第二節 國際法的淵源和編纂

一、國際法淵源的概念

淵源一詞從漢語的角度講是指泉水涌出的地方，即通常所說的泉源，被借用到法學中來，一般認為表示法律規范的表現形式。關于國際法淵源的含義，國際法學界是有爭論的。有的學者認為國際法淵源是指國際法規范的形式，有的學者認為國際法淵源是指國際法規范存在的證據，還有的學者認為國際法淵源是指國際法的本質。

準確理解國際法的淵源，必須首先明確研究國際法淵源的目的和意義。研究國際法淵源的目的和意義是什么呢？我們認為有以下幾方面：第一，國際法是在長期國際實踐中逐漸形成的，其法律規范紛繁復雜，國家之間抑或在國家之上沒有一個立法機關負責國際法規范的創制和修改，因此，在漫長的國家關系實踐中形成的國際法規范必然會有相互重復、矛盾之處，造成適用上的困難。為了解決國際法規范之間的矛盾，使某一國際關系有明確的適用法律，必須研究國際法的淵源，以明確各種法律規范的產生時間及表現形式。第二，國際法是在國家關系實踐中產生并發展起來的，不同歷史時期國際關系的性質不同，適用的法律規范的性質也不同，這就產生了古代國際法、近代國際法和現代國際法。若想知道某一具體國際法規范是否在某一國際關系的歷史階段合法、有效，就必須研究這一具體國際法規范產生的時間及表現形式，以確定這一國際法規范與某一階段國際法性質之間的關系。如國際法中有關國家戰爭權的法律規范大多產生于古代、近代，將這些法律原則對比古代國際法、近代國際法之后發現，古代國際法和近代國際法的基本準則均允許國家使用武力，因此，戰爭權的法律規范在古代、近代國際關系中為合法、有效的規范。1928年巴黎非戰公約的簽署和1945年《聯合國憲章》的適用，戰爭權被宣布為非法，國家戰爭權被現代國際法廢棄。因此，戰爭權的法律規范就不是現代國際法規范，不能再用戰爭權的法律規范來衡量現代國際關系實踐中有關戰爭的法律問題。

從以上的分析中不難看出，研究國際法淵源的意義首先是為了明確國際法規范產生的時間，以判定其適用的時間范圍，其次是為了明確國際法規范產生的形式，以判定其適用的空間范圍。通過確定國際法規范產生的時間和表現形式，使得那些合法、有效的法律規范得以適用于國際關系的實踐。因此，我們認為國際法的淵源是指合法、有效國際法規范產生的時間和表現形式。

《國際法院規約》第38條所規定的國際法院適用的法律原則、程序，盡管其僅為國際法院適用的法律，但許多國際法學者認為這是對國際法淵源的權威表述。該條規定：

1．法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

（1）不論普遍或特別國際協約，確立當事國明白承認之規條者；

（2）國際習慣，作為通例之證明接受為法律者；

（3）一般法律原則為文明各國所承認者；

（4）在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確立法律原則之補助資料者。

2．前項規定不妨礙法院經當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權。

《國際法院規約》第38條的規定是否均為國際法的淵源，學者們的意見不一，對于除《國際法院規約》之外是否還有其他國際法淵源，學者們也有不同看法。

二、國際法淵源的種類

（一）國際條約

從國際法淵源的角度講，國際條約是指國際法主體之間明示的協議，即國際法主體之間通過明確的語言、文字表明協商一致的法律形式。從現代國際關系實踐的情況看，國際條約與國際習慣相比是最主要的國際法淵源。

由于國際條約是國際法主體之間協議的結果，因此，凡是符合國際法并為國際法主體接受的條約，對國際法主體均具有法律拘束力，是國際法的淵源。

國際條約依據不同的標準進行分類，可以有如下幾種情形。從主體性質角度看，有國家之間的條約、國家與國際組織之間的條約、國家與爭取獨立民族之間的條約和國際組織與爭取獨立民族之間的條約等。自然人、法人與國家、國際組織、爭取獨立的民族之間的所謂條約，不是國際法的淵源。從主體數目角度看，有雙邊條約、多邊條約和國際公約。從條約內容是否具有獨創性質的角度看，有契約性條約和造法性條約。契約性條約是指明確締約主體之間特定的權利和義務的條約。造法性條約是創制國際法新原則的條約。從條約是否允許依一定程序增、減締約主體數目的角度看，有開放性國際條約與非開放性國際條約。開放性國際條約是指允許依條約規定的條件和程序增加或減少締約主體而不影響效力的條約，非開放性國際條約是指那些主體固定并且本身不規定取得或喪失締約主體資格的條件和程序的條約。

關于是否所有合法并經締約主體接受的條約均為國際法的淵源，在學術界是有爭論的。有的學者認為只有造法性的國際條約才是國際法的淵源，有的認為只有造法性的多邊條約或國際公約才是國際法的淵源，還有的認為只有造法性的國際公約和國際組織的決議才是國際法的淵源。我們認為，研究國際法淵源的目的是為了明確某一國際法原則的表現形式及產生時間，國際法規范是否具有立法性質，是否得到普遍接受，并不影響其在締約主體之間的法律效力。既然條約在締約主體之間是有效的，締約主體之間依條約產生的特定的權利、義務是合法的，而判定這些特定權利、義務合法與否的依據只能是這個國際條約，那么，這個國際條約就是國際法的淵源。至于這個條約是否具有立法性，是否被各國普遍接受，不影響該條約的適用效力。由此可見，衡量國際條約的國際法淵源屬性標準有三個：其一是該條約內容是否符合國際法的基本準則，非法條約顯然不能成為國際法的淵源；其二是該條約必須為兩個或兩個以上締約主體接受，即具有協議一致的屬性；其三是該條約具有法律拘束力，即條約設定的權利、義務是一種法律上的權利、義務，凡是設定法律拘束力的明示協議均為國際法淵源。

（二）國際習慣

國際習慣作為國際法的淵源是指國家之間默示的協議，即通過國家的行為對習慣法律拘束力的認可。國際習慣的內容很多，不同的學者對其稱謂不同，但作為國際法中的國際習慣一般必須具備兩方面的特征。

首先，國際習慣必須是經過國家之間反復實踐而形成的。所謂反復實踐是指國家在其相互關系中不斷重復這種習慣做法，并且這一習慣做法有了相對固定的內容。至于這種反復實踐的時間有多長，國際法中并無要求，從實踐看，某一國際習慣的形成有的是經過了幾千年的實踐，有的則只有幾十年。至于這種反復實踐的固定內容范圍有多大，國際法中也無成文約定，只是要求這種慣常做法應有相對穩定的權利、義務內容，對這種固定的權利、義務內容的違反，構成違法責任，違反者應承擔相應的法律后果。例如，國家之間相互派遣使節制度就是人類進入文明社會之后經過幾千年的實踐才確立下來的，盡管在實踐中關于派遣使節的前提、程序、使節享有的權利和承擔的義務等方面不同，但相互派遣使節的制度是相對固定的，使節享有的豁免權也是相對固定的。再如，領海的法律制度，可追溯至17世紀，最終確立下來則是19世紀，中間只經過兩百年。關于領海的設定方式、領海寬度、領海權利等方面各國實踐不一，但國家設立領海的權利及國家對領海擁有領土管轄權則是相對固定的。

其次，國家認為這種實踐做法是一種法律上的實踐，即國家認為參與或認可這種實踐做法具有法的拘束力。如何判定某一國際習慣做法已被大多數國家接受，且這種接受被認為是一種法律上的認可，需要找出其被普遍接受的證據。證據可以通過各國政府的文件、立法尋找，也可以從國際法院和國內法院的判決中尋找，或者從國際組織的決議、國際會議的材料中尋找。

如果某一習慣做法滿足了上述兩個方面的條件，即被認為屬于國際習慣。被確認屬于國際習慣的法律原則，對各國具有普遍的拘束力，即無論是否經過明示接受，也無論是否通過行為認可，任何國家均應遵守國際習慣設定的權利和義務。這一點是國際習慣與國際條約作為國際法淵源的主要區別。國際條約的拘束力來源于國家的協議一致，只有國家同意的國際條約，國家才受其約束。國際習慣作為國際法的淵源則要求國際法的主體一并去遵守，不以事先同意或接受為前提條件。

從國際法淵源的歷史發展看，國際習慣產生得較早，且在傳統國際法中占有重要地位。因此，其與國際條約相比是國際法中最古老的淵源。

（三）一般法律原則

一般法律原則是否屬于國際法的淵源，在國際法學界存在爭論。爭論的焦點之一是何為一般法律原則？學者中有三種見解：第一種認為一般法律原則就是國際法的基本原則或一般原則，第二種認為一般法律原則是指一般的法律意識，第三種認為一般法律原則是指各國法體系中的共有原則。

一般法律原則作為國際法的淵源是在《國際法院規約》第38條加以規定的，因此，若想準確理解一般法律原則，必須結合《國際法院規約》（以下簡稱“規約”）第38條的規定。規約規定的是國際法院適用法律的順序，第一順序為國際條約，第二順序為國際習慣，第三順序才是一般法律原則。可見，在國際法院裁判案件過程中，如果存在國際條約和國際習慣，則不存在適用一般法律原則問題，即適用一般法律原則的前提條件必須是國際條約和國際習慣沒有規定，也就是說，一般法律原則是指未被國際條約所接受，也未形成為國際習慣的法律原則。由此來分析上述三種理論，不難看出，第一種理論是不妥的，因為國際法的基本原則是指那些被國際條約和國際習慣接受的基本準則，這種理論下的一般法律原則只能是國際條約或國際習慣的一個部分，而不可能是獨立的法律淵源。第二種理論也是不妥的，因為一般法律意識還未上升為法律規范，法律意識對法律關系的主體不具有法的拘束力，同時，一般法律意識也不可能是法學的理論，因為法學理論在規約第38條中特別被列為“補充資料”加以適用。認為一般法律原則是各國法律體系中的共有原則的第三種觀點是可取的。盡管各國法律在階級意志、立法思想等方面存在很大差異，但畢竟有些原則是共通的，如在訴訟程序法領域和技術法領域等，這種理論是與規約的立法意圖相符的。1962年國際法院在審理泰國與柬埔寨之間的隆端古寺案時，曾經根據“禁止翻供”原則駁回泰國方面的訴訟請求。

爭論的焦點之二是一般法律原則是否是國際法的直接的、獨立的淵源。一種觀點認為一般法律原則不具有獨立淵源的屬性。另一種觀點認為一般法律原則具有獨立淵源的屬性。我們認為《國際法院規約》第38條已經將其列為第三項本身就足以說明它是國際法的獨立淵源，是同國際條約和國際習慣同等重要的淵源形式，只是其適用條件與國際條約和國際習慣不同而已。

（四）司法判例和公法學家的學說

《國際法院規約》第59條規定，法院之裁判，除對于當事國及本案外，無拘束力。同時規約第38條規定，司法判例和公法學家的學說在第59條規定之下，作為確定法律原則之補充資料。這表明：（1）國際法院的判決只對本案有效；（2）國際法院的判決對當事國有效；（3）國際法院的判決不能被作為法律而適用于其他案件，其只能作為證明某項法律原則存在的資料，其本身并非法律；（4）公法學家的學說和國際法院判決一樣也只能作為證明某項法律原則存在的資料，其本身并無法律效力。顯然，國際法院的判決和公法學家的學說由于不具有普遍拘束力，不屬于法律規范，不能成為國際法的淵源。

至于國內司法判例，盡管英美法系國家遵從先例，但是由于國內司法判例缺乏國際性，一國司法判決很難被其他國家接受并確立為法律，因此，不被國家合意接受的國內判例不是國際法的淵源。至于國內司法判例是否可作為確定法律原則之補充資料，學者們的觀點不一，規約第38條也未明確排除國內司法判例，所以可以認為國內司法判例屬于確定法律原則之補充資料。

（五）國際組織和國際會議的文件

國際組織和國際會議的文件有兩種類型。一類為對締約主體有法律拘束力的文件。這種文件分為兩種，一種是規定國際組織和國際會議內部規程的文件，如機構設置、議事規則、表決方式等文件，另一種是在國際組織和國際會議組織協調下針對某些問題作出的決議性文件，如聯合國安理會針對某一國際問題作出的有法律拘束力的決議。這兩種文件由于對締約主體具有法律拘束力，自然屬于國際條約范疇，是國際法的淵源。另一類為對締約主體無法律拘束力的建議性文件，由于這些文件缺乏法律規范的屬性，因此，不是國際法的淵源。如1948年的《世界人權宣言》，僅對締約主體有建議性，不具有法的拘束力，不能認為《世界人權宣言》所確立的原則是法的淵源。由于此類文件未被國際法院規約第38條列舉，顯然不屬國際法院裁判案件時適用的“補充資料”。

（六）公允及善良原則

《國際法院規約》第38條第2款規定了國際法院在經當事國同意的前提下，本“公允及善良原則”裁判案件。依本條規定，公允及善良原則只是國際法院裁判案件時的一個準則，表明了國際法院裁判案件的原則和立場。該原則對法院具有拘束力，因此具有國際法淵源的屬性。但是，公允及善良原則本身是一個抽象的原則，無具體內容。國際法院的法官分別代表各大法系，裁判案件時對公允及善良原則的理解、適用存在差異，必然使公允及善良原則在適用上標準不一。但其作為國際法院裁判案件的一個法律準則是有進步意義的。

三、國際法編纂的概念

法律編纂是指將法律原則、法律規范加以系統化的過程。編纂有兩種形式，一種是將現有的法律原則依一定的標準加以系統化，使之成為有序的法律文件資料，另一種是依一定的原則，針對某一領域，創制一部系統的法律文件。前者是一種匯編法律規范的行為，后者則是一種立法行為。編纂的方式有兩類：一類是官方的編纂，即有立法權的機關所進行的系統立法，另一類為非官方的編纂，即學者或民間團體對現行法律規范的整理。國際法的編纂是指一方面將現有的國際法原則、規則和規章制度加以系統整理，另一方面，針對某些領域創造一些新的國際法原則和規則。顯然，國際法的編纂是一種立法過程。但是，由于國際法是國家之間的法律，在國家之上沒有一個超國家的立法機關，因此，國際法的編纂不像國內法的編纂那樣由立法機關進行，其只能通過國家之間的協議來完成。個人和非官方機構對國際法原則的系統化工作，由于未得到法律主體的認可，所編纂的內容不具有法律效力。因此，非官方機構和個人對“國際法規則”的系統化工作不屬于國際法編纂范疇。

國際法編纂的意義主要有兩個：一是使現存的國際法規范系統化、科學化。由于國際法規范散見于各國法律文件中，而且有的是以條約形式存在，有的是以習慣形式存在，對其加以系統整理，無論是從研究的角度，還是從適用的角度，都是非常必要的。二是國際法是隨著國際關系的發展而不斷向前發展的，有了新出現的法律問題，必然需要法律調整，通過法律編纂，補充原有法律的缺陷和不足，是保證國際關系順利發展的有效途徑。因此，科學而及時地進行國際法編纂是非常重要的。

四、國際法編纂的歷史發展

學者中對國際法進行整理研究的先驅是18世紀的英國學者邊沁。邊沁主張將國際習慣法加以整理并制成法典。在他之后，1795年法國神甫格雷瓜爾向法國國民公會提出一個《國家權利宣言》，共21條。1868年，瑞士學者伯倫智理發表了《現代國際法》，共862條。1872年，英國學者菲奧德發表了《國際法典綱要草案》，共982條。1890年，意大利學者費奧雷發表了《國際法典》，共1985條。有關的民間團體和學術機構對國際法進行的整理工作主要有：國際法學會的《國際仲裁程序條例草案》（1875年）、《陸戰法規手冊》（1880年）、《國際海上捕獲條例》（1882—1883年）、《海戰法規手冊》（1913年）、《國際人權宣言》（1929年）；國際法協會的《國際仲裁程序規則》（1895年）、《領水管轄權規則》（1895年）、《交戰與中立法》（1905年）、《戰俘待遇條例》（1921年）、《國際刑事法院規約》（1926年）、《海上中立公約》（1928年）等。

國際法的編纂工作始于1815年的維也納會議。結束反拿破侖戰爭的維也納會議最后議定書附件中附錄了一些國際關系的準則。1956年結束克里米亞戰爭的巴黎和會也曾簽署一項《海上國際法原則宣言》。大規模編纂國際法的是1899年和1907年召開的兩次海牙和平會議。第一次海牙和平會議是由俄國皇帝尼古拉發起召開的，會議通過了三個公約和三個宣言。三個公約分別是《國際爭端和平解決公約》、《陸戰法規慣例公約》、《日內瓦公約原則適用于海戰公約》。三個宣言分別是《禁止自氣球上拋擲炸彈及爆裂物品的宣言》、《禁止使用以擴散窒息性或有毒氣為惟一目的之投射物宣言》、《禁止使用在人體內易漲易扁之彈丸的宣言》。第二次海牙和平會議由美國總統羅斯福倡議，后來仍委托尼古拉召開，會議通過了13個公約，分別是《和平解決國際爭端公約》、《限制使用武力索債公約》、《戰爭開始公約》、《陸戰法規慣例公約》、《陸戰時中立國及中立人民之權利義務公約》、《開戰時敵國商船地位公約》、《商船改充軍艦公約》、《鋪設機器自動水雷公約》、《戰時海戰轟擊公約》、《日內瓦公約原則推行于海戰公約》、《海戰時限制捕獲權公約》、《設立國際捕獲法庭公約》、《海戰時中立國之權利義務公約》等。

第一次世界大戰后，國際聯盟對國際法的編纂工作非常重視，1924年組成了一個由16名法學家參加的國際法編纂委員會，該委員會就七個領域對國聯提出編纂建議。國聯遂于1930年在海牙召開了國際法編纂會議，會議通過了《關于國籍法沖突的若干問題的公約》、《關于某種無國籍情況的議定書》、《關于無國籍的特別議定書》、《關于雙重國籍某種情況下兵役義務的議定書》等。此外，在國際聯盟存在期間曾通過了包括《關于禁用毒氣或類似毒品及細菌方法作戰議定書》、《關于戰俘待遇和改善戰地武裝部隊傷者病者境遇的兩個公約》、《潛艇作戰規則議定書》等在內的近一百二十個一般性國際公約。

聯合國成立后，1947年聯合國大會作出決議，設立國際法委員會。1948年國際法委員會正式成立，并于1949年4月舉行第一屆會議。自第一屆會議以來國際法委員會討論了許多國際法問題，草擬了大量的條約案文。經聯合國主持通過的主要有：1958年的《領海與毗連區公約》、《公海公約》、《捕魚與養護公海生物資源公約》、《大陸架公約》;1961年的《關于減少和消除無國籍狀態的條約》;1961年的《維也納外交關系公約》;1963年的《維也納領事關系公約》;1969年的《維也納條約法公約》和《關于特別使國公約》;1975年的《防止和懲治對國際保護人員犯罪行為公約》、《關于國家在其對國際組織的關系上的代表權公約》;1978年的《關于條約的國家繼承公約》;1986年的《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》等。除國際法委員會外，聯合國的其他委員會也進行編纂工作，主要有：聯合國人權委員會于1966年通過的《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》；和平利用外層空間委員會于1971年通過的《空間物體所造成損害的國際責任公約》；聯合國國際貿易法委員會于1974年通過的《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年通過的《聯合國國際海上貨物運輸公約》和1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》；聯合國第三次海洋法會議通過的《聯合國海洋法公約》等。

國際法的編纂工作對國際法的發展有積極的影響。通過全面、系統的編纂，國際法的原則、規則和規章制度將進一步完善，有利于其在國際關系中的運用。