第四章  基本原則

聯合國安理會在其2016年12月通過的第2334號決議里，對以色列擴大定居點表示嚴重關切，認為這是違反國際人道法的措施，并要求以色列遵循《聯合國憲章》的宗旨和原則，認為它有義務嚴格遵守1949年8 月12日《日內瓦公約》里規定的法律義務和責任。在這個決議中，安理會還提到像“被占領土”、“保護平民”等專門術語，這其實涉及到國際人道法的一些基本原則。

國際人道法是有一些基本原則。這些原則實踐性很強，反映了武裝沖突中的現實和基本規則，如區分原則、比例原則、禁止使用不分皂白的武器、軍事必要原則以及避免不必要痛苦原則，等等。國際人道法所有這些原則的目的是為了達到人道與軍事需要之間的平衡，在武裝沖突中的任何時間、任何地點、任何情況下都是有效，都是應被遵守的。

國際人道法基本原則，可大致分為戰時行為與實施人道法基本原則兩大部分。

第一節  戰時行為原則

國際法院應聯合國大會的請求，在1996年7月8日就使用或威脅使用核武器的合法性問題發表的咨詢意見中，對國際人道法原基本原則發表了意見。國際法院在該案中主要是審查有關核武器的合法性的問題，但為了將問題說清楚，同時也討論了國際人道法的基本內容和原則。正如韋侖曼特里法官所說：“國際法院在其以前的案例中也曾涉及到人道法，如1949年的《科孚海峽案》和1988年《邊境以及跨邊境的武裝行為案》（尼加拉瓜訴洪都拉斯）等。但在‘核武器合法性案’以前，國際法院從未有機會深入地審查（examine）人道法問題。所以目前的案例（指關于‘核武器合法性案’）向法院提供了一個絕好的機會。”

國際法院在《使用核武器或以核武器相威脅的合法性問題咨詢意見》中列出了一些“構成人道法制度的核心原則”（core principles）。這些原則是“區別原則”、“禁止使用不分皂白的武器的原則”，“禁止對戰斗員造成不必要的痛苦的原則”，以及國家在使用武器方面并非具有無限制的選擇手段的原則，等等^注168。這些原則又主要是有關敵對行動的基本原則。

一、區分原則

區分原則（principle of distinction）它要求沖突各方必須區分戰斗員與非戰斗員、武裝部隊與平民，以及軍事目標與非軍事目標。區分原源于國際人道法最基本的一個概念，即在武裝沖突時期只有削弱敵方軍事實力的作戰手段才是可接受的。闡述“區分原則”的第一個多邊性質的法律文件是訂立于1868年11月29日/12月11日的《圣·彼得堡宣言》。此后，它通過多種形式，在相當多的法律文件中得到了重申。

1977年第一議定書第48條，“基本規則”規定：“為了保證對平民居民和民用目標的尊重和保護，沖突各方無論何時均應在平民居民和戰斗員之間和在民用目標和軍事目標之間加以區別，因此，沖突一方的軍事行動僅應以軍事目標為對象。”

根據該第一附加議定書第57條第1款，“在進行軍事行動時，應經常注意不損害平民居民、平民和民用目標。”人道法尤其禁止故意地直接攻擊民用目標^注169，禁止以在平民居民中以散布恐怖為主要目的^注170或以報復為目的^注171的攻擊，并禁止不分皂白的攻擊^注172。第一附加議定書旨在對所有戰爭形式下的“不分皂白的攻擊”給予一個全面的界定。第51條第4款描述并禁止了三種類型的不加選擇的攻擊：

“（1）不以特定軍事目標為對象的攻擊；

（2）使用不能以特定軍事目標為對象的作戰方法或手段；或

（3）使用其效果不能按照本議定書的要求加以限制的作戰方法或手段；而因此，在上述每個情形下，都是屬于無區別地打擊軍事目標和平民或民用物體的性質的行為。”

第一議定書還進一步列舉了兩個特殊的例子：

“（1）使用任何將平民或民用目標集中的城鎮、鄉村或其他地區內許多分散而獨立的軍事目標視為單一的軍事目標的方法或手段進行轟擊的攻擊；和

（2）可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害，或三種情形均有而且與預期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊。”

因此根據區分原則，戰斗員在武裝沖突中可以被攻擊，但是當他們不再從事敵對行動或者放下武器時，就應該停止攻擊。另外，它要求沖突各方必須區分軍事目標與民用物體。軍事目標可以被攻擊，而民用物體則應受到保護。國際人道法意義上的民用物體包括各種各樣的物體，可以是公共的，也可以是私人的；可以是動產，也可以是不動產，比如橋梁、醫院，以及懸掛保護性標志的國際組織的車輛，等等。比如，1977年《日內瓦公約第一附加議定書》第52條第2款對可以攻擊的目標做出了明確規定。它規定一個物體，只有當其對軍事行動有實際貢獻，并且其毀壞、繳獲或失去效用能夠提供明確軍事利益時才能被攻擊。簡言之，根據區分原則，只有戰斗員和其他軍事目標是合法的攻擊目標；平民以及其他應當受保護的人（如戰俘、傷者、病者等）和民用物體不得成為攻擊的目標。

區分原則是一個看似簡單，但卻是含有深刻道理的原則。

在世界上任何國家的刑法里，謀殺都是一種犯罪行為。但作為一個軍人，在戰場上殺死敵人，則不算犯罪，只要對方也是一個從事戰斗的軍人，戰斗中也沒有違反任何戰爭法規。而且，殺的敵人越多，立的功勞也越大。這是簡單的常識。然而，它提示了在任何戰爭或武裝沖突中，必須首先要區別戰斗員和非戰斗員的這一最根本的義務和責任。

適用于平民與戰斗員之間、軍事目標與非軍事目標之間的區分原則，是所有國際人道法規則的基石。國際法院在關于核武器人才合法性問題的咨詢意見中認為：

“構成國際人道法內容最基本的原則是：第一，區別戰斗員和非戰斗員，以保護平民及其財產；國家決不能將平民作為攻擊目標……國家在選擇其使用的作戰手段和方法方面，并不擁有無限制的權利。”^注173區分原則（即區別戰斗員和非戰斗員）和限制作戰手段和方法原則，是國際法院所認為的國際人道法中的最基本的原則。

就在國際法院發表上述咨詢意見之前的幾個月，前南斯拉夫國際刑事法庭的第一審判庭總結道：“平民，無論是群體抑或個人，都不能成為攻擊目標，這一原則是適用于所有武裝沖突的國際人道法的基本原則。”^注174

所以國際人道最基本的限制或規定，就是要區分戰斗員與非戰斗員。在戰斗中，消滅敵人，摧毀對方軍事目標，都是合法的；但如果被攻擊的屬于非軍事目標，如平民百姓、平民居住區、教堂、紅十字救護站或設備等，則破壞了區分原則，因而是不法行為。在國際人道法中，所有如此眾多的條款和規定，歸根結底，都集中在這一點上，即在戰爭或武裝沖突中，不能對不參加戰斗或已退出戰斗的人員（總稱為hors de combat）施加攻擊。

在國際人道法上，區別原則是“旨在保護平民和民用目標”，而確定戰斗員和非戰斗員之間的區別的最重要的原則之一。國際法院在“使用核武器或以核武器相威脅的合法性問題”咨詢意見里，重申這項原則是人道主義法的“核心原則”^注175。盡管這項規定以條約的形式出現在第一附加議定書的第48條中。但戰爭法上很多古老的規則，其實都源自這項原則，其范圍從確立戰斗員和非戰斗員的地位到禁止使平民忍受饑餓，等等。

與區分原則相關的還有中立原則。這也是國際人道法的一個重要原則。根據這一原則，受保護人員必須嚴守中立。“中立”這一術語，早在1864年的日內瓦公約里就開始使用。其概念很是貼切。它用一個詞，就表示出了國際人道法中受保護人員所處地位的兩個方面：權利和義務。按照1949年日內瓦第一公約^注176和第二公約^注177和規定，醫務人員以及醫院和醫療單位等，都是公約所保護的對象。他們之所以受到保護，是因為他們從事有關人道職責方面的工作。而一旦他們超越出其人道職責的范圍，如從事有害于敵方的行為，就得受到警告，并在警告繼續被忽視的情況下，可按照公約的規定，停止其在國際人道法規則下享受的保護。

中立原則的意義非常清楚。既然公約約定的受保護權利只給予那些“不直接參加或不再參加敵對行為的人員”，那么，任何團體或個人，只要繼續從事于“有害于”敵方的行為，自然就不能主張這項權利。比方說，一個負傷的作戰人員，在公約的含義下，屬于被保護人員，但前提是他必須放下武器。如果他不顧傷痛，繼續射擊或參加戰斗，那他當然地不屬于國際人道法概念里的“受保護人員”。正是由于這一點，日內瓦公約及其附加議定書里經常出現“中立”（neutrality）這一術語。

概括地講，國際人道法里的“受保護人員”，必須在武裝沖突的任何時候都嚴守中立，即不參加實際的敵對行為。如果放棄中立，這些本該受公約保護人員將不再受到公約的保護。

如何根據《日內瓦公約第一附加議定書》的規定來確定合法的軍事目標，以避免對平民和民用物體造成過分傷害的問題，是一個在實踐中不太好把握的問題。《日內瓦公約第一附加議定書》第52條第2款規定，“攻擊應嚴格限于軍事目標”。就物體而言，“軍事目標只限于由于其性質、位置、目的或用途對軍事行動有實際貢獻，而且在當時情況下其全部或部分毀壞、繳獲或失去效用提供明確的軍事利益的物體。”但這條規定的標準在實戰中很難適用，比如說在緊急情況下、在軍事人員能力比較差的情況下、在指揮官掌握了充分的秘密情報的情況下，要適用這些標準就很困難。

區分原則在適用中的困難主要體現在：如何界定軍事目標是在實踐中是很麻煩的問題。例如，電臺在和平時期和軍事活動沒有關系，但是在戰爭時期可以被用作軍事用途。那么在武裝沖突條件下應該怎么判斷呢？如果適用第一附加議定書第52條第2款的規定，是否屬于軍事目標就主要應從下面兩個方面來判斷：

第一，從性質、位置、目的或用途上判斷具有軍事利益。“性質”標準是國際紅十字委員會起草第52條的文本最初的表示，而位置、目的、用途等標準都是在后來的起草過程中增加判斷標準。這些標準的加入是什么十分必要的。以具有戰略意義的大橋為例：大橋從其本身的性質（民用交通）上判斷可能不具有軍事利益，但是如果這座大橋所處的位置對于軍事行動具有重要意義——例如占領并控制大橋可以切斷敵方軍隊撤退路線，這就顯得非常重要了。^注178

第二，在當時情況下對其進行攻擊將會使攻擊方取得明確的軍事利益。所謂明確的軍事利益是指攻擊該目標后取得的軍事利益不是潛在的或間接的。^注179

因此，為了對軍事目標和民用物體的區分規定的更為明確，第一附加議定書做出了補充規定，規定“對通常用于民用的物體，如禮拜場所、房屋或其他住處或學校，是否用于對軍事行動作出有效貢獻的問題有懷疑時，該物體應推定為未被這樣利用。”^注180

有的國家對這一條的法律效力提出疑問。美國國防部曾經在1992年向美國國會提交一份報告，該報告認為第一附加議定書的第52條第3款并沒反映國際習慣法規則，理由是：傳統的戰爭法中，關于某一個物體的確切用途的證明責任在防守的一方，而不是發起攻擊的一方，即證明責任在于擬攻擊目標沒有任何控制的一方，而不是在對此有控制權的一方。這種不平衡的狀況要求進攻的一方對戰爭的動態具有某種程度的確信，而這在戰斗過程中是很少見的。如此規定，也會讓防守的一方忽視其履行將民用物體和軍事目標區分開來的義務。^注181

由于美國經常武裝沖突中實施高空轟炸，損壞民用物體的實例不在少數，所以美國軍方如此解釋，其原因也是顯而易見。然而，不少國家的觀點正好相反。在制定第一附加議定書的過程中，墨西哥外交代表曾經在外交大會上強調：“第52條的內容是如此關鍵，對于這一點沒有國家可以提出保留，不論這些保留的內容如何，保留一經提出必然會影響到第一附加議定書的目的和宗旨，并且會破壞議定書的基礎。”^注182

二、避免不必要痛苦原則

避免不必要痛苦原則（principle of unnecessary sufferings），是指在武裝沖突法禁止使用那些就其性質而言會造成不必要痛苦或過分傷害的武器和軍事技術。

簡單地說，這一原則就是禁止使用那些將使敵人遭受軍事行動所必須造成的以外更大痛苦和傷害的武器。比如一些會造成傷口難以治愈或終身殘疾的武器。隨著國際人道法發展，現在禁止或限制某些會引起過分傷害或不必要痛苦武器的條約比較多，比如《禁止生物武器公約》、《禁止化學武器公約》、禁止殺傷人員地雷的《渥太華公約》，等等。同時，這一原則還禁止使用旨在或可能對自然環境造成廣泛、長期而嚴重損害的作戰手段和方法。日內瓦公約第一和第二附加議定書都有這方面的規定。1977年《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》也有規定，該條約中國還沒有加入。這一條約旨在禁止使用改變環境的技術，比如人為地改變氣候，等等。

避免不必要痛苦原則由來已久。早在19世紀，盧梭的有關“戰爭是國家行為”，“是國家武裝力量的斗爭”的思想在歐洲有很大的影響。正是在這一思想流行的背景下，產生了《巴黎會議關于海上若干原則的宣言》（1856年）、《改善戰地武裝部隊傷者境遇的公約》（1864年）以及 《圣·彼得堡宣言》（1868年）。其中，《圣·彼得堡宣言》明確規定要“盡可能減輕戰爭的災難”。該宣言還認為在戰爭中應盡力實現的“唯一合法目標是削弱敵人的軍事力量”；而為了實現這一目標，所有參戰各國“應滿足于使最大限度數量的敵人失去戰斗力”。因此，戰爭的最直接目的在于消滅敵人的軍事力量。既然目標在于消滅敵人的軍事力量，因而應盡量避免無助于實現這一目標的“不必要的痛苦”。基于這一邏輯思想“使用那些將引起失去戰斗人員不必要痛苦或使其死亡不可避免的武器”，將被看作會“超越這一目標”；所以，《圣·彼得堡宣言》的最后結論是：“這類武器的使用違反了人類的法律。”

相對來說，在18世紀和19世紀，“一切戰爭行動的基礎就是消滅敵人的軍事力量”的論點比較流行^注183。所謂“削弱或消滅敵人的軍事力量”，是指必須把敵人的軍事力量減少到不能再進行戰爭的狀態，或者說是解除敵人的武裝。基于這樣的認識，在戰爭或武裝沖突中就應盡量避免那種并不帶來軍事利益的痛苦，即所謂“不必要的痛苦”，或者是帶來的軍事利益相對較小的痛苦。甚至在那進而還有一種認識：由于通過違反戰爭法而可能獲得的軍事利益，可能不及由此帶來的不利，如遭受報復，失去中立國的同情等^注184。因而，“18世紀和19世紀的戰爭，是武裝部隊之間的戰爭，而不是人民之間的戰爭。”^注185

在國際人道法中，“不必要痛苦”（unnecessary sufferings）是一個經常使用的術語。它準確地揭示了戰爭的目的和限制作戰手段和方法的邏輯關系：既然戰爭的最直接目的是為了消滅敵人的軍事力量，那么在戰場上只要以正常的手段能將敵人殺傷，使其減少到不能再繼續進行戰爭或武裝沖突的狀態，即可說是已達到目標；但如果使用某種武器，致使敵人即使在退出戰斗以后，仍還繼續遭受痛苦，則是已超出作戰目標，因而是不必要的，應予以避免和禁止。正是基于這一根本的思想，國際人道法禁止使用達姆彈（進入人體后會引起爆炸的子彈）^注186和任何其他主要作用在于以碎片傷人而其碎片在進入人體后無法用X射線檢測的武器。^注187

盡管這項國際人道法基本原則的存在得到了廣泛的認同，但是其應用也帶來了一個難題，即：關于如何來確定和區分“必要”與“不必要”痛苦的標準問題。對此，國際法院提出了一種較為實用的方法。它將“對戰斗員引起的不必要痛苦”定義為“這種痛苦大于奪取合法軍事目標所不可避免的痛苦”。^注188由此，評定一種武器或使用這種武器的合法性就將取決于它所造成的傷害或痛苦程度與軍事需要程度間的平衡，這項判斷要以個案的特定環境為基礎。沙哈布丁（Shahabuddeen）法官認為：“如果痛苦在本質上超過了與期待獲取的軍事利益相當的程度，那么便是過分或不必要的痛苦。排除運用一種機制化或是絕對化的考察：在實際造成的痛苦程度和期待的軍事利益之間必須形成一種平衡。軍事利益越重大，忍受更高程度痛苦的意愿也就會越強烈。”^注189

運用這項原則自然要求法院在一般框架下對個案，結合特定形勢下的具體環境來考量。從理論上講，要超出于禁止使用引起不必要痛苦或是多余傷害的武器的相關的一般標準，絕非一件容易的事。

三、比例原則

比例原則（principle of proportionality）（也稱成比例原則），要求在對軍事目標進行攻擊時應最大限度地減少對平民和民用物體造成的附帶損害，對平民和民用物體造成的附帶損害不應超過我們在軍事行動中所要達到的預期的、具體的、直接的軍事利益。根據法律制定出良好的作戰計劃和明確的作戰規則是對國家的要求，它又只能是在軍隊受到良好的訓練并具備良好的專業素質后才能達到的。違反了比例原則也會給自己一方帶來人員和裝備方面不必要的損耗。

由于在國際人道法上僅僅借助區分原則還不足以解決選擇攻擊目標的時候碰到的所有問題，所以有時還需要借助于成比例原則。第一附加議定書第52條第2款規定攻擊“應嚴格限于軍事目標”。另外，該議定書第56條第1款又規定，“含有危險力量的工程或裝置，如堤壩和核發電站，即使這類物體是軍事目標，也不應成為攻擊的對象，如果這種攻擊可能引起危險力量的釋放，從而在平民居民中造成嚴重的損失。其他在這類工程或裝置的位置上或在其附近的軍事目標，也不應成為攻擊的對象，如果這種攻擊可能引起該工程或裝置危險力量的釋放，從而在平民居民中造成嚴重的損失。”

如果某一方在武裝沖突中占領了一家核電廠，并在電廠內部以及電廠周圍布置防御陣地，在這種情況下，依照第一附加議定書第52條的規定來判斷，該核電廠當然屬于軍事目標，自然也可以被攻擊。然而，由于核電廠被攻擊可能會產生造成核泄漏事故，可能會對平民的人身和財產造成極大的威脅，這與攻擊它取得的直接軍事利益相比其引起的損害過于巨大。因此，在這種情況下就應根據第一附加議定書第56條第1款的規定放棄攻擊。

對于比例原則中存有疑問的還涉及到可能引起的平民的損害是僅僅包括直接損害也包括直接損害和間接損害？比較近的一個例子就是北約部隊在轟炸南斯拉夫聯盟時甚至還轟炸了該國的發電廠和水的供應設施。毫無疑問，電力和水力對于一個國家軍隊的后勤保障具有重要價值，屬于軍事目標。但如果在這里運用成比例原則分析北約部隊轟炸的合法性問題時就會發現，指揮官需要考慮的不僅是對軍隊，而且還由于攻擊對平民可能造成的傷亡或財產損失，因為電力和水力的中斷可能會導致淡水凈化系統的癱瘓以及灌溉系統的癱瘓。這些對維護平民的正常生活來說，又是至關重要和不可缺少的。

根據國際人道法上區分原則和比例原則，一個軍事指揮官在攻擊之前，應盡可能查明將予攻擊的目標既非平民也非民用物體，而且不受特殊保護；另外，選擇攻擊手段和方法時，采取一切可能的預防措施，以期避免，并無論如何，減少平民生命附帶受損失、平民受傷害和民用物體受損害。如果發現目標不是軍事目標或是受特殊保護的，或者如果發現要發動的攻擊會使平民生命和財產受損程度與預期的具體和直接軍事利益相比屬于損害過分的攻擊，就應停止攻擊。

現在一些國家，即便是非締約國的《軍事手冊》里，如在印度尼西亞、英國、以色列、菲律賓、肯尼亞以及美國等，也都有關于要在武裝沖突中遵守比例原則的規定。^注190

四、禁止報復原則

所謂報復，是指在武裝沖突中一方在對方違反戰爭規則后所犯違反法律的行為。由于報復是因為對方不遵守法律規則，所以認為自己應該實施報復行為，以便能使對方停止其不法行為。

國家是國際法的主體。基于國家之上不存在任何超國家的立法機構，所以在傳統戰爭法實踐中沒有任何規則禁止國家實施報復行為。戰爭法上重要的法律文件，如1899年和1907年海牙公約，以及1925年日內瓦毒氣議定書卻都沒有這樣的禁止性的規定。

從理論上講，一項報復措施不應造成與導致采取報復措施非法行為損害不相符合的結果。不少人在第二次世界大戰前認為，報復措施不能算是非人道行為。在戰爭或武裝沖突中，由于不能抓獲那些對準備、發動或指揮一場侵略戰爭負有責任的個人，武裝沖突方就對落入自己手中的傷病員、戰俘、被拘禁人員和被占領地平民進行報復。

另外，從戰爭實踐來看，報復措施的實施一般都會以你來我去，從而被逐漸加強的方式采用。在第二次世界大戰中，作為正當的報復措施，歐洲交戰方都對敵國領土內的平民居住區進行了大規模的轟炸，有時還會故意選擇沒有任何軍事意義的地方作為轟炸目標。為了保護戰爭受害者，國際社會開始對報復措施權利進行限制。也正是因為這些戰爭中的報復實踐，人道法就越來越強調要禁止報復。

禁止報復已成為國際人道法的基本原則之一。1977年第一附加議定書在其關于“傷者、病者和遇船難者”的第二部分，以及關于保護“平民”的1949年日內瓦第四公約都有明確的規定。比如，1949年日內瓦公約及其1977年兩個附加議定書，都禁止對武裝部隊傷者病者、武裝部隊衛生醫療人員、遇船難者、戰俘、平民及平民財產進行報復的行為^注191；1977年第一議定書禁止對戰爭中“被保護的人和物體”實施“報復”^注192。

1977年第一附加議定書第三部分是關于“作戰方法和手段，戰斗員和戰俘的地位”。該部分禁止在戰爭或武裝沖突中采取某些作戰方法和手段。例如，第38條禁止“不正當使用紅十字、紅新月或紅獅與太陽的特殊標志”；第37條禁止“背信棄義行為”；第39條禁止“在武裝沖突中使用中立國家或其他非沖突各方的國家的旗幟、軍用標志、徽章或制服”；第40條禁止“下令殺無赦”；而第41條則禁止對“被認為失去戰斗力或按照情況應被承認為失去戰斗力的人”進行攻擊，等等。這些規定雖然是關于作戰方法和手段等，但由于這些作戰手段和方法的對象是人和物體，而且往往是受保護的人和物體，因此，該議定書第20條關于禁止對該部分“所保護的人和物體”實施“報復”的規定，在這里也同樣適用。

在1974—1977年的外交會議上，在要不要制訂關于“禁止報復”規則的問題上爭論得很厲害。一種意見認為：應該制訂這方面規則。其道理就和戰俘待遇的規定一樣，如果規定對戰俘實行人道待遇，受益的是所有沖突方被俘的軍人。在保護平民和作戰方法及手段等問題上也一樣，如果可以報復，最終雙方都要為此付出代價。而且，從以前戰爭實踐來看，報復往往會采取越來越激烈的做法。這樣就會加重戰爭帶來的破壞，這就違背了要努力減輕戰爭災難的宗旨。但另一種意見則認為：戰爭與武裝沖突中往往會出現不遵守法律的現象。由于戰爭行為的緊急性，也由于國際法本身的特點，所以，報復其實是原來遵守法律的一方對不遵守法律的另一方可以采取的唯一措施。如果再禁止使用這一措施（權利），戰爭中違反法律的行為可能會越來越多。

這兩種意見爭論的結果，是第一種關于要禁止報復的意見占了上風。所以，在第一議定書中就有不少關于禁止報復的規定。例如：

—禁止對平民居民的攻擊進行報復^注193；

—所有民用物體不應成為攻擊或報復的對象^注194；

—文物和禮拜場所等不能成為報復的對象^注195；

—禁止對平民居民生存所不可缺少的物體進行報復^注196；

—禁止對自然環境的攻擊進行報復；以及

—禁止對含有危險力量的工程和裝置進行報復^注197。

盡管外交會議禁止報復的意見占了上風，并第一附加議定書里訂立有這些規定，但有的國家還是選擇采取保留報復權利的立場。例如，意大利政府在1986年批準第一附加議定書時就發表聲明，認為“如果沖突另一方在武裝沖突中犯有嚴重違反第一議定書第51條（對平民居民的保護）和第52條（對民用物體的一般保護）規定的行為，意大利就會采取所有國際法所允許的手段，來阻止對方進一步犯有違反國際法行為。”^注198至于什么是“國際法所允許的手段”，意大利政府沒有明確表明。

英國在1998年批準第一附加議定書時，也發表聲明說：

“如果沖突對方違反第51條或第52條的規定，對平民居民人口或平民目標進行嚴重的和蓄意的攻擊，或者違反第53條、第54條或第55條的規定，對這些條款所保護的目標或物體進行嚴重和蓄意的攻擊，英國將認為自己也因此有權采取本來為這些條款所禁止的措施，但它決不會超過這樣一個限度，即：英國只是采取為迫使對方停止違反違法行為的目的來說是必要的措施；而且，英國一定是在向該對方要求其停止違法行為的正式警告已遭到拒絕以后，并在（英國）最高政府當局同意的情況下，才會采取該等措施。英國因此而采取的任何措施，都不會與沖突對方的違反行為不成比例，也不會采取任何為1949年日內瓦公約所禁止的措施，另外，在那些違反（本附加議定書）行為停止以后，英國采取的針對性措施也將停止。如果向沖突對方做出的任何正式警告，英國也會向保護國告知，而且還會告知關于警告被拒絕，和英國將采取的措施等。”^注199

從實踐來看，英國的這一聲明并未受到其他締約國的強烈反對。所以，盡管英國批準加入了第一附加議定書，因此也同意議定書所有規定，其中包括關于“禁止報復”的條款。但通過這一聲明，英國認為，它仍然有權在沖突對方犯有違反日內瓦公約和議定書特定規定的情況下，在經過一定的決定程序，并在嚴格限定報復措施的前提下，公開地對沖突對方使用報復。當然，這本身也意味著：沖突的另一方也同樣具有這樣的權利。

盡管有的國家對絕對“禁止報復”的規定持保留立場和態度，但自第一附加議定書正式通過以來，還從未發生過因敵方攻擊平民居民人口或平民目標而宣布要進行報復的實例。但在另一方面，武裝沖突各方惡意地針對敵方平民人口進行報復的事件，卻是屢屢發生。國際社會在譴責這些行徑的同時，往往也呼吁對此做出了強烈反應。但從目前情況來看，要在武裝沖突中絕對禁止報復行為，不是有相當的難度。

第二附加議定書中沒有任何“禁止報復”的規定。在1974—1977年的外交會議中，曾有過是否要在關于一國國內武裝沖突的附加議定書中訂立這一規定的討論。但不少國家反對這么做，其理由是，報復問題不應當在關于一國國內武裝沖突的法律中有一席之地。從國際法發展的角度來看，這種觀點有一定的道理。因為關于正當的戰爭報復的規則，確實都是在國際實踐的基礎上，如警告、比例原則、對等原則等發展起來的。所有這些實踐只是關于國與國的戰爭或武裝沖突，并不存在于一國國內武裝沖突歷史上。但如果更深一個層次來看，各項日內瓦公約及其第一附加議定書的所有規定，都是為了保護戰爭受難者。從邏輯上講，它要維護的利益不應該因為戰爭性質的不同而有區別。從某種意義上，“禁止報復”在國內性武裝沖突中的迫切性還更強烈。當然，在第二附加議定書中沒有這項規定，也是出于政治原因，因為國家不希望通過這么一個規則來限制自己的手腳。

1980年第二議定書中的第3條第2款以及1996年修訂后的議定書的第3條第7款里都有禁止性的規定，“禁止在任何情況下，無論是為了進攻、防衛或報復，針對平民群體或個別平民或平民物體使用適用本條的武器。”1980年該議定書第6條第3款還規定：“禁止在一切情況下使用任何旨在引起過分傷害或不必要痛苦的餌雷”。在以上條款中的“任何情況下”一詞，意味著任何使用武器的報復行為是違法的。在這里，“報復”被規定為是一種不法行為。

第二節  實施人道法基本原則

在國際人道法實施方面有兩個基本原則，即“尊重并保證人道法被尊重的義務”與“人道援助”原則。此外，紅十字國際委員會關于國際人道法原則的立場也值得了解和重視。

一、尊重并保證國際人道法被尊重義務的原則

《日內瓦公約》和《第一附加議定書》的共同第一條都規定了尊重并保證國際人道法被尊重的義務，即“締約各方承諾，在一切情況下，尊重本《公約》（和《議定書》）并保證其被尊重。”

這一規定反映了國際人道法法律的特殊性質，表明它們與其他一些國際法規則不同，并不是基于相互作用關系而生效的承諾。那些相互作用的條款，只有在其他締約國遵守義務的情況下，才對每一締約國具有約束力。國際人道法規范的絕對屬性，決定了這些規范是相對于整個國際社會要承擔的義務。由此，國際社會的每一成員都有權要求這些規則被尊重。國際法院認為，共同第一條并非缺乏實在法律意義，而僅僅在體例上有意義的條款，相反，它深深根基于習慣法之中，并使得每個國家，無論其是否批準相關條約，均須承擔義務。

國際法院在其1986年7月27日“尼加拉瓜軍事及準軍事行動案”的判決中認為：“根據日內瓦公約第一條，美國政府有義務‘在一切情況下’，‘尊重’而且‘保證’公約‘被尊重’，這是因為此項義務并不僅僅源于公約本身，更是源自人道法的一般性原則，公約對此僅僅予以一個特定的表述而已。”^注200正是基于這一原則，國際法院認為：“美國有義務不鼓勵個人或是集體參與尼加拉瓜的武裝沖突，否則即構成破壞四個《日內瓦公約》共同第三條的行為。”^注201

由于美國向尼加拉瓜反政府武裝部隊散發軍事作戰手冊，以鼓勵這些反政府武裝部隊采取與國際人道法一般原則相悖的行為，因此明顯違反了尊重并保證國際人道法被尊重的習慣義務。^注202這是對共同第一條所規定義務明顯的違反。尊重并保證國際人道法被尊重的義務是一種雙重的義務。它要求各國“尊重”；并“保證”條約“被尊重”。“尊重”意味著國家有義務盡其所能來確保其組織及所有其他在其權限范圍內者尊重相關規則。“保證被尊重”意味著，各國無論參與沖突與否，都必須采取所有可能措施來保證所有人，尤其是沖突作戰方尊重規則。

毫無疑問，國際人道法的關于尊重本《公約》（和《議定書》）并保證其被尊重的這項原則，為整個國際社會保證國際人道法被尊重擔負起更廣泛、更積極的責任，提供了一個堅實的法律基礎。

二、人道援助原則

人道援助原則是確保國際人道法被尊重的最直接的手段之一。日內瓦公約一開始，如1864年8月22日《日內瓦公約》第6條就明確規定：“傷病軍人應受到接待和照顧，不論他們屬于哪個國家。”所以人道援助原則，是國際人道法的基本原則之一。

國際法院在1986年“尼加拉瓜軍事及準軍事行動案”判決中認為：“毫無疑問，無論政治立場或政治目的如何，對他國人員及力量予以嚴格意義上的人道援助的規定，決不能被視為非法干涉，亦不可被視為以違反國際法的方式。第20屆紅十字國際委員會會議所聲明的第一條與第二條基本原則，對這一救助的特征進行了簡要的說明。……根據這些原則，真正人道援助的本質屬性，正是‘無’任何 ‘歧視’形式地給予救助。法院認為，如果說‘人道援助’的規定旨在對尼加拉瓜國內事務給予干涉時避免遭受譴責，那么，它便不應限于紅十字會實踐所認可的目標，即‘防止并消減人類痛苦’和‘保護生命與健康并確保對人類的尊重’；最重要的是，它也必須無歧視地提供給尼加拉瓜的所有需要者，且不僅僅針對尼加拉瓜反政府武裝及其依靠者。”^注203

所以，國際法院在這里首先確認了紅十字基本原則的習慣法特點，而認為任何形式的人道援助原則都應該予以尊重。人道援助的目的是人道，是為了保護人類免遭戰爭帶來的痛苦，由于它是對所有受惠方都不存在任何的歧視，所以人道援助不得被視為違反了不干涉原則，在對一國內部事務進行干涉。

三、紅十字國際委員會與基本原則

從以上不難看出，國際人道法條文繁多，其內容規則不但詳細，而且還比較復雜。這在客觀上為廣泛傳播國際人道法的精髓，為在武裝沖突中準確、迅速地落實國際人道法帶來一定的困難。

為克服這一點，紅十字國際委員會主席亞力山大·海爾先生 （Mr.Alexandre Hay） 于1975年建議：應扼要地制定并公開宣布國際人道法的基本原則，以便使人們對國際人道法的基本要點能一目了然，同時也可使那些嚴重違反國際人道法的不法行為能馬上“曝光”。在這一建議下，紅十字國際委員會成立了一個由該委員會有關專家組成的小組，進行了國際人道法基本原則的起草工作。

1979年，紅十字國際委員會專家小組成功地將有關國際人道法的基本原則 （以下簡稱“基本原則”），簡單明了地濃縮在七個要點上。同時，為了使人們更清楚地理解概括國際人道法基本原則的目的和意義，紅十字國際委員會鄭重聲明：

“該文件（基本原則）總結了該法系（國際人道法）里的基本要點。文件起草者盡可能地努力使用簡單而又準確的術語。然而，這些概括在文件里的要點，并不具有國際法律文件的權威，也無意取代已生效的協定。它們（基本原則）唯一的目的，是為進一步傳播國際人道法提供便利條件。”^注204

盡管“基本原則”在法律意義上不可能與日內瓦公約及其附加議定書具有同等的效力，但里面所列舉的七個要點，無疑是高度概括了現行國際人道法里最基本的原則。它以最通俗易懂的術語，簡單明了地概述了國際人道法里的最基本的原則。

“基本原則”里的七個要點是：

（1）所有不直接參加，或已經退出敵對行動的人，享有生命的權利，并不得受到人身或精神上的攻擊。他們在任何情況下，都應受到不加區別的保護及人道待遇；

（2）禁止殺害或傷害任何已經投降，或已退出戰斗的敵方人員；

（3）對處于自己控制之下的任何沖突方，應收集照顧傷、病員。醫務人員、醫療設施、交通工具及其物質應受到保護。紅十字及紅新月符號，必須受到保護和尊重；

（4）處于敵方控制之下的被俘獲的戰斗人員或平民，其生存權、人的尊嚴、個人權利和宗教信仰權須得到尊重。他們不得受到任何暴力或報復行為。他們享有與其家庭聯系及收取救濟品的權利；

（5）每一個人都享有最基本的司法保障。任何人都不得為其所沒有作的行為而負責。任何人都不得受到人身或精神方面的虐待、體刑、殘酷的或與其身份不相符合的待遇；

（6）所有沖突方及其武裝部隊成員，在使用進行戰斗的方法與手段上，并不是沒有限制的。禁止使用那些會引起不必要傷害或過分痛苦的武器；

（7）沖突各方在任何時候都應將平民百姓和作戰人員區分開來，以便保護平民及其財產。平民，不管是作為群體還是個人，都不應受到攻擊。攻擊應只是針對軍事目標。

國際形勢時時在發生變化。面對武裝沖突中的新情況，也有會有這樣的議論，認為以前制訂的人道法原則和規則已不適應今天的武裝沖突實際情況，或不再適用今天的反恐。然而，紅十字國際委員會卻相信：今天最主要的挑戰不是人道法本身，而是如何進一步實施和落實國際人道法原則和規則。^注205

第三節  軍事需要原則

在國際人道法中時常能聽到關于“軍事需要”（principle of military necessity）一語。

軍事需要原則第一次被闡明，是在1868年制定的《圣·彼得堡宣言》中。《圣·彼得堡宣言》是海牙法系統的第一個國際條約，是第一個對某種武器的使用進行法律規范的國際條約，它主要由當時的一些歐洲國家參加，其目的在于禁止使用任何重量輕于400克的爆炸性彈丸或裝有爆炸性、易燃性物質的彈丸。但是，《圣·彼得堡宣言》同時也闡明，各國在戰爭中應盡力實現的唯一合法目的是削弱敵人的軍事力量，因此為實現這一目的，應滿足于使最大限度數量的敵人失去戰斗力。交戰國可以使用武力，但在選擇作戰手段和方法方面不是無限制的。這是一個非常實用的規則。它允許武裝部隊采取軍事上必要的一切行動來戰勝敵人，當然這些行動必須是合法的且在軍事行動中證明是正當的。在軍事上不具有必要性的行動是禁止的。

“軍事需要”的規定后來又被訂立在海牙公約中。1907年訂立的海牙《陸戰法規和慣例的章程》特別禁止在戰爭中毀滅或沒收敵人的財產，“除非此項毀滅或沒收是出于緊迫的戰爭需要。”^注206由于在這個規定中提到“出于緊迫的戰爭需要”就可以“毀滅或沒收”，于是就有了“軍事需要”的理論，認為在戰爭或武裝沖突中有時出于軍事的需要，可以不遵守人道法中的有關規定。

一、基本概念

對國際人道法中有關“軍事需要”的規定，恐怕應有一個比較客觀的理解。所有國際人道法規則，都是在基于戰爭或武裝沖突不可避免的事實情況下，出于人道的目的、在戰爭不可避免的情況下為盡量減輕戰爭給平民或戰斗員帶來的災難來制定的。保護沒有直接參加武裝沖突那部分人及其財產，就是國際人道法的最基本的宗旨和目的。只要從事戰爭，任何沖突方的目的就是為了能贏得戰爭。但戰爭又不允許采取違反國際法規則的手段和方法。所以，國際人道法的一個重要特征就在于：一方面出于人道的考慮，要保護戰爭受難者；另一方面又不得不考慮戰爭或軍事上的實際需要。關于戰爭或武裝沖突規則的編纂，也都是在“人道原則”和“軍事需要”之間進行平衡的結果。有的學者認為：“人道原則”屬于較為抽象的概念，其發展有賴于整個國際社會的道德觀念和文明的進步；而“軍事需要”則是客觀存在，它與軍事技術和戰略思想的發展聯系在一起^注207。這二者之間是辯證統一的關系。

“軍事需要”的要點就是主張交戰國或交戰方在戰爭或武裝沖突中，以軍事需要作為可以不承擔遵守戰爭法規的義務而提出的理由之一。按照這種理論，個人在戰爭中出現的緊急情況下可以不負不法行為本應負的責任。換句話說，如果在戰爭中出現例外情況，使得如果嚴格遵守戰爭法規會對己方的軍事利益造成重大的危險，那么，交戰國或交戰方就可以不受戰爭法規的約束。按照這一理論，本該被國際人道法有關規定所禁止的行為，但如果因為“軍事需要”的原因，就可構成例外。這其實是一種誤解。

1899年海牙《陸戰法規和慣例公約》序言中宣布，公約的制訂是“基于即便在這樣（戰爭）極端的情勢下，仍為人類的利益和日益增長的文明的需要而服務的愿望”。這明確地表明了國家愿意在戰爭這樣的特殊環境制訂一些規則，以減輕戰爭帶來的災難。

國家時時都在尋找軍事需要與人道考慮這兩個因素之間的平衡。在條約起草過程中，國家考慮到只有在軍事需要明確許可的范圍內才能制定特定的規則。《陸戰法規和慣例章程》第23條禁止“毀壞或沒收敵人財產，除非此項毀壞或沒收是出于緊迫的戰爭需要”。

以后，在日內瓦法系中也有類似的規定。例如，第一附加議定書禁止將“使平民陷于饑餓”作為作戰方法來使用，規定不論出于什么動機，都不能對平民居民生存所不可缺少的物體，如糧食、生產糧食的農業區、農作物、牲畜、飲水裝置和飲水供應和灌溉工程，“進行攻擊、毀壞、移動或使其失去效用”。然而它又同時規定，“如果為迫切的軍事需要所要求，沖突一方得在其所控制的本國領土內，不完全實行上述第二款（即上面所述）所規定的禁例。”^注208 《關于發生武裝沖突時保護文化財產的公約》規定，締約各方“不得為任何目的”對文化財產采取敵對行為，但這一規定“在軍事迫切需要的情況下可以放棄。”^注209

1949年《日內瓦公約》共同第一條要求所有締約國“遵守并保證公約被遵守”。但該公約也有關于軍事必要的規定。日內瓦第一公約第12條（關于在戰場上軍隊中傷病員的條款）規定，“沖突一方被迫委棄傷者、病者于敵人時，在軍事的考慮許可范圍內，應留下一部分醫務人員與器材，以為照顧彼等之助。”

如果綜合以上所有這些規定就可以看出：公約“軍事需要”的規定，構成了對一般國際人道法規則的例外。根據這些規定，在武裝沖突中，各有關沖突方不得毀滅或沒收敵人財產，不得將使平民饑餓作為作戰方法來使用，不得攻擊或毀滅那些對平民生活所不可缺少的物體，也不得使用任何可能會使文化財產遭受到毀滅或損壞的敵對行為，這是國際人道法的一般原則。然而，如果軍事上存在有迫切的必要性，那么，這些本來被有關公約所禁止的軍事行動又是被允許的。

二、屬于“例外”

“軍事需要”的起源，在有些國家可以追溯較遠。德國有句諺語：“戰爭的必要優于的戰爭的方式。”根據這句諺語，有些德國人在第一次世界大戰前主張：在戰場上，在為戰勝敵人，以實現軍事勝利極端必要的情形下，戰爭規則就失去了其本來所具有的拘束力。顯然，按照這一主張，軍事需要的概念被置于頭等重要的位置，即：只要是為了軍事勝利上的需要，戰爭法規可以被擱置在一邊；國家從事戰爭或武裝沖突，目的是為了奪取勝利，只要是軍事勝利的需要，可以不顧一切，可以不遵守法規。^注210

這種將軍事勝利高于一切，將“軍事需要”優于戰爭法規的理論如果得到承認，其結果一定將把戰爭法習慣的規則置于次要的地位，后果也是很危險的。其實，這一認為“軍事需要”可以對戰爭法規構成例外的主張，不僅為其他國家所反對，就連德國國際法學者本身，都認為不能接受^注211。

國際法的一個基本原則，就是國家要遵守國際法所規定的義務，這種義務可能是由于該國所簽署的條約產生，也可能是來源于習慣法。當然，國際法這個原則同樣適用于武裝沖突法，國家在戰爭期間也要履行國際法上的義務。一個國家如果認為戰爭是一種特殊情況，就可以不遵守國際法規則，那就是違背了國際法關于戰爭法的基本原則。

國際人道法中有關軍事必要的規定，一般承認戰爭法規是作為應該遵守的法規而制訂的。但由于軍事形勢千變萬化，在有些情況下因為最根本軍事利益使得遵守法規成為不可能。因而，只是作為極其例外的情況，可以主張軍事需要。

在紐倫堡軍事法庭的開庭審訊過程中，軍事必要的理論經常被被告方用來為自己進行辯護的理由。但法庭對“為了保證戰爭的勝利，采取軍事必要行為是正當的”辯詞表示堅決的反對。1949年紐倫堡美國軍事法庭在密耳區一案的判決書中說：

“戰爭中必有一方戰敗，這是戰爭的本質；有經驗的將軍或政治家在他們起草陸戰規則和習慣時，是了解這一點的。簡言之，這些規則和習慣是特別為著戰爭的一切階段而制定的。”^注212在克虜伯案中，當被告以德國的嚴重的經濟緊急狀態作為參加掠奪被占領土國財產為理由時，法庭堅持了同一立場。^注213

該紐倫堡國際軍事法庭的判決表明：戰爭法規本來就是在平衡軍事需要與人道考慮的基礎上制訂的，即在制訂法規時，已經考慮到了軍事需要。因此，如果理論上再進一步承認以軍事需要為理由就可以置戰爭法規于一邊，就會使戰爭或武裝沖突法變得毫無意義，從而否定它的存在。1907年《陸戰法規和慣例公約》前言中說：“下述規定是出于軍事需要許可的范圍內為盡量減輕戰爭禍害的愿望而制定的”；1949年日內瓦公約共同第一條規定，各締約國承諾“在一切情況下”遵守日內瓦的規定。這“一切情況”已包括了所有可能的情況。因此，除法規特別明文規定因軍事需要可以構成“例外”以外，不得再提出任何所謂的軍事需要，以作為不履行有關國際人道法的理由。

盡管人道法基本規則在《圣·彼得堡宣言》已有具體的體現，1899年《海牙規則》序言還是對它作了進一步的闡述，認為《海牙規則》是根據“人們減少戰爭罪惡的愿望而產生的”。因此，《海牙規則》里所訂立的規定都在強調：軍事需要必須要與人道要求相平衡。

戰爭法規和慣例是關于戰爭或武裝沖突的規范，因而對所有交戰國或交戰團體都具有拘束力。從紐倫堡軍事法庭的審判過程來看，只要是明確地違反戰爭法和慣例，尤其是明確地違背有關戰爭法有關協定的規定，在這種情況下，即使再強調軍事需要的概念，也開脫不了其違反戰爭法規和慣例的個人刑事責任。換句話說，除非是在條約、協定明確規定有例外的情況下才被允許，否則，有關戰爭法的規則或習慣必須得到遵守。

紐倫堡軍事法庭在人質案（The Hostages Trials）中認為：

“軍事需要不能為違反現行法規而脫責任。……國際法規則必須被遵守，即使這一遵守將導致戰斗或整個戰爭的失敗。”^注214

在《海牙章程》中有禁止性的規定，“在絕大部分情況下高于軍事需要，除非該章程本身明確地制定有相反的規定。”^注215 因此，軍事需要是指為達到合法的軍事行動目的而采取的急迫的不可避免的措施或行為。這些行為本身并不為戰爭法或自然法規則所禁止。

另外，紐倫堡法庭指出：《海牙章程》第23條（七）款“特別禁止……毀滅或沒收敵人財產，除非此項毀滅或沒收是出于緊迫的戰爭需要。”1948年紐倫堡美國軍事法庭判決的德國統戰部一案中，就是參照《海牙章程》中的這一規定，而認為被告所下命令的全面破壞，不一定是違反海牙公約的規定。同樣，該法庭在人質案中，也在某些條件下承認根據這一條款所作的以軍事需要為理由的抗辯。^注216 法庭的這一觀點清楚地顯示：毀滅或沒收敵人的財產的行為，在原則上是非法的、被禁止的；但在軍事需要存在的情況下，可以構成“例外”。也就是說，如果沒有《海牙章程》中明示的軍事需要這一例外，該行為的“禁止”在任何情況下都是絕對的。

國際人道法有在一定例外的情況允許“軍事需要”，是有一定條件的，比如當時存在的迫切的形勢等。那么，是否在客觀上存在軍事需要的依據，該由誰來定呢？在沒有置于國家之上的權威性機構的情況下，主張由作戰方的國家自己定，顯然是行不通的。因為這會與國家每次發動或進行戰爭或武裝沖突時說，是為了行使自衛權一樣，都會認為自己的軍事行為是百分之百是必要的。在實踐中，紐倫堡國際軍事法庭認為：“對自稱為行使自衛權的行為，是否在事實上究竟是自衛還是侵略行為，應根據國際法由調查和裁決來定。”^注217紐倫堡國際法庭在這里裁決的是戰爭的性質問題。同樣，對軍事需要行為來說，由于該行為在性質上是出于當時非常緊迫的情況下必須采取的行為，其迫切性決定了只能由戰場指揮官來決斷。然而，該軍事需要行為是否合法，則也應由具有司法性質的機構來裁定。

第四節  “馬爾頓條款”原則

“馬爾頓條款”（Martens Clause）是國際人道法中的重要原則之一。該原則基本內容為，在國際公約或其他協定所未包括的情況下，“平民和戰斗員仍受來源于既定習慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護和支配。”^注218

“馬爾頓條款”要求有關沖突方在沒有國際條約規定的情況下仍受一般戰爭法規和慣例的約束，這其實是反映了關于“人道”最主要的精神和原則。國際人道法是有關保護戰爭受難者的法律規范，其主要法律文件有海牙公約、日內瓦的四個公約和該公約的兩個附加議定書等。這是通常對國際人道法的理解。然而，由于有了“馬爾頓條款”原則，國際人道法的內涵又似乎超過那已成書面的協定和規則。

一、概念的由來

“馬爾頓條款”是由俄羅斯著名國際法學家馬爾頓先生^注219首先提出而得名。馬爾頓生于1845年。他于1867年在彼得堡大學法律系畢業后，從事研究工作，以后在維也納、海得堡和萊比錫大學留學。1871年任彼得堡大學講師，1876年任教授。1874年任國際法學會正式成員。此后該學會曾多次根據他的報告通過了一些重要決議。自1868年起與沙俄外交部保持聯系，并作為俄國代表出席各種國際會議，其中包括第一次和第二次海牙和平會議。在1899年第一次海牙和平會議期間，馬爾頓擔任第二委員會第二小組委員會主席。在同年6月20日召開的第11次會議上，由于與會各國代表對以武裝形式反抗占領軍的平民的地位問題未能達成一致，使得會議陷入僵局。當時，軍事大國主張這些平民應視為游擊隊員并處以死刑，而一些小國則爭論說這些人應被視為合法的戰斗人員。兩邊僵持不下。這時，馬爾頓先生在以主席身份宣讀了一項聲明，提出：

“在一部極其完整 （tout-a-fait complet） 的有關戰爭法的法典被編纂之前，此次會議認為有必要指出，在迄今為止的法律規范還沒有包括的情況下，平民和戰斗員仍受國際法原則的保護，因為這些原則出自于文明國家、人道法規和公眾良知的要求。”^注220

馬爾頓提交了這一聲明的初衷是為解決當時這一特殊爭議而創設的。在那次會議上，該條款被寫進了海牙公約的前言，起到了消除那些認為海牙公約及其附件不夠完善的顧慮，并使公約獲得通過的作用^注221。此后，這一條款作為國際人道法的一個基本原則而反復出現在調整武裝沖突的條約中。按照這一條款的規定，即使是在法律規范還沒有包括的情況下，平民和戰斗員仍然受到一般國際法原則的保護。所以，“馬爾頓條款”的用意，是為了通過強調戰爭法上的“人道”原則，來填補國際人道法原則應該有，但國際協定暫時沒有具體規定而出現的“真空”（vacant）。

眾所周知，國際人道法的法規不但存在于為數眾多的條約之中，而且還以世界各國所公認的慣例的形式存在著。許多重要的條約只是把已經存在的慣例編纂一下而已。正如1899年和1907年《海牙陸戰法規慣例公約》序言中所說的:“所以將戰爭法規及其慣例重新加以修正，其目的所在，或明立限界，使益精確，或加以限制，使其免于殘酷。”所以，盡管有的條約還未被批準而生效，但里面所包括的原則，規則可能是已被公認的國際慣例。

相比較國際法其他分支，國際人道法可以說是編纂最完整的法律。然而，即便是最完備的法律編纂也不可能把所有可能在實踐中發生的事全都包羅進去。事實上，列舉得越詳細，有時留下來的空子就越多。正因為如此，在法律上就有強調那些具有普遍意義的基本規范的重要性。

有關戰爭法中具有普遍意義的基本規范，在早期的國際人道法就出現了。其中有些來自于海牙法系統，有些則來自于日內瓦系統。“馬爾頓條款”最早出現于1899年和1907年的海牙公約的序言里^注222。以后，又被引進了1977年日內瓦公約的第一附加議定書里。

1899年《海牙陸戰法規慣例公約》的附件：《陸戰法規慣例章程》的序言規定：

“依照締約各國的意見，上述條款是出于軍事需要所許可的范圍內為減輕戰爭禍害的愿望而制訂的，旨在成為交戰國之間以及交戰國與居民之間關系的一般行為規則。但是，現在還不可能對實踐中所出現的一切情況制定一致協議的章程；另一方面，締約各國顯然無意使未預見的情況由于缺乏書面的約定，就可以聽任軍事官任意武斷行事；在頒布更完整的戰爭法規之前，締約各國認為有必要聲明，凡屬他們所通過的章程所沒有包括的情況，居民和交戰者仍應受國際法原則的保護和管轄，因為這些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道法規和公眾良知的要求。”

從上下文來看，“馬爾頓條款”的制定顯然是出于以下的考慮：

第一，為了減輕戰爭帶來的災難，有必要制定交戰方相互之間，以及交戰方和平民之間的行為規范；

第二，盡管有此愿望，事實上不可能對將來實踐中所出現的一切情況都預見性地制定規范；

第三，在沒有書面協定的情況下，締約國不愿意讓交戰中的軍事指揮官來任意地行事；

第四，因此規定即便是在還沒有規則的情況下，居民和交戰者仍受國際法的保護和管轄。

因此，按照“馬爾頓條款”的規定，即使是在條約沒有規定的情況下，也不能解除有關沖突方必須尊重國際人道法的義務。換句話講，就是在國際人道法尚無具體規定的情況下，有關沖突方也不能為所欲為。如果考慮到在現代社會里，軍事和新武器方面的科學技術的發展，要比法律的發展更為迅速，而法律條文上的制定往往要落后一點的情況，“馬爾頓條款”原則具有特別重要的意義。正因為如此，著名國際人道法專家讓·皮克丹（Jean Pictet）先生認為：

“海牙公約……由于有了馬爾頓條款，使得國際人道法原則的范圍遠遠地超過了已制定成文的公約，且不受時間的限制。”^注223

在起草日內瓦第四公約時，紅十字國際委員會提交了一個案文，建議放在該公約的序言部分。其措辭是：“對人和人格的尊重，是即便在沒有任何協定承諾的情況下都應履行的普遍原則。

這一原則適用于在戰爭期間，所有不直接參加敵對行為的人，和因為生病、受傷、被俘或任何其他原因退出戰斗的人，不再受到傷害；或即使在受到傷害時，不會因為國籍 、種族、宗教、政治觀點的不同或任何其他因素而受到影響，并得到救護和照顧……”^注224

該草案的內容在實質上和“馬爾頓條款”沒有區別，但它這次并沒有被國家所接受。但1949年《日內瓦公約》中關于退約的規定，卻體現了“馬爾頓條款”的原則。根據該條款規定：“退約僅對該退約國有效，但并不減輕沖突各方依國際法原則仍應履行之義務，此等原則系產自文明人民間樹立之慣例，人道法則與公眾良心之要求。”^注225顯然，該條款的目的，不是為了保證日內瓦公約在締約國退約以后，對其與其他締約國關系上仍具有拘束力，而是為了保證有關沖突各方，即使是在退約以后，仍然受一般戰爭法規和慣例的約束。這也就是“馬爾頓條款”最主要的精神和原則。

在1974年至1977年召開的外交會議上，“馬爾頓條款”得到了承認。在該會議上，制定了1949年日內瓦公約的第一議定書，并在該議定書的第1條（2）款中規定：“在本議定書或其他國際協定所未包括的情形下，平民和戰斗員仍受來源于既定習慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護和支配。”顯然，這兒的措辭反映了“馬爾頓條款”的核心部分。明確規定了，當人們在國際人道法領域內遇到公約沒有規定的情況而不能援引任何規范時，哪怕是最基本的規范時，在這種情況下就可以求助于“馬爾頓條款”，就可以仍然主張: 平民和戰斗員在任何情況下都受有關國際慣例、人道原則和公眾良心的國際法原則的保護。

在海牙公約里，“馬爾頓條款”被放在序言部分。國際法上一般來說，協定的序言部分只是對協定起指導和說明的作用，對締約國沒有拘束力。然而，根據“馬爾頓條款”，“締約國認為有必要聲明……”的用語，清楚地反映了締約國愿意該條款具有法律效力的意圖。現在，它又被編進了第一議定書，從而對締約國具有拘束力。

在“馬爾頓條款”里，“平民和戰斗員仍受……”中的“仍受”（remain）這一單詞，可有兩個用意：

（1）雖然以海牙《陸戰法規和慣例公約》制定，但原來已有的國際習慣仍然對國家具有拘束力。因此，不能因為公約中具體條文規定而得出“法律上沒有規定”的結論；

（2）當作戰手段和方法由于科學技術而不斷發展，國際協定即使還沒有對這些作戰手段和方法有所具體規定時，不能出于法律還沒有規定而為所欲為。^注226

由于國家為了不遺余力地要在戰爭中取得勝利，也由于軍事科學的飛速發展，使得適用于戰爭與武裝沖突的國際人道法的規則，在大多數情況下屬于“置后”性質的法律。這方面的例子比比皆是，如最近在阿富汗和伊拉克戰爭中使用的“集束炸彈”和“貧鈾彈”，在法律上到目前為止都還沒有具體的明確規定。正是因為考慮到這樣的情況，才訂立了“馬爾頓條款”，也才規定了這樣一個有關“公眾良知”的人道原則。這是一個出于人道考慮制訂的原則，其具體內容可以因為時代的不同而有所不同。

二、條款的解釋

馬爾頓條款之所以重要，是因為它通過涉足習慣法，強調了習慣規則對調整武裝沖突的重要性。此外，這一條款還涉及了“人道原則”和“公眾良心的要求”。理解這些概念的含義是非常重要的。所謂“人道原則”與“人道法”事實上是同義詞；在馬爾頓條款的最初版本（1899年海牙第二公約的前言）中，即使用了“人道法”的提法；而后一文本（第一附加議定）中則用了“人道原則”的提法。對人道原則應有的最基本的解釋是：禁止使用那些對于達到某一具體軍事利益所不必要的作戰手段和方法。

武裝沖突中，除了對作戰方式方法予以一定限制之外，使用武器也應該受到限制。國際人道法自產生以來就一直表明一個基本原則，即：在武裝沖突中對武器的使用都不是不受限制的。戰場上使用給戰斗員以及平民帶來不必要痛苦的武器，如化學武器、生物武器以及細菌武器等，由于其所具有的殘酷性和對人類所必然造成的無法彌補的創傷而為戰爭法所禁止。

在禁止或限制了某些武器的同時也要看到，軍事科技的運用總會使武器的發明和制造領先于法律的要求，國際人道法只能在某種新型武器給受害者造成巨大、不必要痛苦之后才能逐漸形成限制、禁止使用這類武器的法律規范。這是法律發展的滯后性。這方面爭論最為突出的就是關于核武器的使用問題。

聯合國國際法院1996年7月8日就以核武器相威脅或使用核武器的合法性問題作出的咨詢意見中，對國際人道法作了廣泛的分析。這種分析只是針對于核武器問題，但要作出這一咨詢意見，就需要首先對國際法，尤其是國際人道法進行一般性的審議。另外，由于核武器涉及到一項在任何國際公約或法律文件中既沒有被禁止，也沒有被認為是合法性的武器，所以國際社會以提交給國際法院的口頭或書面意見及法院最終作出的咨詢意見，都不可避免地涉及到對馬爾頓條款問題。

根據馬爾頓條款的規定，如果一特定規則未被規定在條約法中，交戰方仍受習慣法的保護和拘束，并受人道原則以及公共良知的支配。所以，從馬爾頓條款規定上看，它既可以被普遍性地予以解釋，但又可以有狹義或廣義的解釋。其中最具限制性的解釋認為，該條款的作用只是在于提醒世人：條約規則通過后，國際習慣法仍然適用。另一種較為廣義的解釋則認為，由于幾乎所有的關于武裝沖突法的國際條約都不夠完備，該條款即作出規定：某些事項，雖未被條約明文禁止，但并不等于事實上允許去做。而最廣義的解釋則認為，武裝沖突行為不僅受條約和習慣法的調整，而且還要受該條款所言及的國際法原則的調整。爭論的焦點在于，“人道原則”和“公共良知的驅使”是否為單獨的、有法律拘束力的檢驗標準，從而，在法律上可以用它來衡量一種武器或某一種行為，或者兩者是否只是道德準則。

國際法中占主導地位的哲學是實證主義。因而，各國對國際社會所負之義務受條約和習慣法的共同調整。對于武裝沖突法而言，這一點含有重要意義。通過拒絕批準有關條約或不同意相關的習慣規則的發展，軍事大國可以控制武裝沖突法的內容。而其他國家想禁止某項為軍事大國所擁有的技術卻得不到幫助。它們可以通過聯大決議來表明反對態度，但由于有反對票和棄權票，這些決議從嚴格的實證主義角度講，并沒有約束力。

馬爾頓條款在有關武裝沖突的國際法實在規則與自然法之間提供了一個紐帶。人們拒絕自然法的理由之一，就因為它完全是主觀意志的產物。反對的國家從自然法某些規則的相互矛盾中尋求支持。然而，馬爾頓條款確立了認定自然法的一個客觀途徑：公眾良知的要求。這使得武裝沖突法的內容更為豐富，并使所有國家都得以參與該法律的發展進程。盡管各軍事大國在紐倫堡審判中就是采用了自然法作為依據，它們卻一貫反對自然法對武裝沖突法施加影響。

當國際法院就核武器合法性進行討論時，各國在其提交國際法院的意見中所主張的各種觀點，以及法官們自己就此發表的不同意見，反映了國際法上實證法學派與自然法學派之間一貫的分歧。主張使用核武器合法的國家認為：既然在國際法中，無論是條約法還是習慣法，就此問題都沒有確定的禁止性規范，核武器仍屬合法。

在19世紀末葉，法律實證主義與國家主權概念已經在國際法的理念中占據支配地位。這導致了戰爭法廣泛的法典化。相繼較國際法其他領域而言，戰爭法是最早實現法典化的國際法領域。國家的契約性意愿被用來認定實證的國際法規則，國家意愿的表達方式可以是同意某些條約規定，也可以是通過國家實踐來引導或防止某項習慣法規則的發展。根據實證主義者對國際法的解釋，國家如果不愿接受某些條約規則的制約，或者反對某些習慣法規則的發展，它將游離于由這些規則調控的法律制度之外：一項實在法規則要想約束一個國家，必須得到該國的同意。因此，國際法是在同意基礎上形成的法律。如果國家不同意某項規則，它就不受該規則的制約，所以也無需因違反此項規則而對國際社會承擔責任。國際法院在尼加拉瓜訴美國一案中認為：“在國際法上，除了國家通過協定或其他方式所接受的規則以外，不存在任何其他能讓一個主權國家的武器裝備受到限制的規則。”^注227

在國際法上，國家可以拒絕參與一項習慣法規則的發展進程，深受這一規則發展影響的國家如果對此表示反對，也可以阻止一項應有法規則轉化為現有法規則。所以，在調整或禁止核武器使用的習慣規則的發展進程中，有核國家的實踐是至關重要的。在它們就核武器的法律地位向國際法院提交的意見中，美國主張：“……關于核武器的使用問題，不能漠視利益深受其影響的有核國家的反對，來創設某些習慣。”^注228所以說，實在法的形成不僅取決于一般國家的意愿，而且可能取決于深受該項規則發展影響的國家的意愿。就武裝沖突法而言，這意味著，當世界上其他國家意圖禁用某種武器時，擁有該武器的國家可以阻止該項禁用規則的發展。這也就是說：軍事大國對武裝沖突法的發展擁有最大的影響力。

英國則認為，對核武器的使用問題沒有專門的條約加以限制，馬爾頓條款本身并不意味著核武器可以合法使用。僅依據馬爾頓條款自身還不足以認定使用核武器非法。因此，除了馬爾頓條款以外還有必要找出一條對其予以禁止的國際習慣法規則。英國認為：“就某個特定國家而言，如對其不存在可以適用的禁止性規范，則該國的行為一定是可允許的。這一點不言自明。”^注229英國采用的是對馬爾頓條款的狹義解釋，認為其作用僅在于提醒世人：在專門條約之外還存在有確定的國際習慣法規則。

與實證法不同，自然法則普遍約束所有的人和所有國家。它不需要各國間的協議，而以權利、正義的普遍性概念作為基礎。紐倫堡軍事法庭在克魯泊（Krupp’s case）一案中認為:“（1907年海牙第四公約）序言遠遠不只是聲明。它是一個原則條款它將文明國家所形成的習慣轉成人道法和公眾良知的要求，以衡量戰爭期間的行為在沒有公約原則的具體情況下是否合法的尺子。”^注230紐倫堡國際軍事法庭的判決確認：自然法作為國際法的基礎，在20世紀仍然有效。

主張認定核武器違法的一方強調自然法的重要性，敦促國際法院要超越國際實在法規則來裁決核武器問題。馬爾頓條款支持了這一立場，因為該條款暗示武裝沖突法不僅提供了實在的法律規范，而且提供了道德規范。它確保較小國家以及國際社會的個別成員的意見也可以影響武裝沖突法的發展。這一國際法體系不應只反映軍事大國的主張。武裝沖突法的發展應反映整個國際社會的意見，這一點是至關重要的。

然而，國際法律系統不同于國內法律系統，它沒有一個統一的立法機構。國際法是分散的，它的發展依賴于各國在批準一項條約時或在國際習慣法發展過程中表現出的廣泛的同意或一致。從國際法以前的發展來看，從某些道德標準的形成到發展出反映這些道德標準的實在法規則，中間可能會存在相當長的一段時間。

同樣地，從某些軍事技術取得“進展”，到發展出規范性標準來調整或者禁止這些軍事發展成果的使用，也可能需要花上一段時間。為此，實在法規則在為使人類完全免受武裝沖突的苦難方面，還有一定的缺陷。因此，承認武裝沖突法中除了實在法律規范以外，承認道德規范的存在也很重要的。

沙哈布丁（Shahabuddeen）法官在關于核武器合法性一案中對馬爾頓條款進行了專門的論述。他認為，馬爾頓條款中涉及的國際法原則分別或共同擁有三個不同的淵源：文明國家間的慣例（即第一附加議定書第一條［2］中所稱的“既定習慣”）；人道法（上述第一條［2］中稱為“人道原則”）和公眾良知的要求（上述第一條［2］中稱為“公眾良心的要求”）這表明，在確定武裝沖突法的全部范圍時，馬爾頓條款為人們不僅尋求條約法和習慣法，而且考慮人道原則和公眾良知的要求提供了依據。他援引1948年美國紐倫堡軍事法庭在克魯泊（Krupp’s case）案中的判決，該判決指出馬爾頓條款“遠遠超過了一個虔誠的宣言。它是一條一般性的條款，當公約的具體條款無法解決一具體的案件時，它使慣例在文明國家中得以確立，使人道法和公共良知的支配命令成為法律的準繩加以適用……”^注231

沙哈布丁法官在他的反對意見中對馬爾頓條款作了一個比較全面的分析。他首先參考了國際法院認定馬爾頓條款是一項習慣規則，因此具有規范性（normative character）的意見^注232，認為該條款本身即含有約束國家行為的規范。然后，他在參考了英國等提交的上述意見后，指出：“如果該條款的全部作用僅是提醒各國注意某些行為規則，而這些規則又全部存在于該條款之外的話，那么我們就很難搞清這一條款到底確立了什么國家行為規則。”^注233所以，沙哈布丁法官認為，馬爾頓條款的作用不僅在于提醒世人在專門條約之外，還存在著其他國際法規范之中。由于該條款本身就具有規范性，因此可以獨立于其他規范調整有關行為。

為了說明馬爾頓條款作為規則能夠發揮法律調節的作用，沙哈布丁法官引證了1899年的海牙和會的情況。在那次會議中，比利時政府高級代表比爾那特先生（Mr.Beernaert）先是反對在條約最后文本中列入草擬條款的第9和第10條。但當馬爾頓教授的聲明被和會接受后，比爾那特先生就對該爭議條款投了贊成票^注234。沙哈布丁法官由此得出結論：比利時代表在上述情勢下改變主張，是因為該代表認為：馬爾頓條款提供了爭議條款所未能提供的保護，因此具有規范性。

沙哈布丁法官因此認定：國際法院必須約束自己只使用權威性的法律淵源。他特別談到了聯合國大會的決議，已經有一整套聯大決議譴責使用核武器。例如聯大1983年12月15日作出的38/75號決議即宣稱：“鑒于核戰爭違反人類良知與理性，”聯合國大會“堅決地、無條件地、一貫譴責之。”無論是該決議還是其他決議，都未能被一致接受，所以它們也不可能反映現行的習慣規則的存在，然而，這些決議確可以為公眾良知的存在提供證明。沙哈布丁法官由此得出結論，認為：在聯大決議反映出來的這些公眾良知，可以視為反對使用核武器的法律根據，因為其在任何環境下都是不可接受的。^注235

沙哈布丁法官的論點，比較清楚地闡述馬爾頓條款在國際人道法領域的重要意義。