美國刑法的價值基礎——第二版代前言

在初版“說明”中有這樣兩句話：“本書雖然包含作者某些研究所得，但是仍然保持了著述的客觀性。為節(jié)約篇幅，對許多具體法律內容的政治評價留給讀者自己進行。”因為如果進行政治評價，勢必褒貶失稱，這在思想開禁之初的20世紀80年代中期尚有初春寒未盡之感，所以只能“節(jié)約篇幅”。近年來總在想，著作僅有客觀性是不夠的，表明作者的基本觀點實屬必要。但是如果對書中許多具體法律內容一一進行評價，又會走向另一極端。于是想出了一個折中辦法，對美國刑法作一總的評價，這也就是拙著修訂時主要想說的話。

美國刑法的價值基礎，集中體現(xiàn)為公正性與功利性的結合。現(xiàn)分述如下。

一、美國刑法犯罪構成雙層模式——側重顯示刑法的公正性

美國刑法犯罪構成理論的研究對象是美國刑法中犯罪構成雙層模式。這里先要說明美國刑法究竟有沒有理論。熟悉大陸法的一些學者認為，英美刑法理論淺薄，甚至沒有什么理論。這是誤解，原因是缺乏了解。誠然，兩種法系的理論色彩確有不同。如果說大陸法的理論重思辨，那么英美法的理論重實務。前者是學者型理論，后者是法官型理論。以因果關系理論為例，大陸法理論中有多達十余種說法，有助于啟發(fā)思路，但缺乏可操作性。英美只有二三種，主要是一種即近因說，重心放在困擾因果關系理論的介入因素上，基本方法是對原因在介入因素存在的條件下導致結果的可能性考察（概率分析），在此基礎上形成兩項大致可操作的公式。這類似經(jīng)驗總結，但的確是理性認識，雖然思辨色彩不夠。什么是理論？理論是指概念、原理的體系，是系統(tǒng)化了的理性認識。又如，法人犯罪，大陸刑法理論堅持傳統(tǒng)的自然人行為本位，邏輯結論必定是否認現(xiàn)實生活中實際存在的法人犯罪現(xiàn)象（法國已經(jīng)改變）。英美刑法則從社會實踐出發(fā)，承認法人犯罪現(xiàn)實，以此為前提反過來補充傳統(tǒng)刑法理論。英美法理論思維的邏輯起點是經(jīng)驗（經(jīng)驗往往包含理論一時難以說明的真理成分），價值目標是實用（這樣的目標容易達到共識，但可能缺乏深入探討的推動力）。大陸法理論思維的邏輯起點是概念（概念本身即為理性認識的成果），價值目標是完善（此目標難以達成共識，但留有充分討論的余地）。思維起點和目標兩端的差異，是兩種不同理論樣態(tài)形成的基本原因，各有特點，很難論說短長。英美法系見長于運作能力，反映在刑罰制度不斷創(chuàng)新上；大陸法系見長于想象能力，表現(xiàn)在犯罪構成理論的豐富多彩方面。所以以一種樣態(tài)為標準去評價另一種樣態(tài)是不科學的。試舉兩例予以說明。一例是刑法中的行為概念，德國學者從哲理角度出發(fā)，提出了因果行為理論、目的行為理論和社會行為理論，爭論達數(shù)十年之久。美國學者根據(jù)法典用語“voluntary act”（自愿行為，有意識行為）采取排除法達到正面說明的功效，即刑法中的行為排除種種無意識動作和身不由己（身體受強制）的作為和不作為，同時依據(jù)行為素質和法制價值將“持有”視為一種行為形式。再如犯罪心態(tài)，美國許多州的刑法典為幾種具體心態(tài)形式（如蓄意、明知、輕率、疏忽）設定了一個上位概念“culpability”（應受譴責性），這實際上是罪過的社會評價，是經(jīng)驗升華的立法表現(xiàn)。反映在刑法理論上，犯罪心態(tài)包括兩層含義，即規(guī)范內容（評價因素）和心理因素，犯罪受到社會譴責（否定性評價）是普通人的共識，即經(jīng)驗，屬不言自明的常識，無需多加討論；因而刑法理論將重心放在了心理因素的分析上。德國刑法理論志趣相左，心理因素分析被置于評價因素之下，刑事責任本質理論像一塊巨大的磁鐵長久地吸引著眾多刑法學者的注意力。刑事責任本質問題的內涵雖然豐富于犯罪心態(tài)的評價因素，但無可否認其核心是解釋犯罪為何應受譴責。

犯罪構成理論闡述的犯罪構成要件（成分），不同法系各國大體相同，它們有：犯罪行為和結果，犯罪行為侵害的權益，行為的主體，行為時的有罪心態(tài)。

人類認識表明，事物的成分（要件、要素）相同，如果結構（成分的組合形式）不同，則性質各異。例如，封建主義社會后期與資本主義社會前期，都有相同的經(jīng)濟成分，即自然經(jīng)濟和商品經(jīng)濟，但它們的結構（比重）不同，形成了兩種性質不同的社會形態(tài)。自然界也存在許多同分異構體，例如，化學中的甲醚和乙醇，它們有相同的成分（分子式相同）而結構不同（結構式不同），二者性質也就不同。研究犯罪構成也應重視這個問題。犯罪構成的要件（成分）相同，但犯罪要件的結構未必相同。犯罪要件的組合方式，即犯罪要件結構式，也可稱為“犯罪構成模式”。當今世界大致有三類犯罪構成模式。一類是適應階級專政需要，靜態(tài)反映“犯罪規(guī)格”的平面整合結構式，如原蘇聯(lián)自20世紀30年代前后開始形成的犯罪構成體系。另一類是責任范圍逐步收縮（排除合法、排除無責）反映“定罪過程”的三元犯罪結構式，如德國、日本等大陸法系國家當今通行的模式。第三類是美國刑法犯罪要件呈雙層次結構，即犯罪構成雙層模式。這種模式體現(xiàn)控辯雙方對等活動，蘊含刑法的維護秩序和保障人權兩大功能，表明“定罪過程”的公正性價值定向。可見，不同的結構發(fā)揮不同的功能。

美國刑法犯罪構成雙層模式包括兩個層次，第一層次——犯罪本體要件：（1）犯罪行為，（2）犯罪心態(tài)（詳見第三章）。第二層次——責任充足條件：諸種合法辯護的排除（詳見第四章）。犯罪本體要件，是種種具體罪行的抽象，形成行為樣態(tài)，體現(xiàn)國家意志和權力，發(fā)揮規(guī)范行為和保護公共利益的刑法功能。責任充足條件，是訴訟活動中辯護理由的總結，上升為實體范疇，體現(xiàn)國家權力自我約束機制和保障公民權利的刑法功能。

作為注釋刑法學的犯罪構成理論只能反映和升華國家刑事立法和司法活動，不可能“無中生有”，犯罪構成理論不可能反映立法和司法中沒有的東西。美國犯罪構成理論結構是美國刑事立法和司法活動的反映，刑事司法又以刑事實體法為前提。試以美國《伊利諾伊州刑法典》（1961年）為例，該法典以《模范刑法典》為藍本，為當代美國各州中最具代表性的刑法典之一。觀察一下法典的標題，即可了解其精神實質。該法典的第一篇為“一般規(guī)定”，第1條，本法典的目的和管轄。法典目的有四：禁止和預防犯罪的實施；正確界定構成犯罪的行為和心態(tài)；罪刑相稱并許可量刑個別化；制止對人犯的專橫處遇。第2條，主要術語的釋義。第3條，被告人的權利：無罪推定；肯定性辯護（affirmative defence，即被告一方因肯定某些事實需要舉出若干證據(jù)才能有效辯護）。第二篇為“刑事責任的原則”，第4條，犯罪的行為（作為，不作為，持有）和心態(tài)（蓄意，明知，輕率，疏忽；不知或錯誤；絕對責任）。第5條，共同犯罪和法人責任。第6條，責任能力（未成年，精神病，醉態(tài)）。第7條，合理使用暴力（防衛(wèi)行為），免除責任的情由（緊急避險，被脅迫，警察圈套）。第三篇為“特別規(guī)定”。A部分，不完整罪（刑罰可比基本罪減輕一個等級，但不能與基本罪同時并罰）：教唆，共謀，未遂（含不能犯未遂）; B部分以后為具體罪行的規(guī)定。

刑事實體法中規(guī)定被告人權利，在當今各國并不多見。合法辯護（沒有責任能力和免除責任情由）種類之多也屬少有。刑法重視人權保障，并非單純甚至主要不是為了有利于被告人，而是為了刑法公正。刑法的本性是懲罰犯罪，而且美國刑法的犯罪圈劃得相當寬泛，犯罪定義外延放大。這是因為刑法以預防犯罪為價值取向，采取行為本位（而不是結果本位），在法典總則部分主要體現(xiàn)在兩方面：一是犯罪故意（蓄意和明知兩種形式），定義不是采取結果預見說，而采取行為認知說；二是犯罪未遂泛化，英國《犯罪未遂法》（1981年）采納了“超出預備”說。其實美國許多州早在司法實踐中就依這種觀點來解釋刑法典上有彈性的未遂條款。放大犯罪圈有利于打擊犯罪，相隨而來的是國家刑罰權增大。權力如果不加限制，則必然自我膨脹，侵犯公民權利。法律規(guī)定被告人權利，確立無罪推定原則，保障合法辯護權利行使，這便形成了國家權力的約束機制。這是因為，國家權力與公民權利二者在本質上均為社會利益，在一定時空條件下，社會利益總量恒定，從而形成“權力權利加和守恒”現(xiàn)象，二者存在互為消長的關系，像一架蹺蹺板。這就是犯罪構成雙層模式的根基。

犯罪構成雙層模式是司法運作“定罪過程”的模擬。定罪是一個過程。社會生活中司法人員首先感觀到的是一些損害現(xiàn)象，例如有人被傷害了。刑法規(guī)定的傷害罪是一種行為模式，某人的行為外表上不符合法律規(guī)定，但本質上也許不是刑罰制裁的對象，例如，出于保衛(wèi)合法利益而將侵害人打傷了。為了確保刑法的正義（只懲罰有害行為人），必須做到不罪及無辜。法律規(guī)定種種合法辯護制度，以便不枉無罪者。如果行為要件與法律規(guī)定相符，又不能進行合法辯護，責任充足條件具備，至此便可定罪。

犯罪構成模式如果僅反映定罪結論（犯罪規(guī)格），而不反映定罪過程，那么只能突出刑法的一種功能，即打擊犯罪保衛(wèi)社會。犯罪構成模式反映定罪過程，必然能夠同時顯示刑法的兩種功能，保衛(wèi)社會和保障人權。研究犯罪構成，如果只研究犯罪構成的成分（要件），而不評價犯罪構成結構，恐怕只能算是完成了一半使命。

刑罰權是和平時期國家強權最集中的體現(xiàn)，強權合乎公理就有了道義基礎。刑法領域的公理，取決于刑法的公正性，刑法的公正首先是保證定罪的正確，定罪正確的保證主要在于“不是權力一方說了算”。

刑法公正與政治民主相關。民主的基本含義是以民為主。“人民主權”在迄今為止的人類歷史上僅僅是一種理想，實際均為“國家主權”。國家權力行使中受到和接受人民權利（人權）的制約，這是當今時代政治民主的核心含義。權力真正受到權利制約以社會經(jīng)濟形態(tài)為基礎。市場經(jīng)濟形態(tài)存在社會二分格局，即政治國家和不受國家權力直接干預的市民社會。

以上是僅就犯罪構成的刑法學角度所進行的抽象分析。如果從社會學角度觀察，犯罪行為可粗分為經(jīng)濟犯罪（business crime）和街區(qū)犯罪（street crime）兩大類。經(jīng)濟犯罪主體多是有相當經(jīng)濟實力的法人和有體面的社會地位的個人，加上這類犯罪發(fā)生過程和涉及關系十分復雜，造成司法查處難度很大，因而實際上受到懲罰的人為數(shù)甚少。而街區(qū)犯罪主體多為下層社會成員，這類犯罪關系較為簡單，查處相對容易，因而實際上受到懲罰的人為數(shù)眾多。所以，有錢有勢者犯罪和窮人犯罪，在實際處遇上是不平等的，這是迄今人類社會的共同現(xiàn)象。但是這已經(jīng)超出了刑法犯罪構成理論的視野。

二、美國刑罰制度的價值取向——側重表明刑法的功利性

美國刑罰制度（從量刑模式到刑罰種類，從行刑制度到監(jiān)獄管理）兩個世紀以來始終處于改革過程中，在西方世界一直處于領先地位。基本原因就在于美國刑罰制度所蘊含的強烈的功利性——合乎執(zhí)政階級對社會的管理需要。

從廣義上說，公正也是一種功利（或稱最高功利），因為公正可以被理解為兩種或兩種以上許可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。在狹義上，功利屬于單一主體，基于一方主體的需要，它近似實體范疇。公正是典型的關系范疇。這里論述的功利，取其狹義。

刑罰功利性是英美立國哲學功利主義的突出反映。刑罰權是國家主權的一種基本象征，是體現(xiàn)國家意志的敏感因素，是和平時期國家的最高強制力量。這就決定了功利性是刑罰的首要本性。美國刑罰體現(xiàn)的功利性有兩層含義：一是刑事司法自由裁量權限寬泛，主要反映之一在理與法沖突時司法人員有合理調節(jié)的可能。例如，因特殊困難而實施的盜竊案，給予刑事處罰是合法甚至必需的，但如果有違情理時，司法人員有權使其走出刑事程序，即所謂的轉處（diversion）。處理情與法沖突的原則是情理為重（而不是反過來）。英美法系司法機關處理情與法沖突的權力大于任何其他法系，這與其衡平法的歷史傳統(tǒng)有直接聯(lián)系。另一層含義是刑罰為控制犯罪這一功利目的服務，這表現(xiàn)在許多方面，擇其要者簡述如下：

1．嚴格責任制度的確立。嚴格責任也稱絕對責任，就是法律許可對某些缺乏犯罪心態(tài)的行為追究刑事責任。刑法上的嚴格責任制度源于產(chǎn)品責任法律條款，宗旨在于要求產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者加重社會責任心，為了維護人民大眾的健康和福利，而不惜可能對沒有犯罪心態(tài)的被告人定罪這樣的代價。這種過于功利的做法，受到許多學者尤其是英美法系以外的學者的強烈批評。

2．刑罰結構（參見本書第十一章第二節(jié)）。刑罰結構指刑種組合形式。與沒有死刑的西歐相比，美國有死刑（只是少數(shù)州廢除了死刑）。由于死刑的存在，立法時必然要對種種犯罪的刑罰量進行攀比（協(xié)調），結果便提高了刑罰的總體水準；加之美國有期監(jiān)禁刑上限很高以及許多州對數(shù)罪并罰允許刑期相加，所以作為當代常規(guī)刑罰的監(jiān)禁刑平均刑期之長位于西方世界之首（20世紀90年代初已達50個月），監(jiān)禁率（在一定時間的判處監(jiān)禁刑的囚犯數(shù)與總人口之比）到1994年已超過4‰，為世界第二（僅次于俄羅斯）。美國的刑罰結構屬重刑范疇，根本原因是出于控制嚴重犯罪尤其是暴力犯罪的實際需要。需要是功利之本。

3．刑罰方法和適用制度不斷變革（詳見第十二章后四節(jié)）。作為一種刑罰方法兼刑罰具體運用制度的緩刑監(jiān)督（probation），以及作為監(jiān)禁刑替代措施的“社區(qū)服務”這一刑種，都首見于英美。作為監(jiān)禁刑形式之一的“間歇監(jiān)禁”和兼具實刑與緩刑功能的震擊緩刑（shock probation）通常也認為最早出現(xiàn)在美國的審判活動中。減刑（善行折減制）和假釋等行刑制度以及行刑機構監(jiān)獄管理模式的不斷發(fā)展變化和創(chuàng)新，都是以司法實踐的需要為基本動因。

4．刑罰功利性最突出體現(xiàn)在量刑制度的改革方面（詳見第十二章第一節(jié)）。作為刑罰裁量類型的量刑模式，美國最獨特的是不定期刑，法官對具體罪案宣告的是相對確定的幅度刑。根據(jù)刑罰目的是威懾和改造犯人，預防重新犯罪的理論，考慮到人的可變性，改變人的行為的種種因素的復雜性，法官在判刑時很難預先規(guī)定一個犯人改惡從善的確切時間，所以宣告的刑期只能是不定的。不定期刑思想首先在18世紀德國提出（將不定期刑作為保安處分的基本方法），但全面付諸實踐的卻是美國。從19世紀70年代至20世紀70年代，歷時整整一個世紀，不定期刑制度在美國全面推廣。全面，不僅指美國各州，而且指適用于所有的重罪犯（不像有的國家僅適用于個別特定種類的犯人，例如慣犯）。經(jīng)過全面長時期實踐，基本沒有實現(xiàn)不定期刑倡導者的愿望，而且產(chǎn)生了刑罰實際執(zhí)行上輕重懸殊不公平的現(xiàn)象。出自司法和政治需要，從20世紀70年代開始，美國出現(xiàn)了“確定刑運動”，即量刑制度改革運動，其中受到普遍關注的是“量刑指南”的創(chuàng)立。

近現(xiàn)代美國刑罰制度的變革一直對西方世界保持強勁的影響力，最直接的原因是刑罰的功利性。法定犯罪構成與刑罰制度相比，后者更直接地和集中地體現(xiàn)國家意志（觀念和需要）。刑罰突出功利性，任何國家均如此。這也是美國刑罰制度和行刑方式被其他西方國家仿效的主要緣由。但美國為什么能在西方世界保持刑罰制度變革的領先地位呢？外顯因素是美國較少保守，這是由美國歷史發(fā)展和民族組成情況決定的。政體上的聯(lián)邦制，地方權力大，實行改革牽制較少，也很重要。更關鍵的也許是內在因素，功利主義的立國哲學和經(jīng)驗是理論思維的邏輯起點，使美國法律文化具有自己的特色。法律文化對法律制度的變革具有導向功能。

公正和功利，是人類的社會活動一直追求的兩種價值，二者的結合是終極目標。刑法的公正與功利如何結合，是近現(xiàn)代刑法價值論的焦點。一種思路是，刑法結構的兩部分，即犯罪構成和刑罰制度各自本身都同時體現(xiàn)功利與公正，不偏不倚。這也許是最理想的格局，但是從來沒有真正實現(xiàn)過。基本道理在于，刑法是國家意志的一種集中反映，國家意志在本性上是功利性的，因而不可能在國家活動中形成功利與公正不偏不倚的對等局面。然而假定只要功利不要公正，那么這種功利就蘊含著本身最終被否定的基因。要功利又要公正，這是國家被迫的選擇。于是出現(xiàn)另一種思路：功利優(yōu)先，兼顧公正。這是刑法的功利與公正相結合的可能實現(xiàn)的惟一最佳方案。在功利優(yōu)先的前提下，如何實現(xiàn)功利與公正的結合？功利與公正究竟是什么關系？功利屬利益，功利都有偏私性。由于功利主體不同，偏私程度有所不同。國家功利，在現(xiàn)代社會中因利益集團間相互依賴關系增強即階級界限日益模糊的歷史背景下，其偏私程度在逐漸降低。盡管如此，國家功利仍應受公正的制約，即功利以公正為邊界。公正就是不偏私，其實質是兩種或多種不同利益的平衡。因此，功利與公正的關系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。這是功利與公正的對立統(tǒng)一關系。在刑法領域，功利與公正不可能是各自獨立的伙伴關系，只能是以功利為基礎，同時功利受公正制約的矛盾關系。在這里，所謂功利被公正制約，就是國家刑罰權的發(fā)動和行使要受人權保障的制約。在這一意義上，公正的實現(xiàn)是功利被制約的結果。刑法的公正與功利相結合，從刑法內部結構分析，刑罰遏制犯罪即刑罰權的行使側重體現(xiàn)刑法的功利；刑罰權如不受制約則會走向反面。制約刑罰權有多種途徑，其中最重要的是刑罰權的發(fā)動要受到制約，這是保證刑罰正確的前提，刑法公正主要指刑罰正確。刑罰制度本身很難制約刑罰權發(fā)動，只能依靠犯罪構成。法定犯罪構成的合理和正確便成了從刑法內部保證刑罰功利適度的根據(jù)。換言之，犯罪構成側重體現(xiàn)刑法的公正性。刑遏制罪，體現(xiàn)刑法的功利；罪制約刑，體現(xiàn)刑法的公正。這就是刑法的功利與公正相結合。

美國刑法的憲法限制，是從比上述刑法內部結構更高層面上和更大范圍內對國家刑罰權的限制（詳見第二章第二節(jié)）。例如，禁止聯(lián)邦和各州通過追溯既往的法律；行使憲法權利的行為不受制裁。影響更為深遠的是正當程序條款。正當程序條款有兩類：一是實質性限制，它限制立法機關任意制定刑事法律的權力；二是程序性限制，主要是罪刑法定原則。正當程序條款的實際內涵比罪刑法定原則更為豐富。美國憲法里沒有明文寫出罪刑法定，但一系列憲法修正案（權利法案）在實質上已經(jīng)包含了罪刑法定的基本精神。正因如此，在各州的刑法典里通常都明文規(guī)定了罪刑法定原則。

刑法的憲法限制和罪刑制約關系，從刑法的外部和內部兩個層面上保證刑法的價值基礎——公正性與功利性相結合的可能。

刑法的功利性與公正性相結合，從長遠看將會比二者相分離收到更好的效益。但在一定時期內未必出現(xiàn)控制犯罪的理想效果，這是因為刑罰僅僅是對付犯罪的一種辦法，甚至不是主要辦法。犯罪的產(chǎn)生取決于一系列復雜的深層原因，刑罰方法在深層原因面前常常顯得無能為力。所以，不能因犯罪控制效果不理想而否定刑法功利與公正相結合的價值基礎和目標追求。

通過對美國刑法的了解，如果從中能得到一些理性啟迪，將是作者追求的價值。