款。委員會認為，第85條適用于對成員國間貿易造成影響的限制性行為，即使有關企業或企業間組織（協會）在歐共體境外設立或其總部在歐共體境外，委員會也有權進行查處。委員會的觀點顯然是建立在效果原則之上，該理論的基本要件是效果必須是故意、直接和重大的（intended, direct and substantial）。委員會認為，本案中這些要件都得到滿足。委員會經過調查發現，共同體內紙漿總運量的2/3和實際消費量的60%受到了該協議及固定價格行為的影響，因此共同體內紙漿價格受到的影響不僅是重大的，而且是有意的，這是該協議主要和故意的效果；由于生產商向歐共體直接出口和在共同體從事經營活動，因此效果是直接的。所以委員會認為問題的關鍵是一致行動也必須在歐共體內履行，這表明委員會試圖尋找本案管轄權的連結點。在行使管轄權時，委員會注意到禮讓原則，并廣泛征求與本案有關的第三國的意見。

所有位于歐共體之外的制造商們上訴至歐洲法院，要求撤銷委員會的決定。其上訴理由是委員會錯誤地解釋第85條的地域范圍，因此適用該條款違反了國際法上的不干涉他國內政、禮讓及他國主權原則。

必須指出的是，單一經濟實體理論對本案無能為力，因為有些企業在歐共體沒有子公司。如果嚴格遵循單一經濟實體理論，法院至少應當承認委員會對部分制造商沒有管轄權，但它沒有適用效果理論，而是作出了另一種解釋，強調履行（implementation）的重要性。法院認為，“履行”是指與共同體客戶進行交易而且決定性因素是履行地，當企業雖然在共同體以外簽訂限價協議，但卻通過向消費者出售產品而在共同體內“履行”該協議時，共同體享有管轄權。“在這里，決定性因素不是協議的簽訂（formation）地，而是其履行地。本案中的制造商是在共同體市場內實施其限價協議的。就這一點而言，他們是否借助了共同市場內的子公司、代理、再代理或分公司來聯系買主是無關緊要的。因此，共同體對上述行為適用其競爭法符合國際法公認的屬地管轄權原則。”這樣也就沒有違反國際禮讓原則。對于不干涉原則，歐洲法院認為，由于有關非共同體國家與共同體對價格卡特爾行為的規定之間不存在矛盾，因此不具備適用不干涉原則的條件。

“紙漿案”為歐盟競爭法的域外適用創造了新的理論，但法院并未直接認可效果原則。履行地原則是歐洲法院試圖在傳統的地域原則框架內為其域外適用歐盟競爭法尋找根據——客觀屬地管轄權，只不過將其命名為“履行地原則”而已。實際上，履行地原則與效果原則相差甚微。當然，效果原則范圍更廣泛些。如果限制競爭的合謀協議的訂立地和履行地都在歐盟境外，即使這種行為對歐盟產生嚴重的不利后果，根據履行地標準，歐盟無法行使管轄權。比如非歐盟成員國企業共謀聯合抵制從歐盟購買或向其出售某產品，或者協議限制歐盟外產品的產量，造成產品缺口，從而抬高歐盟內產品的價格，盡管這種情形非常罕見，但若按照履行地原則無法行使管轄，而依據后果原則便可對其進行監管。

歐洲法院對“紙漿案”的判決導致委員會在并購案中進行實體問題分析時出現一個基本性的問題，即并購的履行地在哪里？此外，不能有效地援引不干涉原則對歐盟域外管轄權進行抗辯，因為歐洲法院對認為不干涉原則只有在從事某種活動的人必須同時遵守相互矛盾的法令的情形下才會發生，因此對不干涉的主張加以駁回。

（四）小結

從前述歐盟奉行的三大域外管轄理論分析，可以發現歐盟委員會與法院之間存在著重大分歧，委員會偏好效果理論，而法院則繞過效果理論，創設單一經濟實體理論和履行地理論。但該分歧僅是表面上的，其本質都是為了擴大歐盟的域外管轄權，維護歐盟市場的競爭。歐盟在借鑒美國經驗教訓基礎上，摸索出單一經濟實體理論和履行地理論，能夠在一定程度上克制自己域外管轄權的擴張力度，不至于招致他國的強烈抵制和反對，又能夠及時有效保護歐盟的競爭利益。從該角度看，歐洲法院確實比歐盟委員會更技高一籌，也值得我們借鑒。

盡管三大理論可以最大限度地擴張歐盟管轄權，但都存在著一些先天的缺陷：對于那些在歐盟沒有分支機構或財產的當事人勉強行使管轄權后，如何調查并收集證據，判決或處罰作出后如何送達，如何得到執行，這些問題若得不到有效解決，則行使管轄權只能是剃頭擔子——一頭熱，最終導致域外管轄及域外法律適用的目的無法實現，因此如何開展國際合作，已成為歐盟域外管轄無法逾越的一道坎。另外，由于履行地原則在保護歐盟利益方面不及效果原則，在遇到美國等堅持效果原則國家的管轄權域外擴張浪潮時，履行地原則有自縛手腳之嫌，甚至對那些域外發生的危害歐盟利益的行為鞭長莫及、望之興嘆。因此，如何行使管轄權，既能有效地防止對外國違法行為出現管轄真空，又能防止管轄權的過分溢出，值得歐盟在今后實踐中進一步完善。

四、歐盟并購控制條例的域外管轄依據

在論及歐盟競爭法上的域外管轄時，歐盟委員會歷史上是以客觀管轄權原則作為管轄依據的。實質上，委員會已明確承認其是最早采取客觀管轄權的反壟斷主管機關之一。國際法上客觀屬地管轄原則（objective territoriality principle）的最典型案例是1937年國際常設法院審理的荷花（Lotus）案。客觀屬地管轄是指屬地原則適用于終止于本國但并未從本國開始的違法行為的情形。許多國家在反壟斷法案例中主張適用客觀屬地管轄權，這使得它們能夠對發生在境外但對其境內產生影響的行為行使管轄權，即以效果原則為基礎的屬地管轄，其實質是屬地原則的一種延伸適用。在紙漿案中，委員會認為：在該案中，企業之間的固定價格協議是在歐共體履行，而其所產生的法律效果，即人為地在歐共體抬高價格的行為應被法律所禁止，所以歐共體有權進行管轄。也就是說，只要違法行為對歐共體產生效果，就具有行使管轄權的合理基礎。顯然，委員會堅持以效果原則行使管轄權。歐洲法院在紙漿案中特別指出：“共同體對其境外的該（固定價格）行為進行管轄并適用競爭法并未超出國際法公認的屬地管轄原則范疇”。在委員會看來，“共同體在競爭案件中的管轄權原則對并購也適用”，因為沒有證據表明法院意圖將該共同體管轄權觀點僅局限于歐盟條約第85條，而不適用于并購條例，紙漿案中所闡述的國際管轄權原則同樣適用于并購條例。

盡管歐洲法院已重申在歐盟競爭法中適用客觀屬地管轄原則，但它并未公開接受委員會的效果原則。在紙漿案中，歐洲法院認為在對發生于歐盟境外的反競爭行為適用歐盟競爭法時應受國際法普遍認可的屬地管轄原則的限制，在根據歐盟條約第85條第1款適用屬地管轄權時的決定性因素是履行地。

如果適用紙漿案所闡述的履行地標準，那么并購的履行地應如何確定？在決定并購條例的管轄范圍時，主要是考慮并購的效果而不是并購當事人的所在地。并購行為與并購效果之間的區別如同歐洲法院在紙漿案中對固定價格卡特爾的成立與履行的區別一樣，歐洲法院在決定歐盟競爭法的域外管轄是否與屬地管轄原則相一致時特別指出，使反競爭性行為生效的協議簽訂地并不重要，相反行為效果受影響地起決定性作用。在對域外并購適用屬地管轄原則時，決定性因素是并購是否對共同體產生“結構性效果”（constituent effect）。結構性效果可以是橫向、縱向和混合性的效果。

與大多數并購控制制度一樣，歐盟并購條例旨在防止市場競爭性結構變化所引起的負面效果。根據并購條例，市場結構性變化被定義為并購，即兩個獨立經濟主體之間的并購將使共同體市場上獨立競爭主體的數量實際或潛在地減少。當然，導致市場結構發生變化的并購并不必然被禁止，并購條例第2條第3款僅禁止那些特別是由于產生或增強支配性地位而對共同體市場的有效競爭造成嚴重損害（significantly impede effective competition）的并購，即對共同體市場競爭產生嚴重負面效果的并購將被禁止。這已超出管轄權研究的范疇，而屬于并購評估（法律適用）層次的內容。一般而言，并購條例擔心的是橫向并購、縱向并購和混合并購的效果，其中橫向并購效果最受關注。在橫向并購效果中，以赫爾芬達爾指數（Herfindahl-Hirschman index, HHI）為尺度的市場份額是衡量反競爭效果的初始指標。一家企業市場份額越大，就越有可能擁有市場勢力；并購后市場份額增加額（delta）越大，就越容易導致市場勢力的急劇增長；銷售額增長越大，漲價后分享的銷售價差就越高。雖然市場份額及市場份額的增加額僅為衡量市場勢力提供初步指標，但在評估并購的反競爭效果時卻是重要的因素。如果參與并購企業向共同市場銷售產品，市場份額因并購而大幅增加，將構成并購條例所禁止的效果，至于有關并購企業的實際所在地并不重要。除非并購導致市場份額的增加，否則委員會不會對該并購加以禁止。在Gencor/Lonrho案中，委員會認為由于在歐共體銷售白金產品，因此“任何效果都將在歐盟得到完全反映”。在波音并購麥道案中，參與并購企業無一位于歐盟境內，但委員會認為因為其在歐盟境內存在市場份額的增加，所以委員會享有并購條例授予的管轄權。這體現了歐盟委員會在行使管轄權與并購實體分析標準上采取同一理由的做法。

根據HHI及市場份額的增加額來判斷是否對共同體產生反競爭影響，使得并購效果成為并購管轄權的充分連結點，在一定程度上反映了歐盟并購控制法中堅持客觀屬地管轄權原則。并購條例第2條第3款規定必須證明并購對共同體的競爭存在重大損害，否則不得對其禁止，就是客觀屬地管轄原則的最好注釋。不過，從Gencor/Lonrho案、波音/麥道和Aérospatiale-Alenia/de Havilland案中可以發現，只要并購符合基本標準或補充標準中的任何一個，則視為域外發生的并購對歐盟經濟產生影響，歐盟委員會就可對該域外并購行使管轄權，同時兩個標準都是強調“在共同體開展重大經營活動”，而不需要并購參與企業在歐盟有子公司和分公司，實質是堅持效果原則。在2001年GE/Honeywell案中，委員會認為，GE并購后對噴氣式飛機發動機、航空電子設備及非航空電子設備市場的影響將對歐共體市場上的競爭者和消費者產生重大效果，因此行使了管轄權。當然，歐洲法院在Gencor/Lonrho案中依據“履行地標準”而非效果原則行使管轄權，充分反映了歐盟委員會與歐洲法院在并購控制條例的域外管轄根據上的分野。

五、歐盟并購域外管轄權存在的沖突

歐盟并購控制條例的域外管轄不僅會造成法律問題，也容易引起經濟和政治問題。具體而言，歐盟并購條例的域外管轄容易引起以下沖突：

（一）法律問題

1．域外管轄的后果

域外管轄的主要法律后果是造成法律的不穩定，因為并購當事人無法判斷并購的成功概率。根據歐盟并購條例，凡是符合并購條例的基本標準或補充標準的，外國企業之間發生的并購都應向歐盟委員會進行并購申報，即使對共同體市場無任何實際效果（have no actual effect）也應同樣履行申報義務。由于跨國并購不可避免地涉及不同國家的反壟斷法及不同的政治和經濟利益，大大加劇了在不同國家之間發生沖突的風險。各類沖突的發生，在導致法律穩定性、一致性喪失的同時，必將降低全球經濟效率。

2．域外管轄是否符合國際法

歐盟域外執行競爭法的行為是否與國際法管轄權原則相一致？歐洲法院在“紙漿案”中將屬地原則理解為決定性因素是歐共體受到“結構性效果”的影響。歐共體的履行地標準與效果原則究竟有什么區別，歐洲法院試圖對其加以區分，但事實上二者差別甚微。歐洲法院在“紙漿案”中適用履行地標準并企圖將其歸入屬地原則。在將履行地標準適用于并購時，歐洲法院和歐盟委員會必須參照效果受影響地來回答并購在哪里履行。效果原則包括“直接、重大和可預見的效果”，這可以作為歐盟委員會行使管轄權的最大邊界。不過，在Gencor/Lonrho案中，CFI認為僅憑在共同體銷售，履行地標準就得到滿足，這似乎跨越了該界線，畢竟僅在歐共體銷售并不一定會對歐共體市場競爭產生“結構性效果”。因此，該判決與國際法不符，因為國際法從未承認效果原則作為國際法原則。同時，由于并購條例并未包含任何明確限制其管轄權范圍的條款，相反僅依據有關企業的營業額來界定并購條例的適用范圍，只要并購符合并購條例的門檻標準，即使并購對共同體無任何影響，歐盟委員會也可行使管轄權，這與國際法原則根本不符，而且這已超過效果原則的范圍，因為并非所有的具有共同體規模的并購都對共同體產生結構性效果。然而，委員會不斷通過并購審查來擴大對該類并購的管轄。一旦該并購對歐共體不可能產生效果，則對該類案件隨意擴大管轄權將違反國際法。

歐盟在行使管轄權時，是否應考慮國際法原則？這涉及域外管轄權和干涉在外國所發生并購行為的正當性問題。在波音案及GE/Honeywell案中，歐盟委員會的否定性決定是否屬于干涉？在紙漿案中，ECJ根據不干涉原則進行判決，ECJ認為不干涉原則僅要求一個國家在一個人或公司所從事的行為必須同時遵守相互矛盾的法令時才應限制行使管轄權，該案不存在這種情形，因此駁回外國紙漿企業所主張的應考慮禮讓的訴訟請求。在并購案中也適用同樣的觀點，比如在Gencor/Lonrho案中，CFI認為委員會的決定并不違反國際公法，因為該并購將對歐共體產生直接的重大影響，因此符合效果原則的全部標準，正因如此，也不違反不干涉原則，因而不必推行國際禮讓。顯然，在確定并購對歐盟市場有影響或有潛在影響時僅依賴對歐盟銷售是一個武斷的方法，與國際法不符。

（二）經濟利益問題

在波音案中，歐盟在與強大貿易國家（美國）處理競爭法時，進行了談判。美國政府認為歐盟阻止波音案僅是為了維護歐盟空中客車的利益，由于該并購事關美國就業和國防利益，美國暗示如果歐盟阻止并購將進行貿易報復，或通過WTO解決該問題，從而存在著在世界上最大的發達經濟體之間發生跨部門貿易戰的可能。波音的退讓避免了一場貿易戰。在本案中，歐盟競爭政策的域外適用威脅著國際經濟的穩定性。

然而，若貿易國不是如此強大，或者貿易國不是如此強烈地維持已批準的并購，情況將會是什么樣？此時談判還重要嗎？有關并購當事人為此將支付多少額外的成本？Gencor/Lonrho案已對這些問題作了回答。為了獲得委員會的批準，Gencor和Lonrho向委員會提供了三大承諾，但遭到委員會的駁回，因為委員會認為其無權根據行為承諾（behavioral commitments）而隨意批準一項并購。與波音案不同，南非政府并未表明其支持該并購的強烈立場，因此主張嚴厲禁止并購的歐盟占據了決定性地位。該案表明產品主要消費國（南非）遭到來自少量消費國（歐盟）的反對時存在著不平衡。此外，若每一個消費國都可以阻止并購，則國際并購將非常脆弱。歐盟委員會并未如波音案那樣與Gencor公司進行協商，而是拒絕考慮Gencor提出的讓步性行為救濟措施，但在波音案中接受了波音的行為性救濟措施。可見，在與委員會進行談判前必須準備一筆款項，更重要的是，由已批準并購的國家提出威脅同樣需要一大筆費用，由于并購當事人不知悉如何才能獲得政府的支持、由國家出面進行威脅性交涉時涉及哪些費用等，增大了并購的成本及不確定性。

（三）政治沖突

各國在全球市場上以維護自己國家利益為核心。貿易大國通常利用其貿易力量阻止并購，以確立其在國際舞臺上的地位，而且由于貿易大國相互依存，它們有資格在跨國并購中討價還價。但是，貿易戰會降低全球貿易的效率，而且貿易小國在國際性并購控制案件中難以與貿易大國進行討價還價，此時，反壟斷法的域外管轄越來越政治化。在Gencor/Lonrho v.Commission案中，既然南非的并購主管機關已批準了并購，那么歐盟與南非在不干涉原則方面真的沒有沖突嗎？南非主管機關并沒有采取美國在波音/麥道案中那樣的態度來保護其已批準的并購，這使得主張禁止并購的國家一直占上風。事實上，本案中白金生產商僅是價格接受者而非制訂者，這顯然對委員會并沒有什么重大價值，因而未被考慮，委員會僅關注并購對下游市場及消費者的負面效果，并以此行使管轄權，最終阻止該并購計劃的實施。其實，在并購控制法的域外管轄時，既要考慮全球貿易利益，也要考慮法律穩定性。從本質上看，域外管轄是強權政治的產物。在全球化席卷世界各個角落的今天，法律透明度及國際合作日益受到重視，域外管轄中所推行的強權政治的生存空間將越來越小，單邊域外管轄的做法應遭到唾棄。

赫爾辛基大學法學院競爭法學者Maria Johansson認為，歐盟并購控制法域外管轄背后的政治性原因是歐盟確立其國際身份，及歐盟委員會樹立其在成員國心目中的權威和信譽的需要。在波音案中，委員會之所以“管得寬”，一是為了歐洲公司（空中客車）的市場準入權；二是為了提高歐盟在成員國眼中的地位；三是當歐盟利益與非成員國利益發生沖突時，便是歐盟確立其國際身份的最佳時機；四是歐盟并購控制法域外管轄大大提升了歐盟在國際政治經濟中的作用，更加突出了其作為一個國際主體的身份。波音案表明歐盟競爭法已具有政治的成分，委員會域外執行并購控制法具有自我利益的需要，委員會希望將自己締造為推進歐盟一體化的最強勁發動機。為此，委員會所代表的超國家機構必須向成員國證明其能力，并購控制法的域外管轄提供了展現該能力的最佳舞臺。若不能獲得成員國的信任，委員會作為國際主體的能力將受到限制。盡管美國通常認為歐盟委員會只是一個“小伙伴”（junior partner），但在波音案中，委員會抵制住了美國的各種壓力并迫使波音屈服，而這對歐盟單個成員國而言是無法實現的，委員會的能力借此得到再次確認。這對委員會而言是一次成功的自我展示。在GE/Honeywell案后，委員會完全樹立了其在成員國心目中的權威，該案在成員國之間確立了歐洲化的概念——歐盟對外是作為統一的力量進行各種活動。

六、對策——限制域外管轄范圍

（一）限制域外管轄的政策理由

除了前述國際法理由，限制并購條例中事前申報要求，對域外并購的適用仍有經濟、行政管理和政治上的理由。對并購申報進行限制，將降低那些對共同體市場無任何影響的并購企業遵守有關程序性要求的成本，該成本包括律師費、收集資料的人工費以及等待期費用。即使并購當事人已獲得并購主要效果地國的批準，該并購仍可能推遲至歐盟委員會作出批準決定之際才能付諸實施。在類似JCSAT/SAJAC并購案中，委員會顯然已意識到該并購對共同體市場無影響，此時讓有關企業承擔歐共體并購申報要求的成本是不必要的負擔。問題在于本案中共同體沒有減少成本的利益驅動，因為參與并購企業是典型的非歐共體企業。可見，并購條例賦予委員會無限的管轄權，使得那些對共同體無任何效果的并購當事人仍需要承擔事前申報的成本及時間遲延成本。

對申報要求的限制，也有利于委員會的行政管理從中受益。根據歐盟條約第190條，委員會應對每一個案件作出有合理理由的決定。如同ECJ在Germany v.Commission案中所闡述的那樣，委員會必須簡潔明了地闡明其決定所依據的法律原理及事實根據，使得委員會作出決定的推理過程通俗易懂。對委員會的該要求在最近幾年有越來越嚴格之勢，ECJ、CFI對委員會的決定，尤其是競爭法的決定傾向于進行嚴格審查。尤其是2002年CFI對三大并購案件進行嚴密的審查并推翻委員會禁止并購的決定，強化了司法審查的力度。剛剛卸職的歐盟競爭委員蒙蒂指出：“我們已完善委員會決定過程，確保我們對并購的調查完全建立在合理的經濟性邏輯基礎之上。近年來，有關競爭的經濟思想已取得重大進展，同時我們面臨著歐洲法院越來越嚴格的司法審查，這是一個備受歡迎的進步，但更是一個挑戰！”這要求歐盟委員會不能草率地對并購說不。同時，并購案件經濟分析過程的復雜性及并購案件數量的不斷上升，使得并購申報數量急劇增加，導致委員會并購監管處（Merger Task Force）的行政審核任務十分艱巨。即使并購監管處已配備高素質人員，任命首席經濟競爭學家對并購審查給予指導，但人員仍嚴重不足。因此，限制并購條例的域外適用，將有利于減少審查的并購數量，使委員會工作重點放在大案要案上，且提高對復雜并購案件的分析能力。因此，對類似JCSAT/SAJAC案花費大量人力、物力顯然是行政資源的無謂浪費。

此外，對并購條例域外適用的限制將使政治受益。在并購案件中適用域外管轄使得歐盟與他國的政治沖突不可避免。對在共同體沒有實際或可能效果的并購行使管轄權，將可能引發政治矛盾。在波音案審查過程中，美國曾以貿易報復為手段迫使歐盟最終附條件批準該并購；而歐盟阻止Gencor/Lonrho案和Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，也引起了南非和加拿大的極度不滿。

（二）對策建議

一個最基本的立法問題是限制歐盟委員會對國際并購的域外管轄權，但這在當前行不通。在對跨國并購尚未達成國際統一監管體制之前，單方面減小委員會并購控制權將使其他受影響國有權審核對歐盟產生效果的并購，而無視歐盟在該并購中的利益。因此，可行的方案是修改并購條例中有關申報條款，對申報范圍予以限制并縮小委員會的管轄范圍。這要求對歐盟以外的企業進行明確界定。

對于并購條例廣泛的適用范圍問題，目前委員會的對策是允許有關并購企業以簡式表格進行并購申報。但這僅適用于那些在歐共體沒有或者只有微小的經營活動的合營企業。以下幾個方面的對策將會更有效地處理歐盟對并購無限制的管轄權問題：

第一，修改并購條例，明確規定在某些情形下可以將并購案件移送外國并購主管機關管轄，而目前委員會只能根據并購條例第9條向成員國移送案件。這要求在歐盟并購控制中引入禮讓分析，并堅持合理管轄原則。

第二，應借鑒美國做法，對外國人之間的并購實行一定程度上的申報豁免，并通過界定“受影響市場”的方法來限制歐盟的域外管轄權。由于前述的案件移送管轄方法并不能減輕有關企業多重申報的成本，而且目前并購條例無限制的域外適用問題主要來自于多重申報義務。因此，更有效的解決辦法是縮小申報要求范圍。美國《哈特—斯科特—羅迪諾法》（Hart-Scott-Rodino Act, HSR）的做法值得仿效。與并購條例相似，HSR法在一定程度上根據隨意的門檻來決定哪些并購應在并購前便受到控制。但是，美國反托拉斯主管機關較早就認識到根據該門檻將迫使那些對美國無重大效果的外國并購履行申報義務。為減少企業的負擔以及行政審核成本，根據禮讓原則，美國聯邦貿易委員會規定了申報要求的幾種例外。

HRS法對美國人之間的并購與外國人之間的并購實行不同的規則。所有外國人對外國資產的并購，無論所涉資產向美國銷售產品的數量是多少，都豁免HRS法事前申報義務；外國人并購外國人所發行的股份不構成對以下企業控制的，也豁免申報義務：（1）外國發行人在美國擁有1500萬美元的資產；（2）無論是美國企業還是境外企業，它所控制的美國企業的年度營業額或總資產超過2500萬。同時，由于對控制權的明確界定，如果外國人收購的股份不超過外國發行人已發行投票權證券的50%，將導致所有的外國人對外國發行人的投票權證券的收購獲得申報豁免。

HRS法也對美國人并購外國資產實行豁免，只要收購人不持有在美國的資產量或銷售量超過2500萬的被收購者的資產，則該美國發行人收購外國資產可豁免申報。除非外國發行人及其所控制企業在美國持有1500萬以上資產，或者該外國發行人在美國的銷售量達到2500萬以上的，否則美國人對外國股份的收購也可豁免申報義務。

如前文所述，并購條例對其域外適用沒有任何限制。所有并購不管是否對共同體產生實際或可能的效果，凡符合兩個標準之一的都應履行申報義務。歐盟可以借鑒美國HRS法有關豁免的規定來處理無限的管轄權問題。另一種方法是界定“受影響市場”（an affected market）以達到限制管轄的目的，該方法已在委員會的程序中得到采納。一般而言，如果一項并購使得相關市場上的市場份額之和至少超過15%，或者有關參與并購企業的一家或多家在任何縱向相關市場開展經營活動且并購企業中的每一家企業的市場份額不少于25%，則該并購將導致一個受影響的市場產生。如果沒有受影響的市場，則可減少有關企業向委員會提交有關材料的數量。

第三，并購申報應與根據實體標準進行審查相分離，采取自愿申報法取代目前實行的強制申報法。對歐共體沒有實際或可能效果的并購擴張行使審查權的基本理由是：如果根據國際法共同體可合法地進行并購控制立法，則委員會有權采取必要的附屬性措施，要求有關企業進行并購申報。盡管這是對國際法的準確評估，但是該域外管轄理由的有效性取決于所采取的手段（即實質上無任何限制的申報要求）是否是實現目標（即防止并購嚴重損害共同體市場的競爭）所必需且適當的，也就是說，只要不嚴重影響委員會對限制共同體競爭的行為進行監管，那么委員會對并購申報進行管轄的范圍可以縮小。

任何縮小事先申報要求的范圍，都與將申報要求和實體分析區分開來有關。目前，委員會根據實體理由和申報要求阻止一項并購的權力是同時并存于同一并購案件的。若一項并購不屬于并購條例范疇，則委員會無權根據并購的“結構性效果”去阻止該并購。因此，委員會擔心任何縮小并購條例適用范圍都將使那些出現競爭問題的并購被排除在并購審查之外，這是有一定道理的。然而，如果申報與實體審查相分離，則在限制事先申報要求的同時，并不必然減損委員會對并購進行干預的權力，即那些沒有申報的并購或免于申報的并購，一旦涉嫌違反競爭法，委員會仍有權對其進行調查并依據并購條例的實體標準予以禁止。因此，將申報要求與行使管轄權分開，有利于解決無謂申報問題，這可以采取自愿申報法取代目前實行的強制申報法，即是否進行并購申報，由并購企業自行決定，即使那些符合基本標準或補充標準的并購，如果并購企業認為根本不會嚴重影響共同體市場競爭的，可以不進行申報。不過，歐盟委員會保留對該并購進行調查和予以禁止的權力。實行該辦法在國際并購中更有價值。

第四，可以修改并購條例并賦予委員會放棄并購申報的自由裁量權。美國聯邦貿易委員會在自我限制和遵守法律要求方面有自由裁量權。盡管歐盟委員會有權放棄某些申報要求，但它無權放棄申報。經過十多年的并購審查實踐，并購監管處（MTF）或行業競爭局一般能夠根據少量材料來判決某一行業發生的并購是否將對歐盟競爭產生影響。在該類案件中，收集并提交事前并購申報表格（CO）所要求的材料對有關企業而言是不必要的負擔。當事方可以采取向MTF提交簡式備忘錄，并對其內容的真實準確性進行宣誓（a short memo with an affidavit verifying its accuracy）的方式介紹并購、相關市場以及市場份額情況。一旦MTF或行業競爭局熟悉有關市場而且市場份額低于25%，則MTF應發布非正式的違法否定性批準（an informal negative clearance）決定。

第五，從效果原則轉向合理管轄原則。歐盟委員會在適用反壟斷法時認為沒有必要考量企業的行為是否符合其國內法，也無需斟酌非歐盟成員國的利益，確保歐盟境內競爭不被扭曲才是最重要的利益。這種狹隘的效果原則，將禮讓僅視為執法上的酌情因素，而非行使管轄權的要件，可以參考也可以不參考，其結果是容易引起與他國的矛盾與沖突。歐洲法院在紙漿案、Gencor/Lonrho案中便拒絕考慮禮讓及不干涉原則。因此，歐盟即使依據《并購控制條例》合法地行使域外管轄權，但僅憑在歐盟存在銷售活動，而無視該銷售是否對歐共體市場競爭產生影響，就構成有效的連結點，容易激化與他國管轄權之間的沖突。歐盟在波音案、通用電氣/霍尼韋爾案中因無視禮讓原則，而激起美國的強烈反對，就是例證。在1989年并購條例下被禁止的第一起并購是1991年的Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，該并購事先已獲得加拿大并購主管機關批準，歐盟禁止并購的決定令加拿大并購主管機關大為不悅。為消除Haviland案中遇到的爭議，有人建議委員會行使域外管轄權時應有所依據，堅持“合理管轄原則”（jurisdictional rule of reason）。根據該原則，不僅涉及該并購是否應管轄問題，而且涉及管轄權是否應行使問題。在后一個問題中，需要禮讓分析，這需要將監管反競爭行為的合法利益與有關外國的利益和政策進行比較平衡。