第四節(jié) 歐盟并購與并購控制

一、歐盟并購定義及構成要件

（一）并購條例對“并購”的規(guī)定

根據(jù)2004年并購條例第3條“并購定義”，凡是“由于下列條件所引起的控制權的持久改變（a change of control on a lasting basis results from），應當認為是并購行為：（a）兩家或兩家以上原先獨立的企業(yè)或部分企業(yè)（parts of undertakings）的合并；（b）一個或多個已經(jīng)控制至少一家企業(yè)的人或企業(yè)，通過購買證券或資產(chǎn)、訂立合同或其他任何方式，直接或間接地獲取一家或多家其他企業(yè)的全部或部分控制權的行為”（第1款）。第2款對“控制”加以解釋：“凡單獨或共同（separately or in combination）通過權利、合同或任何其他手段，并考慮有關事實和法律因素，有可能對一家企業(yè)施加決定性影響（decisive influence on an undertaking）的，都構成控制，尤其是通過以下手段時：（a）對一家企業(yè)享有所有權或使用一家企業(yè)全部或部分資產(chǎn)的權利；（b）享有對一家企業(yè)的組織結構、投票權或決策施加決定性影響的權利或合同。”第3款對“控制人”加以明確：“下列人或企業(yè)屬于獲得控制（control is acquired）:（a）權利享有人或享有合同權利的人；或者（b）雖然不是權利享有人或者根據(jù)合同享有權利的人，但是有權行使這些權利的人。”第4款將設立合資企業(yè)也納入并購范疇，并規(guī)定“創(chuàng)設一家合資企業(yè)，使其持久地具有獨立經(jīng)濟實體的全部功能的（all the functions of an autonomous economic entity），構成第1款（b）所指的并購。”因此，歐盟并購系指企業(yè)在運作或決策經(jīng)營上受制于他企業(yè)或個人，并失去獨立性，或同時受兩個或兩個以上的人控制，并受其決定性影響，即目標公司在企業(yè)間失去獨立自主性或者在結構上（控制經(jīng)營權）有重大明顯改變，導致企業(yè)控制權有實質(zhì)性改變。

可見，并購條例上并購的核心是控制權的持久性改變，強調(diào)企業(yè)控制權的持久性變更。由于企業(yè)（目標企業(yè)）的控制權的變更使得該企業(yè)失去獨立性，成為他企業(yè)（并購人）的組成部分，從而會使他企業(yè)借此取得優(yōu)勢地位或是已取得優(yōu)勢地位的他企業(yè)濫用優(yōu)勢地位，或者使該企業(yè)通過明示或默示方式協(xié)調(diào)與他企業(yè)或者他企業(yè)之間的競爭關系，這些都可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響，從而使控制權的持久性變更成為反壟斷法規(guī)制的對象。

（二）歐盟并購的構成要件

1．并購主體

從前述條例第3條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，目標企業(yè)（the target undertaking）只能是企業(yè)，而不能是個人或其他組織。不過并購人（the acquirer）或控制人（controller）大多數(shù)情況下是指企業(yè)，但也可以是不具有法人資格的經(jīng)濟實體、其他組織及自然人。在Air France v.Sabena案中，歐洲初審法院（Court of First Instance, CFI）表示，不論行為人是否為企業(yè)，只要其行為的實質(zhì)內(nèi)涵符合并購條例中并購的定義，則應視為“企業(yè)”。不過，根據(jù)第3條第1款，自然人必須已實質(zhì)控制一家或多家企業(yè)，方可成為并購人。此時，若該自然人通過原始投資方式或購買其他已存在企業(yè)股權的方式或其他方式獲取目標公司的控制權，則目標公司與該自然人原先控制的企業(yè)，盡管在公司法上仍屬于獨立的企業(yè)組織，但由于它們都被該自然人所控制，因此屬于歐盟競爭法上的一種特殊并購，即獲取控制行為的類型。當然，如果某個自然人控制的兩家企業(yè)之間進行并購，由于他們原先就不具有各自獨立地位，此時盡管屬于公司法上的合并，但不屬于歐盟競爭法上的并購，不受并購條例的管轄。

根據(jù)1998年經(jīng)修改的《委員會關于理事會第4064/89號企業(yè)并購控制條例企業(yè)概念的通知》第2部分“有關企業(yè)的概念”的規(guī)定，在不同并購情形下，企業(yè)的概念是不同的。在合并時，有關企業(yè)（undertakings concerned）是指并購當事人企業(yè)；在取得控制權等其他情形下，有關企業(yè)的范圍取決于“獲得控制”（acquiring control）的內(nèi)涵。對并購人而言，存在一家或多家公司單獨或共同取得控制（acquiring sole or joint control）的情形。對目標公司而言，則存在一家或多家公司整體或部分（即只有一家子公司或部分資產(chǎn)）成為并購標的物的區(qū)分。一般而言，這些公司中的每一家都構成并購條例中的一家有關企業(yè)。

在合并及設立合資企業(yè)之外的并購情形下，即在對現(xiàn)有公司或其部分進行單獨或共同取得控制時，仍有一家非常重要的協(xié)議當事人，它促成并購交易的實現(xiàn)，但在確定有關并購當事人時卻常被人所忽視，即賣方。顯然，沒有賣方的同意該并購交易無法進行，但是從并購交易完成、賣方轉讓所有對該公司的控制權時起，它與該公司之間的關系消除，對該公司的作用也隨之結束。然而，如果賣方與并購方對所出售企業(yè)保持共同控制，則該賣方仍應被視為有關企業(yè)之一。

確定并購的有關企業(yè)非常重要，因為一旦確定了有關企業(yè)，則應根據(jù)并購條例第5條所闡述的原則，來計算營業(yè)額，以確定管轄權。第5條的主要內(nèi)容之一就是：如果有關企業(yè)屬于一家集團，則整個集團的營業(yè)額應計算在內(nèi)。因此，第1條所有的有關企業(yè)的營業(yè)額都應是它們各自集團的營業(yè)額。在對并購的市場影響進行實體評估時也是如此。并購條例第2條規(guī)定，委員會將考慮“有關企業(yè)的市場地位及其經(jīng)濟和融資能力”，這也包括有關企業(yè)所屬集團的市場地位和能力。

為與并購條例第1條及第5條“有關企業(yè)”這一術語相區(qū)別，委員會在1998年3月1日發(fā)布的《有關申報、時限和聽證的第447/98條例》中采取了“各類企業(yè)”（various undertakings）這一術語，來指代并購審查程序中所涉及的各方企業(yè)，包括并購申報當事人、其他有關當事人、第三人以及可能遭受罰款的當事人，他們各自的含義及權利、義務規(guī)定在第447/98號條例第3章。

2．出現(xiàn)重大結構變化（significant structure changes）或取得控制權（acquisition of control）

新并購條例序言第6部分指出：“因此，有必要制定一部具體法律文件，根據(jù)并購對共同體市場競爭結構的效果（effect on the structure of competition）來對所有的并購進行有效控制，并且使該法律文件成為適用于該類并購的唯一文件。”第8部分指出：“本條例中的條款適用于重大結構變化，其對市場的影響超過了任何成員國的范圍。總體上，該并購應在共同體層次進行排他性審查，適用‘一站式’制度并遵守輔助性原則。本條例未涵蓋的并購，一般而言屬于成員國的管轄范圍。”第20部分指出：“將企業(yè)并購概念界定為獲得有關企業(yè)控制權并進而對市場結構（the structure of the market）造成持久性改變的行為是適當?shù)模虼瞬①彈l例包括所有持續(xù)具有一家自主經(jīng)濟實體功能的合資企業(yè)在內(nèi)。”顯然，新并購條例強調(diào)并購的反競爭性結構效果。

與第4064/89號、第1310/97號并購條例相比，新條例的語句表達有所差別。第4064/89號條例序言第23部分指出：“鑒于將并購概念界定為僅包括對有關企業(yè)的結構帶來持久性變化（a durable change in the structure of the undertakings concerned）的行為是適當?shù)模豢紤]到因此有必要將其效果或宗旨在于協(xié)調(diào)獨立公司之間競爭的行為排除在本條例適用范圍之外，因為該行為應當根據(jù)條約第85條或第86條的實施細則中的規(guī)定予以審查；考慮到，尤其是在設立合資企業(yè)時作上述區(qū)分是適當?shù)摹！钡?310/97號則修改為“鑒于將并購概念界定為包括對有關企業(yè)的結構帶來持久性變化（a lasting change）的行為是適當?shù)模豢紤]到合資企業(yè)的特殊情況，將所有全功能合資企業(yè)（all full-function joint ventures）包括在第4064/89號條例范圍及程序中是適當?shù)模豢紤]到，除了該條例第2條所闡述的支配性地位標準（dominant test）外，只要合資企業(yè)的設立對剩余獨立的企業(yè)之間的競爭產(chǎn)生嚴重限制后果的，應規(guī)定委員會對該合資企業(yè)適用條約第85條第1款和第3款；考慮到，如果該合資企業(yè)對市場的效果主要是結構性的（primarily structural），則一般不適用第85條第1款；如果兩家或多家母公司仍在合資企業(yè)市場上開展經(jīng)營活動的，或者如果設立該合資企業(yè)的宗旨或效果是妨礙、限制或扭曲在上下游或鄰近市場（in upstream, downstream or neighboring markets）開展經(jīng)營活動的母公司之間的競爭的，則第85條第1款可以適用；考慮到，對設立合資企業(yè)所有的競爭事項進行評估必須采取同一程序。”與第4064/89號條例相比，第1310/97號條例不再區(qū)分集中式合資企業(yè)和協(xié)調(diào)式合資企業(yè)，因此沒有必要將協(xié)調(diào)式合資企業(yè)排除在并購審查之外，只要合資企業(yè)具有獨立經(jīng)濟實體的全部功能，都將接受并購條例所規(guī)定的審查。

盡管以前兩個并購條例的上述表達在新條例中已難尋蹤跡，但將并購概念界定在市場競爭結構性變化這一點上是具有繼承性的，同時新條例強調(diào)其適用范圍僅限于“持久性改變控制權”（changes of control on a lasting basis）的并購，根據(jù)新條例第3條，該結構性變化可以由以前獨立企業(yè)之間所進行的合并所引起，也可以由對另一個企業(yè)的全部或部分控制權的取得來實現(xiàn)，這些都會引起控制權的持久性改變，并視為并購行為的發(fā)生。從取得控制權時起，控制人與目標企業(yè)即視為同一經(jīng)濟實體，并以其綜合勢力來評估是否具有反競爭效果。

根據(jù)《委員會關于理事會第4064/89號企業(yè)并購控制條例并購概念的通知》（以下簡稱《并購概念通知》）第8條，控制權可以由一家企業(yè)單獨獲取，也可以由兩家或兩家以上企業(yè)共同取得。當一人已控制（無論單獨或共同）至少一家其他企業(yè)時，此人所進行的并購也可能獲得控制權，這里的“人”（person）包括國有實體、私人企業(yè)以及自然人。

根據(jù)《并購概念通知》第17條，并購條例中的“控制”概念與有關特定立法（如金融業(yè)的審慎規(guī)則、稅收、航空運輸或媒體）中的控制概念不同。同時，成員國的國內(nèi)立法可能對企業(yè)中決策機關的組織結構（尤其是員工代表的權利）規(guī)定特殊的規(guī)則，該立法授予這些機構享有人事任免上的控制權，但并購控制條例中的控制概念僅與企業(yè)的所有人通常所享有的影響手段有關。此外，國家作為公共權力的代表所行使的特權（prerogatives，如擔任官方清算人等）不是基于股東身份，僅限于維護公共利益，沒有使國家對企業(yè)的經(jīng)營活動行使決定性影響的目的和效果，因此不構成并購條例中的“控制”。

某一行為是否產(chǎn)生控制權的取得，取決于一系列法律和/或事實因素。財產(chǎn)權的取得和股東間協(xié)議非常重要，但并非唯一的因素，單純的經(jīng)濟關系也起到關鍵性的作用。因此，在例外情形下，經(jīng)濟上的依賴會導致事實上控制的產(chǎn)生，如在企業(yè)之間存在結構性聯(lián)系時，由供應商或客戶提供的非常重要的長期供貨協(xié)議或貸款，就具有決定性影響（decisive influence）。此時，即使當事人沒有公開宣稱并購意圖，仍然會存在取得控制權的可能。同時，并購條例明確界定“控制”是基于權利、契約或任何其他方式而具有“行使決定性影響的可能性”，而非實際行使該影響（第9條）。

根據(jù)并購條例第3條第3款，控制權通常由權利持有人或有權行使控制權的人所取得。不過，當控制權利益的形式持有人（formal holder of a controlling interest）與實際上行使該權利的人不一致時，則屬于例外。比如，一家企業(yè)為取得控制權利益，而以另一人或企業(yè)的名義并通過該人或企業(yè)行使權利，此時盡管另一人或企業(yè)是表面上的權利持有人，但目標企業(yè)的控制權實際由進行幕后操作的企業(yè)取得。認定該類間接控制的證據(jù)包括融資資金的來源、關聯(lián)關系等（第10條）。

取得控制的標的可以是具有法人資格的一家或多家企業(yè)，可以是該企業(yè)的資產(chǎn)，也可以是這些資產(chǎn)中的一部分。有關資產(chǎn)可以是商標或許可權，但必須屬于計算營業(yè)額所涉及的業(yè)務范圍。

3．共同體規(guī)模（community dimension）

（1）并購條例的規(guī)定

根據(jù)并購條例第1條，該條例僅適用于滿足以下兩個條件的并購行為：一是幾家企業(yè)合并，或者一家或幾家企業(yè)通過擬進行的并購獲取其他企業(yè)的全部或部分控制權，這要求必須符合第3條的規(guī)定；二是這些企業(yè)必須符合第1條規(guī)定的營業(yè)額基準（the turnover thresholds），即只有達到共同體規(guī)模的程度，才能視為對整個共同體的競爭產(chǎn)生影響，具有共同體范圍的利益，并適用并購條例。當然，共同體規(guī)模不僅是歐盟并購的構成要件，也是劃分歐盟與成員國管轄權的重要標準。

根據(jù)新并購條例第1條第1款，在不違反第4條第5款“并購申報義務人于申報前對不具有共同體規(guī)模但須向三個以上成員國申報的并購向委員會移送管轄”以及第22條“成員國對不具有共同體規(guī)模的并購向委員會移送管轄”的前提下，新條例適用于所有具有共同體規(guī)模的并購。新條例序言第8部分指出：對市場影響超過任何一個成員國范圍并帶來重大結構性變化的并購，屬于具有共同體層次（community level）的并購，應由委員會行使專有管轄權；第9部分指出：“本條例的適用范圍應根據(jù)有關企業(yè)經(jīng)營活動的地域范圍以及能夠涵蓋具有共同體規(guī)模的數(shù)量基準來確定。”第10部分指出：“有關企業(yè)的總營業(yè)額超過規(guī)定基準的，一項并購應認為具有共同體規(guī)模。不管影響并購的企業(yè)的住所地或其主要經(jīng)營活動所在地（principal fields of activity）是否在共同體，只要他們在共同體開展重大經(jīng)營活動（substantial operations）。”這些規(guī)定都強調(diào)共同體規(guī)模是歐盟并購的構成要件。

（2）兩大標準

根據(jù)并購條例第1條，如果參與并購企業(yè)上一年度的營業(yè)額符合以下兩個標準中的一個，則該并購具有共同體規(guī)模。根據(jù)“基本標準”（initial test），如果參與并購企業(yè)在全球范圍內(nèi)的年度總營業(yè)額超過50億歐元，并且在至少兩個有關企業(yè)中，每一個企業(yè)在共同體范圍內(nèi)的年度總營業(yè)額超過2.5億歐元的，則該并購具有共同體規(guī)模。但如果每一個有關企業(yè)在共同體范圍內(nèi)的年度總營業(yè)額的2/3以上均來自同一成員國，即使它們超過上述兩個門檻，也不具有共同體規(guī)模（參見下圖），這就是2/3規(guī)則。其目的是確保那些雖然具有大量的共同體營業(yè)額，但卻是從同一成員國取得的并購，仍由該成員國競爭主管機關管轄。這樣，根據(jù)2/3規(guī)則，若并購對成員國當?shù)厥袌鼍哂兄卮笮Ч模瑒t成員國維持對該并購的優(yōu)先控制。

如果某一并購并不符合“基本標準”，根據(jù)1997年經(jīng)修改的并購條例（第139/2004號條例對此未進行修改）第1條第3款，一旦參與并購企業(yè)上年度營業(yè)額同時符合以下“補充標準”（supplementary test），則該并購也具有共同體規(guī)模：所有參與并購的企業(yè)在世界范圍內(nèi)的營業(yè)額之和超過了25億歐元；參與并購企業(yè)中至少兩個企業(yè)其各自在歐盟范圍內(nèi)的營業(yè)額均超過1億歐元；在至少三個成員國中的每一個成員國，所有參與企業(yè)的營業(yè)額總和超過1億歐元，且至少兩個參與企業(yè)各自在三個成員國的營業(yè)額之和超過0.25億歐元的。但是，如果參與并購的每一個企業(yè)在歐盟范圍內(nèi)的營業(yè)額中超過2/3的部分都來自同一個成員國，則不應視為具有共同體規(guī)模（參見下圖）。從該“補充標準”的前兩個條件看，與“基本標準”相比，該標準中關于企業(yè)規(guī)模的門檻大為降低，擴大了并購概念的外延，強化了“一站式”管轄范圍。

（3）多重并購

為防止并購當事人將一次具有共同體規(guī)模的并購分解為數(shù)次較小的并購，而人為地規(guī)避并購條例的管轄，委員會必須明確在什么條件下的數(shù)次并購應視為一次并購，應向委員會進行申報，接受并購條例的監(jiān)管。1989年并購條例第5條第2款規(guī)定，一般情況下，計算有關企業(yè)的營業(yè)額時應包括有關企業(yè)所有的經(jīng)營收入凈值，但是“如果并購行為表現(xiàn)為取得一家或多家企業(yè)的一部分，不論該部分是否構成一個法律實體，僅有作為并購標的部分所涉及的營業(yè)額應計入賣方名下。然而，如果前項所述的兩個或多個并購行為在最近一次并購交易后的兩年內(nèi)發(fā)生，且在相同的人或企業(yè)之間進行，則應視為同一次并購”。這就是通常所稱的多重并購交易（multiple transactions）或多次交易（staggered transaction）。

委員會認為，在實務中，如果眾多并購交易存在多方面的聯(lián)系，委員會經(jīng)常不得不決定它們是否應視為單一并購（a single concentration）；多重并購與委員會管轄權息息相關，一項并購由于不符合并購條例營業(yè)額基準而不具有共同體規(guī)模，但它可能構成由數(shù)起并購組成的一項并購的一部分，而應接受并購條例的監(jiān)管；2004年并購條例第3條適用于“直接或間接控制一家或多家其他企業(yè)的全部或部分的取得行為”。除了該廣泛的一般性定義外，與其直接相關的其他條款是第5條第2款，它規(guī)定兩次或多次并購交易行為構成單一并購。該條款初衷是防止將一次并購分拆成數(shù)次小額的并購，從而規(guī)避委員會的控制。根據(jù)“一站式”原則，沒有理由將其他形式的多次交易行為排除在監(jiān)管之外，因此為避免對屬于同一經(jīng)濟實體的多重并購進行人為分割規(guī)避管轄，有必要進一步明確多次并購構成并購條例中的單一并購的具體情形。

2002年《綠皮書》公布后，委員會在向理事會提交的立法建議稿中，主張在第3條增加第4款：“兩次或多次并購交易互為條件或存在非常緊密聯(lián)系，以至于其經(jīng)濟上的理由（economic rationale）證明應將其視為單一并購的，只要這些并購符合第1款并購構成要件，構成在最近一次并購交易日出現(xiàn)的同一次并購”。通過對多重并購設定一般性條款，為委員會在具體案件中擴大適用范圍，并對其他情形提供相同待遇創(chuàng)造條件，并主張在委員會《并購概念通知》中進行細化。委員會的理由是：該立法建議序言第16條進一步指出：“兩次或多次并購交易互為條件或存在非常緊密聯(lián)系，以至于其經(jīng)濟上的理由證明應將其視為單一交易的，將其作為同一并購（one and same concertration）是合適的。該情形尤其包括：（1）對一家企業(yè)的一部分取得共同控制（joint control）且對另一部分取得單獨控制（sole control）的行為；（2）兩家或多家企業(yè)互換資產(chǎn)，不管該行為是否構成法律實體；（3）通過公開要約收購方式，或通過一系列交易從賣方獲得證券（包括在股票交易所交易流通的可轉換證券）的方式，取得控制權的交易行為”，從而將多次并購形式具體化。不過，該建議未被采納，因為有數(shù)個成員國批評有關經(jīng)濟聯(lián)系標準不夠明確。

新并購條例對第5條第2款未作修改，同時在序言第20條作出解釋，“將企業(yè)并購概念界定為對有關企業(yè)控制權并進而對市場結構造成持久性改變的行為是適當?shù)模虼瞬①彈l例將所有持續(xù)具有一家自主經(jīng)濟實體功能的合資企業(yè)包括在內(nèi)。同時，因并購條件上緊密相聯(lián)或在合理短期時間內(nèi)通過一系列交易方式表現(xiàn)出來，則將其視為一項單一的并購交易是合適的。”結合并購條例序言及第5條，構成多重并購必須符合三個要件：（1）并購交易的當事人是同一的；（2）必須發(fā)生在最近一次交易的兩年內(nèi)；（3）短期內(nèi)連續(xù)交易或在并購條件上緊密相聯(lián)。

二、歐盟并購的類型

根據(jù)2004年并購條例，是否存在并購取決于定性而非定量標準（qualitative rather than quantitative criteria），即集中于“控制”的概念。這些標準包括事實上和法律上的因素，因此存在法律上的并購與事實上（on a legal and de facto basis）的并購之分。并購類型劃分標準不同，則有不同的分類，如根據(jù)企業(yè)所在行業(yè)生產(chǎn)、銷售關系，可以將并購劃分為三類：橫向（水平）并購（horizontal merger），即處于競爭關系的企業(yè)之間的并購；縱向（垂直）并購（vertical merger），即處于上下游關系的企業(yè)之間所發(fā)生的并購；混合并購（conglomerate merger），即不同行業(yè)企業(yè)之間所進行的并購。目前歐盟委員會《橫向并購評估指南》就是采取了該分類，美國先后分別頒布的有關橫向、縱向和混合并購評估指南也采納了該分類方法，這是最常見的分類；根據(jù)并購實現(xiàn)方式，可以分為合并、收購、聯(lián)合董事會、托管經(jīng)營等，日本公平交易委員會于1998年12月21日發(fā)布《關于可能實質(zhì)性限制特定交易領域競爭的并購指南》，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第6條也采取這種分類方式；根據(jù)引起企業(yè)結構上的持久性改變以及是否應進行并購申報標準，可以劃分為合并和取得控制兩類。歐盟條例及并購概念通知采取了該標準，其優(yōu)點是便于并購當事人自行快速地判斷其行為是否構成并購控制法上的并購，有利于指導實踐。依據(jù)2004年并購條例以及并購概念通知，并購包括以下兩大類：

（一）合并（mergers between previously independent undertakings）

合并包括兩種法定類型，一是新設合并，即兩家或多家獨立企業(yè)合并成為（amalgamate into）一家新企業(yè)，以前各自獨立的法律實體消滅。二是吸收合并，即一家企業(yè)被另一家企業(yè)所吸收，后者仍然保留法律人格而前者法律主體資格消滅。這兩種類型的合并與歐共體公司法第3號指令所規(guī)定的并購相一致。根據(jù)該指令，合并及公司之間的融合，系指采取技術性方法，將一家或多家公司的權利和義務轉移至另一家公司的行為。因此，該類型并購與公司法上的合并概念相一致。

根據(jù)并購概念通知第6條及第7條，如果沒有前述法定并購類型（legal merger），但先前獨立企業(yè)經(jīng)營活動的合并導致事實上設立一個單一經(jīng)濟實體（a single economic unit）的，也會導致并購的產(chǎn)生。尤其是兩家或兩家以上企業(yè)通過協(xié)議設立一個共同經(jīng)濟管理機構（a common economic management），盡管各自企業(yè)法律人格仍然存在，但若導致有關企業(yè)事實上并入一個真實的共同經(jīng)濟實體（a genuine common economic unit），則該行為仍被視為一項并購。因此“一套班子，兩塊牌子”的企業(yè)，將構成事實上的合并。判斷是否存在共同經(jīng)濟實體，取決于是否存在持久性的單一經(jīng)濟管理機構。企業(yè)集團內(nèi)部的各類企業(yè)之間的盈虧承擔以及對外承擔的連帶責任，也應作為重要因素予以考慮。事實上的合并可因經(jīng)濟實體組成成員之間的交叉持股（cross-shareholding）得到進一步證明。

（二）取得控制（acquire control）

并購的另一種重要方式是通過在證券市場或通過契約收購目標企業(yè)一定比例以上的股權或資產(chǎn)，從而能夠有效地控制目標企業(yè)的經(jīng)營決策活動，有學者將該類型簡稱為企業(yè)的收購行為。取得控制方式非常多，如：持有他企業(yè)有表決權股份達控股程度，我國臺灣地區(qū)將通過收購委托書方式取得他企業(yè)有表決權股份1/3的，認定為并購；通過托管協(xié)議或共同經(jīng)營協(xié)議、對他企業(yè)進行承包經(jīng)營取得對他企業(yè)的控制；直接或間接控制他企業(yè)高級管理人員的任免，采取連鎖董事（inter-locking directorship）等。取得控制可以分為兩種類型：一是單獨控制（sole control），一是共同控制（joint control）。

1．單獨控制

根據(jù)《集中概念通知》第13條，如果一家企業(yè)獲得它公司多數(shù)的投票表決權（a majority of the voting rights），則將構成法律意義上的單一控制。但是，獲得50%股權資本+1股或者100%的股權資本本身并不重要，在沒有其他條件時，即使獲得多數(shù)的股權資本而未取得相應的多數(shù)表決權的，通常情形下并不一定享有控制權。也就是說，單一控制不能僅憑所持有的股權比例來認定，關鍵是以取得表決權認定。因此，歐盟并未將持股比例作為構成要件，僅憑持股比例便推定存在并購是不準確的。

在“合格少數(shù)”（qualified minority）情形下，也存在法律上或事實上的單獨控制。如果少數(shù)股權具有特別權利，則將出現(xiàn)法律意義上的單獨控制。持有多數(shù)投票表決權及其他特權的優(yōu)先股（preferential shares）會讓少數(shù)股權的股東決定目標公司的商業(yè)性戰(zhàn)略行為，如任命監(jiān)事會或管理委員會過半數(shù)以上的成員。少數(shù)股權股東（a minority shareholder）也會取得事實上的單獨控制，如在股權十分分散的情形下，所有小股東出席或委派代表出席股東大會的可能性非常小，少數(shù)股權股東取得股東大會上多數(shù)表決權的概率非常高。在特殊情形下，是否存在單獨控制取決于以前年度股東出席情況方面的證據(jù)。根據(jù)股東出席股東大會的數(shù)量，少數(shù)股權股東在股東大會上擁有比較穩(wěn)定的多數(shù)表決權，這樣該相對較大的少數(shù)股權股東就取得單獨控制。在阿杰公司購買魏金斯公司39%股份案件中，歐盟委員會認定持有39%的股份具有決定性影響，因為被并購企業(yè)魏金斯公司的其他股權分散在10萬多個股東手中，其中最大的股東不超過4%。如果其他股東放棄表決權，而阿杰公司能夠控制50%表決權，便足夠有權任命半數(shù)以上的董事會成員，因此可能構成單獨控制。不過，委員會最終根據(jù)魏金斯公司上一年度股東大會上阿杰公司只控制了45.9%的表決權的事實，從而認定其持股未達到取得控制的程度，不符合并購條例中并購的要件。此外，有權管理公司經(jīng)營活動并決定商業(yè)政策的少數(shù)股權股東也可以取得單獨控制（《并購概念通知》第14條）。

購買或轉換成股票的期權（option）本身并不代表單獨控制，但如果根據(jù)具有法律約束力的協(xié)議，該期權將于近期（in the near future）行使，結合其他因素綜合考慮，則該期權將可能構成單獨控制（《并購概念通知》第15條）。

對一家企業(yè)的共同控制轉變成為單獨控制，由于單獨行使決定性影響與共同行使決定性影響存在重大差別，從而構成并購條例中的并購。同理，一項業(yè)務同時涉及對某一企業(yè)一部分的共同控制及對另一部分的單獨控制，一般而言應視為兩個獨立的（separate）并購（《并購概念通知》第16條）。

2．共同控制

（1）概念

根據(jù)《集中概念通知》第18條和第19條，當股東（母公司，the parent companies）對被控制企業(yè)（合資企業(yè)，the joint venture）的主要決定必須達成一致協(xié)議的，即如果兩個或兩個以上的企業(yè)或人有可能對另一家企業(yè)行使決定性影響（decisive influence）的，便構成共同控制。此時，“決定性影響”通常是指對支配目標企業(yè)商業(yè)性戰(zhàn)略行為（strategic commercial behavior）予以阻止的權力。與單獨控制一樣，共同控制（包括從單獨控制轉為共同控制）的取得也包括法律上和事實上兩種情形。與單獨控制賦予一家特定股東（a specific shareholder）決定一家企業(yè)戰(zhàn)略性行為的權利不同的是，共同控制可能因為兩家或多家母公司具有反對戰(zhàn)略性決定的權利而導致僵局情形（deadlock situation）的出現(xiàn)，這成為共同控制的顯著特色。這要求這些股東必須在決定合資企業(yè)的重大商業(yè)政策時達成共同的諒解，以打破僵局，提高決策效率。

（2）種類

共同控制可以劃分為以下幾種情形：

①在表決權或目標企業(yè)決策機構人事任免上的均等權（equality in voting rights or appointment to decision-making bodies）

共同控制最簡單的模式是，在合資企業(yè)中只有兩家均等地（equally）享有表決權的母公司。此時，不需要在母公司之間達成正式協(xié)議。然而，如果存在正式協(xié)議，則必須在母公司之間遵循均等原則，比如規(guī)定每一方在合資企業(yè)的管理機關（management bodies）中委派同等數(shù)量的代表而且每一方都不擁有決定票（a casting vote）的表決權（《集中概念通知》第25條）。為了實現(xiàn)共同控制，不應僅為一家母公司利益而設定決定票。然而，如果決定票只有在一系列仲裁、調(diào)解之后或僅在非常有限的領域予以行使的，則可以構成共同控制（《集中概念通知》第37條）。如果兩家母公司在合資企業(yè)的決策機關（decision-making bodies）中具有委派同等數(shù)量成員的權利，則也可能構成權利均等。

②否決權（veto rights）

A．含義

根據(jù)《并購概念通知》第21條，當兩家母公司在表決權或在決策機關的委派代表權不均等時，或者母公司超過兩家時，共同控制也會存在。如少數(shù)股權股東具有其他權利，以至于他們可以否決合資企業(yè)商業(yè)性戰(zhàn)略行為的決定，即為適例。該否決權可以在合資企業(yè)的章程（statute of the joint venture）或母公司的股東間協(xié)議中約定，可以通過規(guī)定股東大會決議必須達到特定表決權比例來實現(xiàn)，也可以借由董事會中代表母公司的人數(shù)必須達到一定比例來實施。如果公司的戰(zhàn)略性決定必須獲得一個機關比如監(jiān)事會（supervisory board）的表決通過，而監(jiān)事會有少數(shù)股東代表，并成為通過該決定的法定人數(shù)的一部分，則此時也會出現(xiàn)否決權共同控制。

否決權的適用范圍應包括哪些事項才構成共同控制？根據(jù)《并購概念通知》第22條、第23條及第24條，這些否決權必須與合資企業(yè)商業(yè)政策的戰(zhàn)略性決定相關，從而不同于少數(shù)股東為保護其在合資企業(yè)中的經(jīng)濟利益而正常享有的否決權。這種少數(shù)股東正常享有的權利，與合資企業(yè)的命運息息相關，比如章程修改、增減資、清算等，因此阻止對合資企業(yè)進行出售或解散（winding-up）的否決權，并未對有關少數(shù)股權股東授予共同控制權。

根據(jù)《并購概念通知》第21條，取得共同控制并不需要控制人對目標企業(yè)的日常經(jīng)營管理活動具有決定性影響，最主要的是使母公司有權對合資企業(yè)的商業(yè)性戰(zhàn)略行為施加該影響，而且不需要合資企業(yè)的共同控制人實際使用該決定性影響，因此，可能施加該影響以及僅僅存在該否決權就足以滿足共同控制的要求。

B．類型

具有共同控制功能的否決權主要表現(xiàn)在財務預算（budget）、商業(yè)經(jīng)營計劃（business plan）、重大投資（major investments）或任命高級管理人員（appointment of senior management）的決議上。正常情況下，對任命高級管理人員及財務預算的決定的否決權是最重要的否決權。對管理層結構的共同決定權使得權利人有權對企業(yè)的商業(yè)政策施加決定性影響。財務預算方面的否決權也是如此，因為財務預算決定著合資企業(yè)的具體經(jīng)營活動以及投資范圍的大小。

商業(yè)經(jīng)營計劃通常規(guī)定公司的詳細目標以及相關措施。即使無任何其他否決權，僅有對經(jīng)營計劃的否決權足以構成共同控制。不過，若商業(yè)計劃中僅包括合資企業(yè)經(jīng)營目標的框架性內(nèi)容，則對該計劃的否決權僅構成共同控制分析中的一個要素，該要素本身并不足以構成共同控制。

投資否決權是否重要，首先取決于應經(jīng)過母公司決議通過的投資規(guī)模的高低。如果需要獲得母公司批準的投資規(guī)模非常高，如注冊資本10億的公司，有兩個股東，分別持股70%和30%，如果公司章程規(guī)定：對外投資超過凈資產(chǎn)90%的，需要90%的表決權通過，則該否決權更傾向于保護少數(shù)股權股東的利益，而不是授予少數(shù)股權股東對合資企業(yè)商業(yè)政策的共同決定權（power of codetermination）。其次取決于投資構成合資企業(yè)所在市場的基本特征的程度。如果在合資企業(yè)所在市場中，投資并不占重要地位，則對合資企業(yè)投資的否決權并不能成為分析是否存在共同控制的重要標準。

除了上述典型的否決權外，仍存在許多對合資企業(yè)特定市場非常重要的決定行使否決權的情形，比如在技術性合資企業(yè)中，對合資企業(yè)所采用技術的決定擁有否決權，在產(chǎn)品差異化非常突出的市場以及注重創(chuàng)新的市場，對合資企業(yè)引進生產(chǎn)線的決議擁有否決權，都構成共同控制的重要條件（《并購概念通知》第28條）。

C．分析否決權時應注意事項

獲取共同控制，并不需要少數(shù)股權股東擁有上述全部否決權，只要有其中一部分甚至一項特權便構成共同控制。是否構成共同控制，主要取決于該否決權的具體內(nèi)容以及該權利在合資企業(yè)具體業(yè)務中的重要性（《并購概念通知》第24條）。

在分析否決權的重要性時，如果同時存在多種否決權，則不應孤立地考慮某一種權利，而應綜合分析，以決定是否存在共同控制。然而，一項否決權如果與財務預算、商業(yè)經(jīng)營計劃、重大投資或任命高級管理人員都無關，則它不能被認定為授予其所有人共同控制權（《并購概念通知》第29條）。

③共同行使表決權（joint exercise of voting rights）

在沒有具體否決權的情形下，兩家或多家獲得另一企業(yè)少數(shù)股權的企業(yè)如果集中行使表決權，則會對目標企業(yè)獲得共同控制。這也就意味著，少數(shù)股權股東聯(lián)合起來將擁有多數(shù)表決權，而且他們會一致行動行使其表決權。這可以通過簽訂具有法律約束力的協(xié)議或基于有關事實來實現(xiàn)。

為確保共同行使表決權，從法律角度分析，可以采取控股公司（holding company）的方式來實現(xiàn)，借助于控股公司，少數(shù)股權股東可以轉讓其權利，或者通過一項集體協(xié)議（pooling agreement），約定采取一致行動來實現(xiàn)。如果少數(shù)股權股東之間存在強大的共同利益（strong common interests），以至于它們不會在對合資企業(yè)行使表決權上相互對抗，則此時會產(chǎn)生事實上的集體行動（collective action）。在獲取少數(shù)股權時，如何判斷存在共同利益，其標準包括：少數(shù)股權股東之間已存在聯(lián)系或者通過一致行動（concerned action）取得股權。

如果新設立一家合資企業(yè)，而不是取得已存在公司的少數(shù)股權，則母公司之間實施詳盡的共同政策的概率非常高。尤其是當每一家母公司對合資企業(yè)提供至關重要的專業(yè)技術、經(jīng)營技巧或供給協(xié)議時更是如此。此時，只要母公司之間存在有關最重要戰(zhàn)略決定的協(xié)議，即使其中沒有明確的否決權條款，母公司仍能夠以全面合作的方式經(jīng)營合資企業(yè)。然而，一家合資企業(yè)的母公司數(shù)量越多，此情形發(fā)生的概率就越低。

在沒有上述強大的共同利益時，如果少數(shù)股權股東之間不再聯(lián)合起來共同行使表決權，則將不存在共同控制。如果在企業(yè)決策程序中沒有穩(wěn)定的多數(shù)表決權，而且每一次多數(shù)表決都是在少數(shù)股東之間以各種方式聯(lián)合時才可能出現(xiàn)，則不能認定少數(shù)股權股東將共同控制該企業(yè)。此時，認定擁有同等股權及同等權利的兩方或多方當事人之間存在協(xié)議是缺乏充分根據(jù)的。比如，如果一家企業(yè)有三名股東，各股東擁有1/3的股權，各方選舉1/3的董事會成員，由于采取簡單多數(shù)（過半數(shù)）進行表決，股東們沒有共同控制。在更加復雜的結構中，也同樣如此。比如，一家企業(yè)的資本被三家股東平均分攤，董事會由12名董事組成，每一名股東選舉兩名董事，另兩名由三名股東共同選舉，余下4名由其他8名董事選出。此時，不存在共同控制，也根本就不存在并購條例中的控制。

④基于否決權產(chǎn)生的單一股東的控制（control by a single shareholder on the basis of veto rights）

如果只有一名股東能夠否決目標企業(yè)的戰(zhàn)略性決定，但該股東卻無權自行強制通過該決定的，則將產(chǎn)生與前述否決權不同的例外情形。若一名股東持有一家企業(yè)50%的股權，剩余50%的股權由兩名或多名少數(shù)股權股東持有，或者因對戰(zhàn)略性決定有法定人數(shù)（quorum）的要求，實際授予唯一少數(shù)股權股東否決權的，即其適例。此時，該少數(shù)股權股東擁有通常由幾名共同控制的股東享有的同等程度的影響力，即有權阻止戰(zhàn)略性決定的通過。不過，該股東并不享有單獨控制股東強行通過決定的權利。因此屬于共同控制的一種例外類型。由于該股東能夠導致如同共同控制情形下的僵局，因此獲得了并購條例意義上的決定性影響和控制。如果構成并購，則該股東成為唯一的獲得控制性影響（controlling influence）的企業(yè)，只有該股東有義務根據(jù)并購條例進行并購申報。

⑤控制結構上的改變（changes in the structure of control）

一項行為若導致企業(yè)控制權的結構發(fā)生變化，也會產(chǎn)生并購。這包括從共同控制轉化成為單一控制以及從單一控制轉換成為共同控制兩種類型。

三、歐盟并購的除外規(guī)定

由于企業(yè)并購一方面具有提高經(jīng)濟規(guī)模效益、節(jié)約成本、改善企業(yè)經(jīng)營效率的功用，但另一方面也容易導致市場集中度提高，損害市場競爭機能，增加其他競爭者進入市場的障礙，因此，為防范并購所引發(fā)的流弊，對并購進行嚴格控制是維護市場有效競爭的必備手段。不過，企業(yè)集團內(nèi)部進行重組、金融機構實施以投資為目的而非影響他企業(yè)戰(zhàn)略性商業(yè)行為等，因對市場競爭無直接或間接影響，無控制之必要，各國無不將這些形式上的并購列為除外適用的情形，歐盟并購控制條例也不例外。根據(jù)并購條例第3條第5款以及《并購概念通知》第42條至第45條，在以下三種情形下取得控制利益不構成一項并購：

第一，對于那些為了自己利益或他人利益而從事證券自營或交易的企業(yè)，若其持有證券的行為屬于正常經(jīng)營活動范圍，而且其持有證券僅是短期的，則該持有證券的行為不構成并購。為了取得該豁免，必須符合以下四個條件：

（1）持有證券的企業(yè)必須是信貸或其他金融機構（如基金管理公司）或保險公司，而且其正常經(jīng)營范圍符合上述規(guī)定；

（2）取得證券的目的是為了轉售；

（3）持有證券的企業(yè)不得為了支配目標公司的商業(yè)性戰(zhàn)略行為而行使表決權，或者只有在準備處置目標公司或資產(chǎn)的全部或部分，或處分其所持有的證券時，才行使該表決權；

（4）持有證券企業(yè)必須在取得證券之日起的一年內(nèi)處分控制權利益，即必須在一年內(nèi)將其所持股權至少減持到不再擁有控制權為止。不過，如果持有人能夠證明在一年內(nèi)減持不具有合理可能性的，則委員會可以根據(jù)其申請，對該期限予以延長。

第二，根據(jù)成員國有關清算、解散、破產(chǎn)、停止支付、和解及類似程序方面的法律，有關法律規(guī)定官方清算人（office-holder）對一個企業(yè)獲得的控制，系為公共利益而為，沒有控制權的改變，故不構成并購。

第三，在金融控股公司獲得控制權時，如行使擔保物權或以物（股）抵債而取得控制權的，如果其只在維護投資的全部價值時才行使表決權，或者不直接或間接地決定被控股企業(yè)的商業(yè)性戰(zhàn)略性行為，不影響被控股企業(yè)的競爭行為的，不屬于并購。

同時，根據(jù)《并購概念通知》第8條，并購條例中的并購僅限于控制權的改變，因此集團公司內(nèi)部所進行的重組（internal restructuring）并不構成并購。因為企業(yè)集團內(nèi)部的資金、人員、技術、銷售渠道等都接受統(tǒng)一調(diào)度和管理，其內(nèi)部所屬企業(yè)之間進行合并、新設立子公司或改變持股比例等重新安排，屬于既有市場力量之間的重新配置，不涉及其他企業(yè)市場力量的集中，不會因此增加或產(chǎn)生新的支配性地位，因此不屬于并購。如果同一企業(yè)持有表決權股份或出資額達到50%以上的企業(yè)（兄弟公司）之間的并購，企業(yè)將其全部或部分資產(chǎn)、業(yè)務或可獨立營運的全部或部分業(yè)務，轉讓給其獨自設立的其他企業(yè)的（企業(yè)分割），都屬于企業(yè)內(nèi)部重組。

當并購人和目標企業(yè)都屬于同一國家或同一公共機構所有的國有公司時，也屬于一項例外情形。此時，取得控制權的行為是否被視為內(nèi)部重組，取決于并購人和目標企業(yè)以前是否屬于同一經(jīng)濟單位的組成部分。如果這些企業(yè)以前屬于不同經(jīng)濟實體的組成部分，享有獨立決策權，則該取得控制權的行為視為并購而非內(nèi)部重組。不過，在有關企業(yè)屬于同一控股公司時，該獨立決策權通常不存在。

根據(jù)并購條例第3條第5款，救援行為（rescue operation）是否構成一項并購？通常情況下，救援行為涉及將現(xiàn)有的債務轉移至一家新公司，銀行通過救援行動可以控制有關公司。如果該救援行為符合共同控制的標準，則通常被視為一項并購。盡管銀行的初衷是重組有關企業(yè)的財務，以備將來轉售，但第3條第5款并不適用于該情形。這是因為，該重組計劃（restructuring program）一般都要求接管銀行決定被救援企業(yè)的商業(yè)性戰(zhàn)略行為，同時將被救援公司整改為一家正常經(jīng)營的企業(yè)通常并不是一個非常現(xiàn)實的方案，在被允許的一年期間轉售也不太現(xiàn)實，而且實現(xiàn)該目標所需要的展期時間無法確定，從而難以確定給予多長的延展期。根據(jù)2004年《橫向并購評估指南》第八部分，委員會只是將破產(chǎn)企業(yè)（failing firm）作為一種抗辯理由，并未免除對破產(chǎn)企業(yè)并購的控制，也就是說，救援行為仍然視為并購，仍須向委員會申報并接受委員會的分析，如果無法滿足破產(chǎn)企業(yè)抗辯（failing firm defence）的三大標準，仍將被宣布為與共同體市場不相容，而遭禁止。美國也是如此。

四、歐盟并購概念及除外規(guī)定的不足

歐盟并購概念強調(diào)控制權的取得及其對市場結構的持久性改變，抓住了并購控制法的本質(zhì)，有利于對具有反競爭效果的并購進行控制，具有非常重要的立法借鑒價值。不過，歐盟并購控制概念仍存在一些值得探討之處。

（一）少數(shù)持股與連鎖董事是否應歸入并購范疇

目前，并購條例并不適用于取得少數(shù)股權和連鎖董事的行為，不將少數(shù)持股視為并購，除非由于其他因素造成事實上和法律上的控制的存在。不過，少數(shù)持股以及所可能伴生的連鎖董事會影響關聯(lián)公司之間的競爭，因此對市場競爭產(chǎn)生影響。在少數(shù)案件中，委員會在第一階段所作出的決定中已考慮采取剝離少數(shù)股權或要求免去連鎖董事，讓人們認為沒有必要對少數(shù)股權所引起的復雜問題進行分析。

不過，其他許多國家都將少數(shù)股權的取得行為納入并購控制法范疇，不管其是否獲得控制權，都要求一定比例少數(shù)股份的取得應進行事前申報。美國《克萊頓法》第7條采用“一定規(guī)模并購標準”（size-of-the-transaction test），不要求控制權的改變，只要被取得股權企業(yè)的年度營業(yè)額超過5000萬美元的門檻，便屬于《克萊頓法》監(jiān)管對象，應向聯(lián)邦貿(mào)易委員會申報。2002經(jīng)修改的《哈特—斯科特—羅迪諾法》對該事前申報基準（notification thresholds）予以確認。《克萊頓法》第8條規(guī)定，如果兩家公司完全從事或部分從事商業(yè)活動，同時考慮到兩公司在經(jīng)營活動、經(jīng)營行為地以及互為競爭者方面的關系，它們之間的任何消除競爭的協(xié)議都將構成反托拉斯法的違反，而且這兩公司中的任一家的資本、盈余和未分配利潤之和超過1000萬美元的，則任何人不得同時擔任這兩家公司（銀行、銀行集團及信托公司除外）的董事或董事會任命的高級管理人員。德國、澳大利亞和愛爾蘭的并購控制法適用于取得25%股權的并購，而不論該并購是否取得控制權，如果獲得單一控制，則要求進行第二次并購申報。英國并購控制法除適用獲得控制外，對一方當事人可以對另一方施加“重大影響”（materially influence）的并購行為，也同樣適用。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第13條規(guī)定：公司的干部或從業(yè)人員因兼任其他國內(nèi)公司干部職務，將導致實質(zhì)性限制一定交易領域競爭的，則不得兼任該干部職務，如果被兼任公司的總資產(chǎn)超過20億日元的，應自兼任該干部職務之日起30日內(nèi)將有關情況向公正交易委員會報告。因此，有人建議歐盟應擴大并購條例的適用范圍，歐盟委員會對此問題也予以關注，并在2001年發(fā)布的《綠皮書》中提出是否應將少數(shù)持股及連鎖董事作為實現(xiàn)共同支配性地位（joint dominance）的可能性因素。委員會認為，根據(jù)有關判例法，歐盟條約第81條和第82條可以用來評估少數(shù)持股及其所引起的競爭問題。當然，有少數(shù)該類行為所引起的競爭問題難以令人滿意地根據(jù)第81條和第82條進行處理，即第81條和第82條存在管轄上的漏洞。這樣，使所有少數(shù)持股行為都同樣接受并購條例事先控制（ex-ante control）十分必要。當然，是否可以通過恰當?shù)牟①彾x來使少數(shù)持股和連鎖董事行為接受同等并購檢驗值得懷疑，因此委員會仍主張不將其納入并購條例范圍。由于委員會不掌握少數(shù)持股和連鎖董事普遍存在的充分資料，故特向社會各界征求處理該問題的經(jīng)驗及如何處置的最佳對策。

不過，大多數(shù)反饋意見同意委員會的觀點，即強調(diào)少數(shù)持股通常不會引致結構性變化，而且擴大并購條例的范圍，將增加企業(yè)行政負擔以及委員會的工作量；少數(shù)人認為在部分情形下，少數(shù)持股會引起結構性效果，并可能規(guī)避并購控制，因此主張擴大并購條例適用范圍。理事會最后采納了委員會的觀點，未將少數(shù)持股和連鎖董事視為并購行為。

（二）除外規(guī)定不周延

上述除外規(guī)定中，所涉及的表面上取得控制的行為，因不會對歐盟市場有效競爭產(chǎn)生顯著影響，從而這些不介入其他企業(yè)的競爭行為的股份持有或取得行為被排除在外，有利于減輕有關企業(yè)的申報成本，節(jié)約委員會的監(jiān)管資源，值得借鑒。不過，并購條例的除外規(guī)定不夠周延。

1．再次增加并購企業(yè)的控制程度，但未達到顯著程度的，應不屬于并購

并購企業(yè)已經(jīng)取得目標企業(yè)的控制權，此時仍不能排除相互之間再度發(fā)生并購行為的發(fā)生，比如并購企業(yè)已取得目標企業(yè)表決權股份的1/3，后又增加1/3，從而達到2/3的行為。不過，如果并購企業(yè)增加持股數(shù)量并不足以增加其控制程度，如增加程度輕微，或原本持有的股份已達到1/2以上的，再增加持股比例，也難以再強化對目標企業(yè)的充分控制。所以，這種控制程度的增加并不足以顯著提高對目標企業(yè)的控制程度，應不構成并購。美國《克萊頓法》第7A條第C款將該情形列入除外情形：并購人已取得他人有表決權證券50%以上的，再從事該有表決權證券的取得；僅為投資而取得他人具有表決權的證券不超過10%的；取得他人具有表決權的證券并不直接或間接增加并購人持股比例的，無需向聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行并購申報。德國《反限制競爭法》第37條除對金融機構以轉讓為目的而持股予以豁免外，第2款還規(guī)定：參與并購的企業(yè)先前已經(jīng)進行了并購的，也應認定為并購，但該并購不會實質(zhì)上增強已存在企業(yè)集團經(jīng)濟實力的除外。由于德國《反限制競爭法》第37條第3款規(guī)定“取得控制”要求持股達到50%或25%以上，因此若原來的并購持股達到50%以上的，而新發(fā)生的并購將不會增強并購企業(yè)實力的，則該并購豁免向聯(lián)邦卡特爾局履行申報和報告義務。歐盟并購條例應將該類并購列入例外情形，由于歐盟并購條例對“取得控制”沒有規(guī)定具體持股最低比例（a bright line threshold）標準，委員會對持股比例在20%～49%之間的都發(fā)現(xiàn)存在“取得控制”的情形。因此可以表述為“有關企業(yè)已存在控制關系的，除非顯著增強并購企業(yè)的實力的，不屬于本條例的并購行為”。

2．因目標企業(yè)回購股份導致取得控制權的，不應視為并購

我國臺灣地區(qū)20世紀90年代發(fā)生的王安電腦公司并購案，是因目標企業(yè)回購股份而導致控制權的取得的典型案例。臺灣王安電腦股份有限公司（簡稱臺灣王安）的國外控制公司——美國王安電腦公司因經(jīng)營不善，于1992在美國申請破產(chǎn)，并于1993年2月22日獲得我國臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部投資審議委員會”核準，依有關規(guī)定將其原持有的臺灣王安69.3%及安源公司49%的股份轉讓給臺灣王安，以抵償其所欠臺灣王安36.5億新臺幣的債務。臺灣王安于同年以債權人身份，依據(jù)“公司法”第167條第1款規(guī)定收回該股權，由于該部分股權無表決權，在此后六個月期間內(nèi)實際享有表決權的臺灣王安股份僅30.7%。臺灣王安的三家股東臺南紡織、統(tǒng)一企業(yè)和南紡企業(yè)具有控制與從屬關系，其持股比例合計10.94%，在此種情形下，已占該公司上述表決權股份的35.64%，符合“公平交易法”有關并購的規(guī)定。

并購主管機關“公平交易委員會”認為，企業(yè)根據(jù)“公司法”第167條第1款但書規(guī)定收回股東所持有的股份，而在未按市價將其收回股份出售之前，因實質(zhì)上變更其他股東或其關聯(lián)企業(yè)持有或取得的該公司的股份，達到該公司有表決權股份1/3以上，故應依法向“公平交易委員會”提出申請。也就是說，“公平交易委員會”認為這種非自發(fā)性并購，如果形式上已符合法律規(guī)定的并購形態(tài)，與一般自發(fā)性并購相同，只要達到法律規(guī)定的申報門檻標準，即納入“公平交易法”的規(guī)制范圍。然而，本案因并購行為未在事前提出申請，“公平交易委員會”依法對三家股東進行處分，后因審議委員會意見不同，而撤銷處分。該案件的處理結果，在2002年2月“公平交易法”修正案中得到充分體現(xiàn)。修改后的“公平交易法”第11條之一將企業(yè)依據(jù)“公司法”或“證券交易法”收回股東所持有的股份，致使原有股東持有他企業(yè)有表決權股份或資本額1/3以上的，屬于事前申報的除外適用范圍。該立法理由是：唯此等企業(yè)并購情形，屬企業(yè)負責人依據(jù)善良管理人的注意義務所行使的正當權利，且其并購之發(fā)生系由發(fā)行股份的公司的行為所致，與“公平交易法”的并購規(guī)范是為防范企業(yè)并購弊害，而要求并購應事前申報的規(guī)范宗旨存在明顯不同，故明文排除此種并購適用并購申報制度。

美國《克萊頓法》第7A條第C款規(guī)定：取得他人具有表決權的證券并不直接或間接增加并購人持股比例的并購行為，無需向聯(lián)邦貿(mào)易委員會申報。這樣，凡是目標企業(yè)對股東同比例增發(fā)股份，目標企業(yè)回購股份導致被動增加表決權但未提高持股比例的行為，都屬于豁免范圍。

對于同比例增發(fā)股份及回購股份導致被動形成并購的情形予以豁免，不僅有利于減少并購主管機關無謂的干預，降低收案率，減輕并購當事人申報負擔，更使并購控制法符合現(xiàn)實需要，因此歐盟有必要借鑒美國和我國臺灣地區(qū)的做法。

五、歐盟并購控制

（一）含義

“control of concentration”為“并購監(jiān)管、管制、控制”之意，本書將其譯為“并購控制”，以符合本意；由于并購監(jiān)管多采取事先預防性控制方式，控制更能體現(xiàn)并購監(jiān)管特有的本質(zhì)；我國反壟斷法草案也采取并購“控制”一詞，負責反壟斷法起草工作的商務部在介紹歐盟競爭法律制度時，也將control譯為“控制”；同時，國內(nèi)許多反壟斷法著作、文獻基本采納“控制”一詞。此外，“管制”一詞具有計劃經(jīng)濟的色彩，目前主要適用于國家實行審批制的行業(yè)，“管制”所涵蓋的范圍比較窄。因此，本書采納“并購控制”一說。歐盟并購控制主要從兩方面實現(xiàn)，一是程序，一是實體評估。

（二）“一站式”并購控制

1．“一站式”并購審查的內(nèi)涵

“一站式”并購審查是一種比喻，其本意是具有共同體規(guī)模的并購，由歐盟委員會實行“同一機構一次性審查”，即具有共同體規(guī)模的并購，由歐盟委員會在單一程序中（in a single procedure）而非多個并行程序中進行評估，成員國不得對該并購進行再次審查，即使并購當事人或并購行為地在該國，也概莫能外，而且并購當事人只需直接向委員會進行并購申報。

2．“一站式”并購控制的必要性

歐共體成員國貿(mào)易壁壘的消除，必將在歐共體范圍內(nèi)引起大企業(yè)之間的并購重組，跨歐并購必然不斷出現(xiàn)，而且對促使成員國同步進入單一市場必不可少。不過，如果一項并購的生效實施除向歐共體委員會進行申報以獲得批準外，還需要向多個成員國競爭主管機關進行申報，則將使并購當事人不僅要在獲得多重審批（multiple clearances）時被迫支出無法承受的申報成本，而且將遭受多重風險（multiple jeopardy），即盡管并購獲得某些成員國主管機關的批準，但仍然可能因其他主管機關的阻止而流產(chǎn)，而且將導致相互沖突的并購反競爭性評估，有損法律的穩(wěn)定性。若如此，將不利于推進跨歐并購的開展。

因此，必須對不同并購規(guī)定明確的區(qū)分標準，規(guī)定哪類并購應由單個或數(shù)個成員國競爭主管機關進行審核，哪些應由委員會單獨審查。“一站式”方法通過向并購參與企業(yè)發(fā)出明確的信號，有利于鼓勵開展跨歐并購活動，從而加速成員國經(jīng)濟融入單一市場，實現(xiàn)歐共體條約的目標。因此，有必要在歐共體并購立法中確立“一站式”方法。根據(jù)有關研究，如果不同成員國對并購審查的要求各不相同，則各國根據(jù)不完整的信息及存在差異的標準對并購進行裁決，將得出彼此矛盾的結論，此時“一站式”方法是有效率的。第4064/89號并購條例適應時代潮流，對具有共同體規(guī)模的并購適用“一站式”審核方法，有利于避免重復監(jiān)管。

3．特征：集中式并購控制制度（centralized merger control system）

根據(jù)并購條例，對于具有共同體規(guī)模的并購，即對帶來重大結構性改變而對市場影響的效果超越一個成員國范圍的并購，委員會行使專有管轄權，由委員會集中進行反競爭性審查，確立了歐盟集中式的并購控制制度。這樣，并購條例成為委員會對持久地損害共同體市場競爭的并購進行控制的唯一法律武器，委員會除接受歐共體法院司法審查外，擁有對共同體規(guī)模的并購依法作出決定的唯一權利，任何成員國不得對具有共同體規(guī)模的并購適用其國內(nèi)競爭法。這與2004年5月1日后歐盟實施第81條和第82條所奉行的分權監(jiān)管體制形成了歐盟競爭執(zhí)法上兩道涇渭分明的風景。

不過，委員會在適用“一站式”制度時，必須遵守輔助原則（the priciple of subsidiarity），凡不屬于并購條例范圍的并購，一般應由成員國管轄。為防止并購集權控制制度的僵化，并購條例確立了移送管轄制度（the rules governing the referral of concetrations），并指出：根據(jù)輔助原則，并購從委員會向成員國移送以及從成員國向委員會移送應作為一個有效的糾錯機制，這些制度充分保護成員國的競爭利益并適度考慮法律穩(wěn)定性和“一站式”原則。

（三）歐盟并購控制的內(nèi)容

歐盟并購控制法是實體法和程序法的統(tǒng)一，因此其主要內(nèi)容包括有關競爭性分析的實體控制法和保障實體評估實現(xiàn)的程序控制法兩部分。

1．實體上的控制

如果委員會認為一項并購屬于并購條例所定義的并購，且參與并購企業(yè)的營業(yè)額達到基本標準或補充標準時，委員會便應審查該并購是否與共同市場相容。根據(jù)委員會發(fā)布的《橫向并購評估指南》第10條，委員會在評估并購時通常需要分兩步進行，第一步是界定相關產(chǎn)品市場和地域市場（definition of the relevant product and geographic markets），其主要目的是系統(tǒng)地確定并購后企業(yè)所直接引起的競爭限制。影響界定市場的各種因素對并購的競爭性評估也非常重要。具體內(nèi)容在《委員會關于適用歐共體競爭法時界定相關市場的通知》（以下簡稱界定相關市場通知）中進行了明確規(guī)定。第二步是對并購進行競爭性評估（competitive assessment of the merger）。

（1）相關產(chǎn)品市場和地域市場

為了評估并購當事人是否享有或將取得支配性地位，委員會需要界定相關市場。然而并購條例并未提供這方面的指導。委員會在其1998年發(fā)布的第447/98號條例的附錄《有關第4064/89號條例的并購申報之格式（Form CO）》以及1997年界定相關市場通知中提供了有關界定方法、基本原則、所依據(jù)的證據(jù)、市場份額的計算等詳細內(nèi)容。根據(jù)界定相關市場通知，市場界定是一條劃分和確定公司之間競爭的分界線，其目標是認定有關企業(yè)的實際競爭者，它們能夠約束并購企業(yè)的行為，對并購企業(yè)施加有效的競爭壓力并防止其為所欲為。市場界定使得計算市場份額成為可能，因此構成并購評估的前提條件，甚至對競爭案件的分析起到?jīng)Q定性作用。此外，由于將委員會考慮市場定義應遵守的程序以及作出并購決定的標準和證據(jù)通過委員會通知的形式加以公開，有利于提高委員會并購政策及并購決定的透明度。根據(jù)上述兩規(guī)定，并購后企業(yè)的市場勢力應從有關產(chǎn)品市場和地域市場兩方面進行確認。

相關產(chǎn)品市場是指從產(chǎn)品的特征、價格以及用途等方面，消費者或者用戶認為它們是可以相互交換或替代（interchangeable or substitutable）的全部產(chǎn)品。因此在界定相關產(chǎn)品市場時，需要考慮產(chǎn)品之間的可替代性、競爭條件及產(chǎn)品價格、需求的交叉價格彈性等因素。

相關地域市場是指參與并購企業(yè)提供它們的產(chǎn)品或服務的一個地域，而且在這個地域內(nèi)，提供相同或相似產(chǎn)品或服務的企業(yè)的競爭條件基本是相同的。界定相關地域市場參考的因素包括有關產(chǎn)品或服務的本質(zhì)、特征、進入市場的障礙或消費者的偏好、與相鄰地域市場企業(yè)在市場份額上的顯著差別、價格上的顯著差異等。原來許多歐共體產(chǎn)品和服務以成員國國內(nèi)市場為地域市場，隨著歐共體市場一體化的完成及成員國貿(mào)易及投資壁壘的不斷降低，委員會越來越將整個歐共體內(nèi)部市場視為其地域市場。在某些競爭國際化程度比較高的產(chǎn)品和服務上，委員會甚至將全球市場作為地域市場。如并購條例生效后歐共體禁止的第一起跨國并購案件——Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，盡管該并購涉及的中小型客機主要用于歐洲區(qū)域性運輸，由于客機生產(chǎn)競爭的國際化，委員會將有關地域市場界定為包括中國、東歐國家在內(nèi)的全球市場。

當然，對并購企業(yè)而言，相關地域市場范圍越大，相關產(chǎn)品市場范圍界定得越廣，則其所占的市場份額就越小，越不容易取得支配性地位。反之，如果將地域市場范圍限制在一個非常狹小的區(qū)域，有關產(chǎn)品市場范圍局限于某一個非常細分的市場，則其產(chǎn)品或服務的市場份額就越大，越容易導致取得市場支配性地位，而易遭禁止。因此，許多案件中，相關市場的范圍大小往往成為爭論焦點。比如，在Aérospatiale-Alenia/de Havilland案中，當事人認為相關產(chǎn)品市場應界定為20—70座飛機，因為在該市場上其市場份額只占50%。不過，委員會認為應將市場劃分為20—40座和40—70座兩種，在后一市場，并購當事人的市場份額達到75%，其最大競爭對手僅占20%。最終，委員會認定并購后企業(yè)在40—70座飛機市場取得支配性地位，從而對該并購加以禁止。當然，如果某一項并購涉及競爭主管機關鼓勵重組的行業(yè)，則主管機關可以結合產(chǎn)業(yè)政策將產(chǎn)品市場界定得寬一些，地域市場范圍界定得廣一些，而得出并購不會引起競爭損害的結論，反之競爭主管機關得出相反的結論，從而對并購加以禁止。這樣，相關市場可能成為并購主管機關干預并購的調(diào)節(jié)器。

（2）對并購進行競爭性評估

根據(jù)并購條例第2條，委員會應根據(jù)條例目的及第2條的標準來評估，以確認并購是否與共同市場相容（compatible with the common market）。如果一項并購特別是由于產(chǎn)生或增強支配性地位而對共同體市場或其重大領域的有效競爭造成嚴重損害，則應宣布為與共同市場不相容而予以阻止（第3款），反之，則應宣布為與共同市場相容（第2款），并及時批準該并購。由于委員會在進行并購反競爭性評估時，企業(yè)支配性地位尚未形成，并購所造成的“嚴重損害有效競爭”效果尚未出現(xiàn)，完全依據(jù)企業(yè)所提供的資料以及委員會所調(diào)查的證據(jù)作為分析判斷的根據(jù)，因此委員會的判斷結果完全出于委員會的假設與推論。這樣，對委員會進行科學的并購分析提出了嚴峻的挑戰(zhàn)和非常高的要求。并購控制條例第2條第1款為委員會評估并購是否與共同市場相容提供了一套指導性原則，要求委員會評估時應考慮：（a）根據(jù)所有有關市場結構以及來自共同體內(nèi)外的企業(yè)所帶來的實際或潛在競爭等因素，在共同體市場維持和促進有效競爭的需要；（b）有關企業(yè)的市場地位及其經(jīng)濟和財務勢力，供應商和用戶可獲得的其他替代性產(chǎn)品，它們獲得供應或進入市場的難易程度，任何法律上或其他進入障礙，有關產(chǎn)品和服務的供需發(fā)展趨勢，中間商和最終消費者的利益，有利于消費者且不會妨礙競爭的技術發(fā)展和經(jīng)濟進步。

為了進一步為委員會評估并購的反競爭性提供系統(tǒng)、完整的操作標準，《橫向并購評估指南》要求從六個方面進行分析：第一，確定市場份額（market share）及集中度（concentration levels），以提供市場結構以及對并購當事人及其競爭者在競爭方面都非常重要的第一個有價值的指標；第二，在沒有可抵消因素（countervailing factors）時，并購對有關市場所可能產(chǎn)生的反競爭效果；第三，購買力作為對并購所引起的市場勢力產(chǎn)生抵消效果的可能性；第四，市場進入對維持相關市場有效競爭的可能性；第五，對于并購所引起的損害競爭效果，效率可能成為一個抵消性因素；第六，破產(chǎn)企業(yè)抗辯的條件。為了評估并購對相關市場的可預見性影響，委員會應分析并購所可能產(chǎn)生的反競爭效果以及相關抵消性因素，如購買力、市場進入障礙的程度以及當事人所主張的效率等。在特殊情形下，委員會還會考慮是否符合破產(chǎn)企業(yè)抗辯的條件。

至于進行并購評估時所依據(jù)的標準，具體內(nèi)容詳見第三章。

2．程序上的控制

歐盟對并購行為采取單一程序（a single process）進行控制。該程序劃分為兩個階段：第一階段即初審階段（initial review），第二階段即深入調(diào)查（secondphase in-depth investigation）或立案調(diào)查程序（initial proceedings）階段。有關程序控制上的具體內(nèi)容詳見第四章。