第二節 錯誤

刑法上的“不知或者錯誤”（ignorance or mistake）就是行為人對法律或者事實沒有認識（不知），或者主觀認識同法律本身或者事實本身不一致（錯誤）。刑法上關于“錯誤”的理論，就是為了解決發生這種認識錯誤時的刑事責任。

現在美國刑法界關于“錯誤”的通行理論是：法律方面的錯誤認識或者事實方面的錯誤認識，如果能否定構成這種犯罪所要求的犯罪心理，可以作為免罪辯護的理由。這就是《模范刑法典》的原則。關于錯誤，常被引用的格言是：不知法律不免罪，事實錯誤可辯護。這兩個原則在實際執行中有許多限制和例外。當某一案件的錯誤認識（事實的或者法律的）究竟能不能作免罪辯護發生爭議時，最后取決于被告人有沒有應受譴責的道義上的過錯。因為犯罪心理的規范含義就是應受譴責性。例如，1933年俄亥俄州懷特案。根據該州“丈夫故意遺棄懷孕妻子應處以監禁”的法律規定，懷特被判有罪。被告人故意遺棄了他的妻子，但不知道她已經懷孕。故意遺棄，是構成這個犯罪所要求的心理狀態。但是，“知道懷孕”是否也是本罪的構成要件呢？對如何理解這一法律條款發生了爭議。上訴法院認為，遺棄本身在道義上就是應受譴責的，所以有罪判決應予維持。

一、法律錯誤

所謂法律錯誤（mistake of law），是指行為人對自己行為的違法性的錯誤認識。錯誤認識既可能是把違法行為誤認為合法行為，也可能是把合法行為誤認為違法行為。

從立法史上看，首先寫進法律的是事實錯誤而不是法律錯誤。據認為最早有“錯誤”條款的1871年《德國刑法典》就只規定事實錯誤。1975年新的《德意志聯邦刑法典》增加了法律錯誤條款：“行為人在行為時對其行為的違法性缺乏認識，而且這種錯誤是不可避免的，則不負刑事責任。如果是可能避免的，得減輕處罰。”關于法律錯誤的這項新規定，源于1952年聯邦德國最高法院的一個決定。這項新規定被認為是當今世界刑法關于對法律認識錯誤情況下的刑事責任最寬容的立法。

“不知法律不免罪”（Ignorance of law is no excuse）是世界通行的一句法律格言。這個原則所以被各國刑法接受，主要原因可從兩方面分析：

1．實體法方面的理由。（1）刑法規范是以千百年來人們社會生活的習慣和常識為根基的，因而這些規范被推定為是“人所共知”的。例如，兇殺、傷害、奸淫、虐待、盜竊、放火、誣陷、詐騙等行為是犯法的，這種認識對于達到一定年齡的正常人來說是不言而喻的。（2）作為犯罪要件的犯罪心理，其內容并不要求包含認識行為的違法性，因此不知法律也就不影響到犯罪心理的成立。

2．訴訟法方面的理由。假定實體法規范不被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許許多多難以解決的困難，甚至連實體法都無法實施。假設被告人說：“我不知道法律上規定這種行為是犯罪。”被告人的這句話是不需要再有另外的證據證明的，因為他本人就是證據；但是控告一方要反駁這句話往往是很困難的，有時甚至是不可能的。所以，出于訴訟上的考慮，不知法律不應當作為免罪辯護的理由。

如果說，以上理由在社會發展節奏緩慢的歷史時代基本上是正確可行的，因為法律規范和道德規范是合拍的；那么，在當代經濟發展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。新的法規不斷涌現，一年的立法量超過工業革命前一個世紀，甚至幾個世紀的立法量。人們很難在有限時間內了解那么多的法律，特別是有些專業性條例和行政性法規，它們同千百年來逐漸形成的道德規范聯系很少，因而不容易憑社會習慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。所以，在這樣的背景下，如果不看具體情況再死守“不知法律不免罪”這個原則，有時就會同人情道理相悖。1957年藍波特案就是典型一例。據1920年洛杉磯市一項法律規定：“任何被判過刑的人在洛杉磯市逗留超過5天的，須向警察部門登記；其他公民，在1個月之內進入該市5次以上的，也須登記。違反者應受到監禁和罰金的處罰。”被告人藍波特夫人因違反此項法律而被判罰金250美元和3年緩刑。被告人以根本不知道該市有這項法律為辯護理由，對這個判決一直上訴到聯邦最高法院。聯邦最高法院以被告人不可能知道這項法律為由撤銷了原審法院的判決，發回重審。加利福尼亞州最高法院以洛杉磯市該項法律同州的有關法令相沖突而裁定中止此案。這事實上是承認“不知法律”在特定情況下可以“免罪”。

現代美國立法對法律錯誤的觀點同傳統原則相比，雖然有所松動，出現了比較靈活的態度，但是可作為免罪辯護的領域仍然是狹窄的，而且在訴訟上也規定了某些限制。仿效《模范刑法典》“錯誤”條款的《伊利諾伊州刑法典》關于“行為人合理地相信他的行為不構成犯罪”的法律錯誤可作辯護理由的四種情況是：（1）這個罪是由尚未公布的而且行為人也不知道的行政法規或決議規定的，或者雖已公布但依據實際情況他是不可能知道的；（2）行為人行為的根據是后來決定被廢除的法規；（3）行為人行為的根據是后來被撤銷的法院決定或意見；（4）行為人行為的根據是由有解釋權的官員對規定犯罪的法律、決議或行政法規所作的正式解釋。

二、事實錯誤

所謂事實錯誤（mistake of fact），是指行為人對自己行為的事實情況的錯誤認識。事實錯誤比法律錯誤更復雜，可辯護的范圍也比較寬廣。

關于事實錯誤，可以按不同標準進行不同的學術分類。例如，分為抽象事實錯誤和具體事實錯誤，目標錯誤和方法錯誤，等等。這種分類，各國類似。美國還有一種分類，根據是否影響犯罪意圖（刑事責任）這一總標準，可以把事實錯誤分為四類：

1．可以免罪的事實錯誤。某些只有具備法律特別要求的心理態度才能構成犯罪的，那么輕率或疏忽的心理狀態就不能構成犯罪。例如盜竊罪、破門入戶罪等。對這些犯罪，如果發生事實錯誤，就可以作為免罪辯護的理由。假如A從他人處拿走了誤認為是自己的其實是別人的東西，由于這個事實錯誤，排除了構成盜竊罪所特別要求的“占有他人財物”的心理態度，因而缺乏構成盜竊罪的心理要件。

2．可以減罪的事實錯誤。有些事實錯誤雖不能作為免罪辯護的理由，但是可以降低處罰等級。例如，《模范刑法典》關于未成年人的年齡錯誤，有兩種規定：（1）如果一個罪明文規定被害人的年齡在10歲以下，這類案件中被告人對被害人的任何年齡錯誤都不能作免罪或減罪的辯護。（2）如果一個罪規定了被害人的年齡界限，但不是10歲，而是稍高的年齡界限，如16歲或者18歲等，在這類案件中被告人對被害人的年齡發生合理的錯誤認識，可以作為免罪或者減罪辯護的理由。例如，《模范刑法典》關于“奸淫未成年人和誘奸”罪，第一款規定：“對方在16歲以下，行為人至少大4歲，發生性交的”，行為人構成三級重罪。第四款規定“以結婚相欺騙而與之發生性交的，是輕罪”（此款沒有年齡限制）。假定行為人知道對方在16歲以下，構成第一款的罪，這是無疑的。假定行為人合理地相信（錯誤認為）對方為16歲以上，以結婚相欺騙而與之發生性交的，構成第四款的罪而不是第一款的罪，降低處罰等級（減罪辯護）。假定行為人合理地相信（錯誤認為）對方為16歲以上，也沒有進行任何欺騙而與之性交的，不構成犯罪（如果行為人沒有配偶的話）。這是免罪辯護。

3．不能辯護的事實錯誤。這又分兩種情況：

（1）發生事實錯誤，但不影響犯罪意圖。例如，A意圖殺B，結果是錯把B的兄弟C殺死。雖然有事實錯誤，但并沒有改變謀殺罪的心理要件。不影響犯罪意圖的事實錯誤，常常影響罪名的確定。就像這個例子，A定一個殺人既遂罪，還是定一個謀殺B未遂和一個過失殺C既遂？這是有爭論的。典型的案例是，例一（誤活為死）, D出于故意殺人之心把E打昏之后，誤認為已經死亡，為了毀滅罪證，又把E投入地下水道。后經法醫鑒定，E并非死于打擊，而是死于溺水。例二（誤死為活）, P過失致Q死亡，但誤認為Q沒有死，恐怕Q活過來之后對己不利，遂起殺人滅口之心，因此用鐵棍猛擊其頭部之后，把尸體扔進了森林。驗尸查明，Q在P用鐵棍擊頭之前已經死亡。這兩個例子，都存在著行為人的主觀認識和客觀事實之間的不一致。犯罪構成學說的基本原則是主觀心理態度同客觀行為結果相一致。如何把典型的主客觀一致的犯罪構成原則運用在發生“錯誤”又不能免罪的場合，實質問題就是在主客觀不一致時怎樣把主觀和客觀統一起來。既然是“不一致”，又要“統一”，那就出現了“誰統一誰”的問題。統一的途徑無非是兩種模式：客觀統一主觀（以客觀事實為基礎）；主觀統一客觀（以主觀認識為基礎）。如果按照客觀統一主觀這個模式，例一應定謀殺未遂和過失殺人既遂；例二應定過失殺人既遂和謀殺未遂。如果按照主觀統一客觀這個模式，從總體上看，只要行為人主觀上存在犯罪意圖，并在行為人的有意識行動下產生了犯罪結果，而且這種結果同他的自覺行為之間存在因果關系，就構成故意的既遂罪。因此，上述兩例都只成立一個既遂的謀殺罪。

犯罪構成的主觀客觀要件相統一的典型形態是：犯罪意圖形成于犯罪行為之前或者和犯罪行為同時出現；犯罪意圖隨著相應的自覺行為產生結果而終了。但是，在某些事實錯誤情況下，主觀和客觀要件統一關系呈現一種特殊形態——犯罪故意移位：故意的內容性質不變，變化的是故意的時、空形式。例一是“延伸故意”。這種故意成立的條件是，行為人出于故意并完成了自認為已經達到犯罪目的的一切行為；實際結果的產生，或者直接出于他自己的后加行為，或者出于同他的行為有法定因果關系的其他介入因素，然而無論何者，實際結果就是其故意的內容。例二是“追加故意”。這種故意成立的條件是，犯罪故意產生之前的既成犯罪事實是他自己的行為造成的；犯罪故意萌發之后又實施了符合其故意內容的追加行為。

上述兩種模式，第二種模式（以主觀認識為基礎的模式）在目前美國居主要地位。

（2）事實錯誤實際上影響犯罪心理，但由于是絕對責任罪，所以不能作免罪辯護。絕對責任罪的成立，法律不要求行為人具有犯罪心態，因此行為人對事實情況發生任何錯誤認識都不影響定罪。許多州的法律規定不許把酒賣給一定年齡（如16歲、17歲或者18歲）以下的孩子，違者應受刑罰處罰。如果賣酒人把酒賣給了16歲以下的孩子，即使他合理地相信這個孩子在法律限定的年齡以上，也不得免受處罰。另外，大多數州法律規定的奸淫幼女罪，實際上也屬于這一類，不論被告人對被害人年齡的錯誤認識具有多么充分合理的理由，也不能免除刑事責任。

4．加重罪責的事實錯誤。如果不發生事實錯誤就不成立犯罪，或者成立較輕的罪；如果發生了這種事實錯誤就成立犯罪，或者成立較重的罪。這就是所謂加重罪責的事實錯誤。例如，M（男）和其同事F（女）跳舞過程中， F突然暈倒在M懷里。M把她抱進自己的汽車，以為她醉酒而暫時昏了過去，乘機奸污了她。其實F已死于突發性心臟病。M構成了強奸未遂罪。如果M不發生這種事實錯誤（即知道F已死），實行了奸尸，不構成犯罪（不少州刑法上沒有奸尸罪）；或者成立較輕的罪（如果刑法懲罰“奸尸”的話，奸尸是一種輕罪，而強奸未遂是重罪）。因發生事實錯誤而加重罪責的判例并不少見，有一部分的所謂手段錯誤和目標錯誤就屬于這種情況。

三、關于錯誤的素質

在英美法院的判例中，但并不是在立法上，“認識錯誤”能否作為免罪辯護的理由，不同犯罪對錯誤的“素質”有不同的要求。（1）有些罪，如強奸罪等，只要求行為人存在“真實的”（honest）錯誤就可以作辯護理由。前面共同犯罪一章里所舉L—C案件就是具有代表性的觀點。不過，也有相反的判例，認為強奸案件中僅僅存在真實的錯誤認識尚不足以成為辯護的理由。（2）多數罪，不僅要求行為人存在真實的認識錯誤，而且要求存在“合理的”（reasonable）錯誤才能構成辯護理由。什么叫合理的錯誤？解釋是各種各樣的。一般認為是具有常識能夠說得通的理由。《加利福尼亞州刑法試行草案》（1968年）的解釋是：“守法的、謹慎的公民在這種情形下一般會發生的錯誤。”在實踐中，有些錯誤是真實的，但并不合理。例如，重婚罪案件，假定已婚者B真實地相信其配偶口頭同意離婚就算正式離婚，因而又同他人結婚的，這不能算合理的錯誤因而不能免除重婚罪責。假定已婚者G有理由認為其配偶在半年以前的一次海難中喪生（其實沒有），因而又同他人結婚的，可被認為是合理的錯誤因而可以進行免罪辯護。錯誤素質的核心問題，是行為人在特定案件中是否存在應受社會譴責的心理。

四、一個公式

關于“錯誤”能否作免罪理由，有些學者，如N.Morris和R.Perkins等教授，提出了一個公式（見下頁表）。