第三章  法律淵源

任何法律，都有一個如何產生，來自何處的問題，即我們常說的“法律淵源”。聯合國安理會在2016年12月通過的第2334號決議當中，提到了國際法，回顧了聯合國國際法院2004年7月9日發表的咨詢意見，同時也提到了國際人道法，要求以色列嚴格遵守戰時保護平民的1949年《日內瓦公約》所規定的法律義務和責任，等等。那么，國際人道法是由什么構成，是從哪兒來的呢？

從法律體系上講，國際人道法屬于國際公法，因此它的淵源也就是國際公法的淵源。簡單地講，國際人道法主要是指以條約或習慣為基礎，力圖減輕武裝沖突所帶來的痛苦的那一部分國際法律。

在國際人道法領域，條約編纂比較發達。迄今為止訂立的有關人道法的條約已是一個非常全面、詳盡的體系。其中最主要的就是1949年訂立的四個《日內瓦公約》以及1977年訂立的1949年《日內瓦公約》的兩個附加議定書。而在這它們之間，1949年《日內瓦公約》又顯得更為重要，因為1977年6月10日的訂立的兩個《附加議定書》只是在一些重要問題上對《日內瓦公約》進行補充，而不是修訂或廢除。

需要注意的是：戰爭或武裝沖突的性質不同，其適用的法律也不同。戰爭或武裝沖突，一般可分為國際性的和非國際性的。所有人道法條約基本都適用于國際性武裝沖突；但對于非國際性的武裝沖突，卻只能由有限的法律來予以規范，其中最主要的是1949年《日內瓦公約》共同第三條和1977年《第二附加議定書》。

第一節  同屬于國際法的淵源

國際人道法是國際法的一個分支，因此國際人道法的淵源也就是國際法的淵源^注120。

國際法，是國際法主體（主要是國家）之間用來調整它們之間的關系的有拘束力的原則、規則和規章、制度的總體。國際法主要是由文明國家所承認的習慣和協定所組成，這也就是國際法上說的淵源。

國際人道法屬于國際法的一個分支，它主要由國際條約和國際習慣所組成。《國際法院規約》第38條規定：

“（一）法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

（子）不論普遍或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。

（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。

（卯）在第59條規定之下，司法判例及各國最高權威之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

（二）前項規定不妨礙法院經當事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權。”

這條規定雖然沒有明確說是國際法“淵源”，但它規定了國際法院在裁判案件時所應適用的法律。由于國際法院在國際法上的權威性，《國際法院規約》第38條規定就一直被認為是對國際法的淵源的權威說明。國際人道法屬于國際法的一個分支，所以國際法的淵源也就是人道法的淵源。

一、主要法律淵源

根據《國際法院規約》第38條的規定，國際人道法的淵源由一下幾個類型：條約、習慣法、各國承認之一般法律原則、司法判例，以及各國權威最高公法學家之學說。其中最為重要的來自條約淵源和習慣法淵源。

國際條約被列為各項的第一項，這是因為國際法上有“約定必須遵守”的原則。同時也表明國際法院在裁判案件時首先適用國際條約的重要性。但一般說來，條約只對締約國有拘束力，而對非締約國并無拘束力，這是公認的國際法原則。

國際習慣則有所區別。國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。國際習慣是國際法上最古老、最原始的淵源。甚至在國際條約出現以前，歷史上就有了國際習慣。因此在一定意義上，國際習慣可以說是最重要的淵源。更主要的是，國際習慣是各國重復類似的行為而具有法律拘束力的結果。它包括有各國反復的類似的行為，有一個逐漸形成的過程：既有不斷的重復，又需要各國在這種重復中逐步認為有法律的義務。所以，國際習慣有一個形成的過程。但一旦被認為是國際習慣，將對所有的國家都有拘束力。不管是參加了還是尚未加入有關該習慣法的國家，都得遵守。所以，盡管條約和國際習慣法是國際人道法的主要淵源，但與條約（如1949年四個日內瓦公約）不同的是，習慣法并不是以成文的方式表現出來的。如果一項規則反映了國家實踐，并且國際社會確信這種實踐具有法律上的約束力時，那么這項規則就成為了習慣法。條約只約束批準國，而習慣法對所有的國家都有約束力。

1.習慣法

國際習慣法（international customary law），是根據各國的習慣所確立的國際法規的總稱。由于國際社會不存在那種國內社會所有的居于受制者之上的統一立法機關，因而每項國際法規的成立都是以受制者，即國家的行動為基礎。國際法規，按其確立的形式可分為條約法規和習慣法規。條約法規是根據國際法的主體即國家或國際組織相互之間的明示協議而確立的，只適用于參加這一協定的各國之間，往往作為特別國際法而存在；而習慣國際法則是以各國的慣例為基礎確立的，是作為約束國際社會的所有國家的一般國際法而存在的，因而對所有國家都具有拘束力。

國際人道法最初是由習慣法發展而來的。比如說，戰爭法上有一條非常古老的習慣法規定，就是不準在井里下毒。這條規定自古以來就有，而且它對戰爭雙方都有好處。這些早期的習慣法規則是由作戰人員自己規定的，目的是保護他們自己。然而，確定習慣國際人道法的內容，特別是確定適用于非國際性武裝沖突的習慣國際人道法的內容是一個非常重要的問題。

《國際法院規約》認為習慣國際法為“作為通例之證明而接受為法律者”。所以一項國際習慣法規則的存在就必須具有兩個要件，即：國家實踐（usus）和法律確信（opinion juris sive necessitatis）。國家實踐是國家的行為和言論都是有助于創制習慣國際法的行為；法律確信是根據規則的性質，相信對某種行為的要求、禁止和允許存在法律依據。國際法院在“大陸架案”（the Continental Shelf Case）中認為：“習慣國際法的內容應當在國家的實踐和法律確信中尋找，這點是不言自明的。”^注121

關于國家實踐與習慣法之間的聯系，可以從兩個角度來看。第一，國家的哪些實踐幫助創立了習慣國際法，這涉及到對國家實踐的選擇；第二，國家的這些實踐是否在客觀效果上確立了一項國際習慣法規則，這涉及到對國家實踐的評估。

從歷史上看，戰爭與沖突的法規不但存在于為數眾多的條約之中，而且還以各國公認的慣例的形式存在著。事實上，許多重要的條約都是編纂實際已經存在的慣例。正如1899年和1907年海牙陸戰法規慣例公約序言中所說的：所以將戰爭法規及其慣例重加修正，其目的所在，或明立限界，使益精確，或加以制限，使免殘酷。所以，編纂或修訂只是使一些已經成為慣例的規則更加明確、更加具體。國際人道法中的不少規則都屬國際習慣法范疇，如《日內瓦四公約》的共同第三條。

二戰后由于國際社會的努力，產生了1949年《日內瓦四公約》共同第三條。這是一個適用于所有非國際性武裝沖突的真正的“微型公約”，該條款規定：

“在一締約國之領土內發生非國際性之武裝沖突之場合，沖突之各方最低限度應遵守下列規定：

一、不實際參加戰事之人員，包括放下武器之武裝部隊人員及因病、傷、拘留或其他原因而失去戰斗力之人員在內，在一切情況下應予以人道待遇，不得基于種族、膚色、宗教或信仰、性別、出身或財力或其他類似標準而有所歧視。

因此，對于上述人員，不論何時何地，不得有下列行為：

（甲）對生命與人身施以暴力，特別如各種謀殺、殘傷肢體、虐待及酷刑；

（乙）作為人質；

（丙）損害個人尊嚴，特別如侮辱與降低身份的待遇；

（丁）未經具有文明人類所認為必需之司法保障的正規組織之法庭之宣判，而遽行判罪及執行死刑。

（二）傷者、病者應予收留與照顧。

公正的人道團體，如紅十字國際委員會，得向沖突之各方提供服務。

沖突之各方應進而努力，以特別協定之方式，使本公約之其他規定得全部或部分發生效力。

上述規定之適用不影響沖突各方之法律地位。”

從該條款的上述規定中，可以看到：這里規定的只是一套“在所有情況下”都“必須遵守的最低限度的”基本規則。其中，“……不論何時何地，下列行為都應當并將受到禁止……”的表述，則更加明確地表明了這一點。因此，所有這些，都是既適用于國際法，也適用于國內法的規則，是任何一個國家或叛亂運動都不能違背或摒棄的規則。

最后，我們不能忽視的是，批準和加入1949年《日內瓦四公約》的所有締約國，無一對共同第三條聲明保留。所以這一條款所涵蓋規則的根本性質，反映了國際社會把它當作保障人道根本權益的最低底線。其約束力來源于國際習慣、人道法，以及公眾良心的要求。

因此，共同第三條是國際習慣法部分，它的約束力并不取決于相關國家是否批準《日內瓦四公約》。作為一般國際法，這些規則適用于國際法律秩序的所有主體，也適用于叛亂運動。很顯然，第三條中所涵括的基本人道原則構成了這些規則的一部分。一個國家或作戰團體，即使不是《日內瓦公約》締約國或沒有承認日內瓦公約，也依然受到第三條中所包含的基本規則的約束。

此外，聯合國國際法院在其審理案件過程中，也時不時地會討論習慣法在武裝沖突領域的適用問題。國際法院成立后的第一個案件，也就是1949年“科孚海峽案”，就涉及到人道法條約的習慣法性質。此案要解決的問題是，雖然1907年《海牙公約》第8條明確規定了通知布雷區的特定義務，但作為被告的阿爾巴尼亞卻不是該條約的締約國。而且，《海牙公約》僅僅適用于戰爭期間，“科孚海峽案”又并不屬于戰爭或武裝沖突的情況。盡管如此，法院認為：“阿爾巴尼亞當局所承擔的義務包括：出于一般海上運輸利益的考慮，應將阿爾巴尼亞領海內布雷區的情況予以告知的義務；向正在接近雷區并因此而面臨迫近危險的英國船只應發出警告的義務。所有這些義務，并非基于適用于戰爭期間的1907年《海牙公約》第8條的規定，而是以某些一般且著名的原則為基礎。這些原則包括：相對于戰爭期間，在和平時期更應恪守人道基本原則；海上通訊自由原則；每一國家皆有義務不允許故意地使其領土被用來采取侵害他國權利行為的原則等。”^注122

所以，國際法院認為1907年《海牙公約》所表達的條約法的規則已具有習慣法性質。國際法院在1986年7月27日“尼加拉瓜軍事及準軍事行動案”的判決中又重申了這一結論：“當一國在任一水域埋放地雷，并且未能給予任何警告或是通知，無視海上和平運輸的安全，它便違背了構成1907年《海牙公約》第8條特定條款基礎的人道法原則。”^注123

聯合國國際法院認為人道法的不少規則具有習慣法的性質。它在1986年尼加拉瓜訴美國一案中認為：“紐倫堡國際軍事法庭曾于1945年闡明：與1907年《海牙第四公約》聯系的規約所包含的人道法規則‘已為所有文明國家所承認，并被視為戰爭法規及戰爭習慣的宣言。’”^注124國際法院還明確承認紅十字基本原則對各國具有約束力，認為向處于他國的個人或勢力提供嚴格的人道援助，不應被視為非法干預，只要這一人道援助符合紅十字基本原則，特別是人道原則和公正原則：“人道援助的一個重要元素在于它必須被保證‘不加任何歧視’。法院認為，如果是為了人道援助的提供避免受到非法干涉他國內部事務的指責，‘人道援助’不僅應當限制在紅十字會的實踐中所奉行的‘防止并減輕人們的疾苦’和‘保護人的生命和健康（并）保障人類尊嚴’的目的范圍內，而且還特別要向所有有需要的人不加歧視地慷慨給予……”^注125

此外，國際法院認為《日內瓦公約》的人道特征使它體現了習慣法對國家的義務。它在1996年7月8日發表的“使用及威脅使用核武器合法性咨詢意見”中認為，由于大量適用于武裝沖突中的人道法規則對于尊重人類及‘出于人道的基本考慮’（如同法院在1949年4月9日“科孚海峽案”判決中所闡釋的）如此重要，《海牙公約》和《日內瓦公約》才得以被廣泛的認同。”^注126

國際法院也提到聯合國安理會于1993年通過的聯合國秘書長提交的報告。安理會在通過這一報告的同時，還一致認可了《前南斯拉夫刑事法庭規約》。秘書長的報告作為法庭《規約》的法律根據寫道：“毫無疑問一部分傳統國際人道法已經成為國際習慣法的一部分，并適用于武裝沖突中，這體現于1949年8月12日的《保護戰爭受害者日內瓦公約》、《關于陸戰法規及慣例的海牙第四公約》及其1907年8月18日章程、1948年9月9日《防止和懲治種族滅絕罪公約》，1945年8月8日《國際軍事法庭憲章》。”^注127

國際法院還認為：“人道法的廣泛編纂、人道法條約被國家接受的廣泛程度，以及法典化過程中既存的宣告條約無效的條款從未被運用的事實等，這些均為國際社會提供了一套大部分已被視為慣例，并反映著最為廣泛認同的人道原則的條約規則。”^注128

因此，國際法院認為《海牙公約》和《日內瓦公約》中的絕大多數條款都是宣示性質的習慣法：“就附加議定書規則而言，所有國家在適用那些僅僅是既存習慣法的表述的規則時，都應該受其約束，這類習慣法規則可以以‘馬爾頓條款’為例，它正是由《第一附加議定書》第一條里所重申的。”^注129

2.條約法

判斷國際習慣法是否存在時，條約是一個重要的相關因素，因為國家通過對國際條約的批準、解釋和實施，包括在批準時作出的保留和有關解釋的聲明等，能幫助說明國家在國際法規則上的觀點的立場。在北海大陸架等案中，國際法院明確認為，在對習慣國際法進行判斷時，條約的批準情況是一個相關因素。國際法院在北海大陸架一案就具體地認為：“迄今為止已批準和加入的國家的數量為39個，盡管可觀，但并不充分。”^注130而在尼加拉瓜案（Nicaragua case）中，國際法院對不干涉原則習慣做法進行述評時，著重強調了《聯合國憲章》幾乎得到世界上所有國家批準這一事實。^注131

武裝沖突法作為法律體系的形成在時間上比較晚。但即使在遙遠的古代，也已經存在一些戰爭習慣規則。例如，軍事首領會下令軍隊不殺害被其俘獲的敵軍并善待他們，有時還命令不濫殺敵方的平民百姓。敵對狀態結束后，交戰雙方可能同意交換各自手中的戰俘。以后，這種做法逐漸發展成戰爭習慣法則，這些規則即使在缺少單方面聲明或互惠協議的情況下武裝沖突各方仍應遵守的規則。

早期戰爭法規則先是以習慣法，以后是以條約加以編纂的形式發展。戰爭習慣法就像一般國際習慣法一樣，在范圍和內容上一直有些模糊，不大好確定。所以，國家為了解決其不確定性，就通過磋商來確定被大家所接受的規則內容，并將這些規則規定在有拘束力的文件中。當代的國際人道法主要是指國家之間訂立的條約（即多邊條約）。締約多邊條約在19世紀時已成為調整國際關系的一個重要手段。那時國家數量比現在少得多，而且不存在聯合國或其他類似機構。因此締結多邊條約成了國際會議的主要工作。

19世紀60年代曾有兩次國際會議專門就戰爭法條約的制訂進行磋商。一次是1864年在日內瓦討論如何救護戰場上傷病員；另一次是1868年在俄羅斯的圣·彼得堡，商討如何限制使用爆炸性子彈。這兩次討論為日后戰爭法上出現兩個不同的系統奠定了基礎，一個被稱作海牙法體系，規范從事戰爭的方法和手段；另一個是日內瓦法體系，它關注的是如何保護戰爭受害者的問題。

到了19世紀下半葉，原來幾乎全部來源于習慣法的戰爭法，開始通過條約而法典化并得到補充。這類條約主要有1864年和1906年關于保護傷、病員的日內瓦公約、1899年的海牙三個公約以及1907年的海牙十三個公約。這些公約對戰爭法的大部分問題都作了規定。于是也就有了最早的日內瓦公約，開始有了保護那些已失去戰斗力的武裝部隊成員，即傷、病員和戰俘的規則；開始有了禁止或限制某些作戰方法和手段的法律規定。

人道法條約，在整個國際法體系具有一定的特殊性。比如，從法律上講，條約不對非締約主體創設權利或義務，這就是常提到的“條約對第三方既無損也無益（pacta tertiis nec nocent nec prosunt ）”的法諺。然而1949年《日內瓦四公約》雖然是國家制訂的國際條約，紅十字國際委員會不屬于締約方，但條約實際上也賦予了紅十字國際委員會一定的權利與義務。

1949年《日內瓦第三公約》第126條規定：“保護國之代表，應許其前往戰俘所在之一切地方，尤其拘禁、監禁及勞動之地方，并可進入戰俘居住之一切場所；彼等亦應準許前赴被移送戰俘之出發，經過或到達之地點。彼等又應能親自或通過譯員與戰俘，尤其戰俘代表會晤，而不須有他人在場。保護國之代表，應有選擇其愿訪問地點之充分自由。訪問之時間及次數不得加以限制。除因迫切的軍事需要之理由，且僅作為一種例外及暫時的措施外，不得禁止此種訪問。”此外，這個條款同時還明確規定：“紅十字國際委員會之代表應享受同樣特權。此項代表之指派應取得拘留其所訪問之戰俘之國家之同意。”^注132所以，《日內瓦第三公約》第126條，其實是賦予了保護國與紅十字國際委員會在探視方面相同的權利。

此外，1949年外交大會還采取了與1929年同樣的做法，排除了普遍參加條款（clausula si omnes）。1949年《日內瓦四公約》共同第二條第（3）款規定：

“沖突之一方雖非締約國，其他曾簽訂本公約之國家于其相互關系上，仍應受本公約之拘束。設若上述非締約國接受并援用本公約之規定時，則締約各國對該國之關系，亦應受本公約之拘束。”1949年《日內瓦公約》共同條款62/61/141/157還規定，一個卷入國際沖突或國內沖突的國家在戰事開始時或過程中通知加入該公約，其加入通知則立即生效。

為了保持條約的有效性，《日內瓦公約》共同條款63/62/142/158還規定：如果退約，就必須于通知《日內瓦公約》的保存者——瑞士聯邦委員會一年后才能發生效力。而且，如果締約國于在決定并發出退約通知時已經卷入武裝沖突，那么其退約就必須待至和平協議締結后，并無論如何在有關該公約所保護之人員之釋放及遣返工作完畢后，始能生效。而且即使退約，也僅對該退約國有效，不對其他國家之間的相互關系產生影響。

這里其實是國際法因失效帶來的相互影響問題。在傳統國際法上，一個因多邊條約被嚴重違反而遭受直接侵害的其他國家有權在某些情況下，針對其與違約國的關系全部或局部地停止施行該公約。1969年《維也納條約法公約》第60條就明確規定，特別受多邊條約嚴重違約影響之當事國有權“援引違約為理由在其本國與違約國之關系上將條約全部或局部停止施行。”當然，這其實是一種報復形式，是違約受害國要借此來制裁違約國。

如果從戰爭法實踐的角度看，歷史上的行使報復必然會導致濫用；戰爭中的每一方都把違約歸因為敵方，以此為借口擺脫束縛其行動自由的義務……，報復措施會招致反報復，以致于敵對各方都被卷入一種不斷升級的形勢，必然會導致所有法律秩序的破壞和暴力的激增。這也會導致出現與公約人道意圖完全相反的結果，因為針對違約國的制裁最后總是落在在應當受保護人的身上。

正是考慮到了人道法的特殊性，《維也納條約法公約》第60條第5段規定，準許一國因另一締約國違約而全部或局部停止施行一項條約的規則不適用于“各人道性質之條約內所載關于保護人身之各項規定，尤其關于禁止對受此種條約保護之人采取任何方式之報復之規定。”

當然，條約法與習慣法之間存在相互聯系。國際法院認為條約法的規定可以對習慣法部分內容法典化。在著名的“北海大陸架案”（North Sea Continental Shelf Cases）中，國際法院認為包含于多邊條約中的系列規則可以被視為“一種造法性條款，它或是構成規則的基礎，亦或是孕育性的規則。這種規則盡管最初只是源于條約或契約，后來卻逐步被納入國際法范疇，現今則均被法律確信所認可，由此具有廣泛的約束力，甚至對于那些并非是條約締約國并未曾成為條約締約國的國家也產生效力……即便沒有經過足夠合理的時間，只要那些利益受到特別影響的國家加入條約，條約的締結也可稱為具有廣泛性和代表性。”^注133

換句話說，條約法可以與習慣法融合。習慣法并不僅限于一般的法律原則，它還可以如同條約的條文那般的具體而規范。國際法院認為1949年日內瓦公約國際人道法是對國際習慣法一般原則的表達。它假設習慣法性質體現于整個《日內瓦公約》之中，或至少體現于《日內瓦公約》的大多數條款之中。國際法院科盧馬（Koroma）法官認為：“通過援引國際法的人道原則，國際法院承認《日內瓦公約》本身便體現了一種習慣法，并且具有普遍約束力。”^注134

二、國家實踐

國家實踐對習慣法的構成非常重要。所謂國家實踐，其實就是指國家在對外關系方面的行為和立場。國家行為包括其在戰爭或對戰爭的態度和政策，其中包括武器以及對戰爭中不同類別人員的待遇問題。國家的立場，可以通過其軍事手冊、國家立法、國內判例法、政府對武裝部隊的指示、在國際場合的聲明，以及對國際組織所通過決議采取的立場來表明。國家實踐是全方位的。當然，從國際法角度來看，國家在行政、立法和司法機關方面的實踐將促進習慣國際法的形成。

除了國家實踐以外，還有國際或國內司法機構的實踐。現在世界上有不少國際司法機構。從法律上講，國際司法實踐被當作國際法的輔助淵源，^注135 但它們本身不是國家機關，所以不構成國家實踐。盡管如此，國際法庭的司法裁決還是很重要，因為它在肯定一項習慣國際法規則存在時，會提出具有說服力的司法意見。另外，由于裁決具有構成“先例”的效應，各國際法庭的司法裁決會對以后的國家和國際組織的實踐自然會產生影響，并起到促進一項習慣國際法規則的形成的作用。

就戰爭行為和為保護戰爭受害人而締結條約，關鍵在于能制定一些所有交戰方都能接受并能遵守的規則。為保證條約規則的可行性，參加討論的各國代表團不僅有外交官，而且還有軍隊官員，其任務就是運用軍事專業知識，確保其職業要求（即軍事需要）能在締約時得到充分的考慮。在20世紀中葉以前，戰爭法領域的締約僅局限于被稱作“戰爭”的情形，即國際武裝沖突。1949年開始也制定了一些關于內戰或國內武裝沖突的規則，實際上其中的一些規則現在被認為構成了武裝沖突國際習慣法中的一部分。當然，這一領域的多邊締約仍然是國際立法的主體。

到了今天，武裝沖突條約法發展得更為完整、全面，以致于近乎超過習慣法成為該法最重要的淵源。1949年為保護戰爭受害者而制訂的日內瓦公約，幾乎為世界上所有國家所認可和批準。在這種情況下，可能會忽視該公約的大部分屬于習慣法的內容。所以，這里有必要強調，對于國際人道法領域由不太多國家締結的條約，盡管只是在締約國之間有拘束力，但如果其中的規則在締約時已屬于習慣法，或者在締約后發展成習慣法，那么對于非締約國以及敵對武裝團體，如參加內戰的非政府組織而言，也同樣具有拘束力。

1974年至1977年在日內瓦召開的“關于重申和發展適用于武裝沖突的國際人道法的外交會議”于1977年6月8日通過了關于1949年8月12日日內瓦四公約的兩個附加議定書。一個是《關于保護國際性武裝沖突受難者的附加議定書》，另一個是《關于保護非國際性沖突受難者的附加議定書》。這兩個議定書，一個是關于國際性武裝沖突，另一個是關于非國際性武裝沖突。只有成為1949年日內瓦公約的締約國，才有資格批準加入這兩個議定書。有的國家愿意接受第一附加議定，但不愿意在本國國內發生武裝沖突時受到限制，所以不愿加入第二議定書；但也有國家正好相反，只愿意批準加入第二議定書，而不愿批準加入第一個。例如，法國就選擇了批準第二附加議定書，而沒有加入第一議定書。從法律上講，習慣法對批準或還未批準的國家都有拘束力。但批準加入仍然很重要。因為兩個議定書中不僅有新制定的規則，而且還有對含糊不清的習慣法作出了更準確詳細的規定，例如其中關于“對平民盡可能赦免”的規定。

雖然會議用采取一致的方式（不是投票）通過這兩個法律文件，這并不意味在所有條款上就沒有爭議。事實上它離一致同意其實還差得很遠。不少國家代表在會議結束時發表的聲明，表明他們對第一議定書還深懷疑慮，有些國家代表甚至對整個第二議定書持不信任態度。不過，絕大多數國家最后還是批準或加入了這兩個法律文件。第一和第二附加議定書中的不少規定，都成為國際習慣法的組成部分。因此，不能認為國家是否批準或加入就不太重要。美國還未加入議定書，但它已表示將遵守那些被公認為習慣法的規定。^注136

國際法院在其《關于核武器的合法性》一案中所提出的咨詢意見也進一步肯定了國際人道法中的主要協議已成為國際習慣法：

“在人道法方面詳盡的編纂，該法律體系有關協定的普遍被接受，以及盡管被編纂文件里有關于退約的規定，但從未被使用過的事實，說明在國際社會中屬于該法系大部分條約規定，已成為慣例，已成為最普遍被接受的人道法原則（the most universally reconized humanitarian principles）。這些規則是國家所應有的行為規范和準則。”^注137

國際法院在《使用核武器或以核武器相威脅的合法性問題》咨詢意見里，還重申了1907年海牙第四公約中的規則、1949年日內瓦公約和1948年滅種罪公約所具有的國際法習慣法性質。該法院在重申上述規則的習慣法性質時，提到贊成聯合國秘書長根據安理會第808號決議所作的關于成立前南斯拉夫國際刑事法庭的報告，也提到加入這些條約的范圍以及從未適用這些條約中的退約條款這一事實。國際法院并得出結論：“這些規則指出了人們期待國家所從事的正常行為舉止”。^注138

被公認為已成為國際習慣法的國際人道法規則，當然地具有國際習慣法的效力，因而不僅是對加入這些條約的國家就是對尚未加入這些條約的國家也同樣地具有拘束力。在談到1949年日內瓦公約的1977年第一附加議定書時，國際法院認為：“一切國家都受那些規則的拘束……那些規則在被正式通過時，僅僅是對既存習慣法的表達。”^注139

但在考察習慣人道法規則需要注意的是，叛亂武裝團體的實踐，如行動守則及對遵守國際人道法規則的所作的承諾，以及其他聲明等，不屬于國家實踐的范疇。叛亂武裝團體的行為可能對非國際性武裝沖突的習慣性做法起到一定的參考價值，但其本身不能作為習慣國際法存在的依據。

隨著國際人道法和國際刑法的發展，一些國際性的司法機構，如聯合國國際法院、前南國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、國際刑事法院等在其司法實踐中也清楚地表明，國際人道法、條約法的某些特定規則也確具有習慣法的屬性。

1993年5月，聯合國秘書長向安理會提交了前南斯拉夫國際刑事法庭的《規約》草案，以及關于該國際刑事法庭《規約》的說明報告。根據聯合國安理會先前在1999年2月通過的第808（1993）號決議的規定，國際法庭應起訴嚴重違反國際人道法行為的人。但國際人道法的形式既有協定法，也有習慣法。雖然有的習慣法沒有以協議的形式肯定下來，但一些主要的人道協議法已被公認為為國際習慣法的一部分。關于這一點，聯合國秘書長認為：

“法無明文不為罪（nullum crimen sine lege）的原則，要求國際法庭適用那些毫無爭議地已成為國際習慣法一部分的國際人道法的規則，以避免發生只有一些國家而不是所有國家都遵守某個具體公約的問題……”

“以下這些協定，是適用武裝沖突的國際人道法中已毫無爭議地成為國際習慣法的一部分，即：

—1949年8月12日《保護戰爭受害者各項日內瓦公約》；

—1907年10月18日《陸戰法規和慣例》（海牙第四公約），附《陸戰法規慣例章程》；

—1948年12月9日《防止及懲治滅絕種族罪公約》；和

—1945年8月8日《國際軍事法庭憲章》。”^注140

因此，聯合國秘書長將1949年的四個日內瓦公約清楚地列為國際習慣法的一部分。聯合國秘書長的這個報告得到聯合國安理會的一致同意。^注141

第二節  強行法

國際人道法的研究，還涉及到強行法。

在國際法院就核武器的合法性問題提供咨詢意見的過程中，不少國家主張：“人道法的這些原則和規則已成為1969年5月23日《維也納條約法公約》第53條所指強行法（jus cogens）的一部分。”^注142盡管國際法院認為在核武器問題上沒必要就這點發表意見，但有的法官毫不含糊地表示：“我對人道法中的大部分原則和規則，尤其是禁止使用不能（對平民和軍事目標）加以區分，以及將引起不必要痛苦的武器這兩個原則屬于‘強行法’部分，沒有任何懷疑。”^注143

一、基本概念

強行法 又稱“絕對法”或“強制法”，本是國內法的概念，意即必須絕對執行的法律規范，它與國內法上的任意法（jus dispositivum）是相對而言的。關于強行法的定義，它第一次是出現在1969年《維也納條約法公約》第53條中。該條款規定：

“條約如在締結時與一般國際法強行規則相抵觸時，是無效的。就本公約而言，一般國際法強行規則指列國國際社會作為整體接受并承認為不得背離（no derogation）且只能由發生在后面具有同一性質的一般國際法規則予以更改的規則。”

由于強行法概念在傳統上與國際公共秩序緊密相系，所以這一概念假定了國際社會中存在著國家不可貶損的基本規則。根據第53條的規定，強行法具有以下的條件和特征：

（1）國際社會全體接受；

（2）公認為不許損抑；

（3）僅是以后具有同等性質的原則才能更改。

對于強行法所具有的性質和效果，《條約法公約》已規定得清清楚楚，一般沒有爭論。但對于哪些規則屬于國際法上的強行法規則，在國際法學界則還沒有一個普遍接受的范圍。

根據1969年《條約法公約》第53條的規定，條約在締結時與一般國際法強行規則抵觸時無效。就適用公約而言，一般國際法強行法規則是指整個國際社會作為整體接受并認為不許損抑，且只有以后具有同等性質的一般國際法規則才可以更改的規則。如果將強行法規則的性質與日內瓦公約的規則對比來看，日內瓦公約顯然具有強行法所要求的條件和特征。國際人道法的主要內容和原則，不是任意選棄的原則，而是國際習慣法和強行法的部分。

日內瓦公約的締約國“承諾在一切情況下遵守公約并保證公約被遵守。”^注144“一切情況下”意味著公約的內容為國際社會所公認接受，并在任何情況下都不得損抑。事實上，日內瓦公約是國際上少有的，幾乎為世界上所有國家所批準或加入的最普遍性的國際公約之一。

1949年日內瓦公約為了能切實維護人道的基本原則和保護戰爭受難者的根本利益，特地訂立了一些絕對性禁止的規定。比如，公約規定禁止保護人在任何情況下放棄公約所賦予的權利，禁止對戰俘實行報復^注145，等等。日內瓦公約在制定這些規定時所使用的用語“不許損抑”（from which no derogation is permitted）也與1969年《維也納條約法公約》里的用語一樣。

1949年日內瓦公約被國際社會普遍地接受和承認，幾乎世界上所有國家都是該公約的成員國。基于這一事實，不少學者認為日內瓦公約的內容和原則已構成國際法上的“強行法”（jus cogens），即必須執行的規則。聯合國國際法委員會也認為：“公約的某些內容，在委員會看來（in the opinion of the Commission），已具有‘強行法’意義上的拘束力。”^注146

已有的戰爭法并不全都是習慣法。國際人道法的發展，在很大程度上是根據軍事科學技術的發展和保護戰爭受害者進一步的需要，不斷地重申和改進有關戰爭或武裝沖突方面的現行規定。比如：

—1899年和1907年海牙和平會議制訂《陸戰法規和慣例公約》的目的，是修改一般戰爭法規，“使其臻于更明確，或為其規定一定的界限”（complete and explain certain particulars ...）；

—1906年日內瓦公約的目的是“改進和補充”（improve and supplement the provisions of ...）1864年關于改善戰地武裝部隊傷者或病者境遇公約；

—1929年日內瓦公約的目的是改進和補充（perfect and complete）以前的日內瓦公約的規定；

—1949年日內瓦第一、第二和第三公約，又都是為了修訂（revise） ...；

—1977年第一議定書是為以“補充”（supplement）日內瓦公約的規定^注147；

—1977年第二議定書是為了“發展和補充”（develop ...and supplement ...）^注148以前有關這方面的規定。

所有這些措辭，都清楚地反映了公約的制定者為了加強先前已有的國際人道法規定的意愿。

二、國際法院案例

“強行法”其實只是法律規則在技術上的歸類（technical classification）。有些國際法規范之所以能被公認為“強行法”規則，是因為其自身具有較為特殊的理由。關于國際公約所具有的人道性質的意義，國際法院在“關于對種族滅絕公約保留的咨詢意見”一案中曾作過深刻的分析，認為：

“必須要考慮公約的目的。（禁止滅絕種族）公約顯然純粹是為人道和文明的目的而制定的。……在這樣一個公約里，締約國沒有任何僅僅屬于它們自己的利益。它們只是具有為實現公約崇高目的所具有的共同利益，這也是公約存在的目的（raison d’être）。所以，在這樣性質的公約里，不能只是看個別國家有利或不利之處，不能只看通常協議在權利和義務方面所具有的平衡。為制定（禁止滅絕種族）公約所具有的崇高的信念，即所有締約國的共同意愿，是該公約中所有規范的基礎和衡量標準。”^注149

國際法院在宣布種族滅絕為違法行為時曾提到“對一切人義務”（obligation serga omnes）的概念問題。在1951年《防止及懲治種族滅絕罪公約》一案的咨詢意見中，國際法院強調了該公約的特殊性質，認為預防并懲治種族滅絕罪應屬于對一切人的義務：

“《防止及懲治種族滅絕罪公約》之訂立顯然出于純粹人道及文明之目的。事實上，很難設想一份公約能同時兼具如此的雙重特性，因為它一方面需要致力于保護特定人類群體的生存，另一方面旨在確立并認可道德之最基本的原則。在這樣一份公約中，締約國沒有任何私利；對他們而言，只有一個唯一的共同利益，即達成上述作為公約立法意圖的崇高目標。故此，對于這類公約，不可能談及對個別國家有利或不利的地方，抑或談及在權利與義務間保持理想的契約方面平衡。上述崇高理想賦予了公約以生命力，亦根據締約國的共同意志為公約條文提供了基礎及標準。”^注150

所以，國際法院認為，1948年訂立的《防止及懲治種族滅絕罪公約》已非常明確地將種族滅絕行為認定為不法行為，從而構成了對一切人的義務；另外不僅認為種族滅絕不法行為已經構成是對一切人義務，而且整個種族滅絕罪，特別是包括對已經從事、煽動或意圖從事種族滅絕的當事人要承擔“或起訴，或引渡”的義務，也都具有“對一切人義務”的地位。

隨后，在1970年2月5日的“巴塞羅那電力機車公司案”判決中，國際法院特別確認設立種族滅絕罪是一項“對一切人義務”性質的義務，認為：“對國家相對整個國際社會所負有的義務，與國家相對他國所承擔的義務這兩相互之間，必須作出本質的區分。就其性質而言，前一種義務是所有國家共同擔負的義務。考慮到所涉權利的重要性，可以認為所有國家對于這些權利的保護都具有法律上的利益，他們是對一切人的義務。在現代國際法中，舉例而言，上述義務體現于將侵略與種族滅絕行為宣布為違法，也是關注個人基本權利的原則和規定的要求，其中包括禁止奴隸及種族歧視的行為。”^注151

在1996年7月11日《防止及懲治種族滅絕罪公約》適用案（初步反對意見）中，國際法院重述了其在《防止及懲治種族滅絕罪公約》保留案中的意見：“種族滅絕作為‘一項國際法罪行’，是對整個人類社會既存權利的否認，它震撼人類良知并使人類蒙受巨大損失，同時與道德法則及聯合國的精神與宗旨相悖……公約的制訂恰好體現了聯合國譴責及懲罰此項罪行的目的。這一觀念帶來的第一個結果便是：公約蘊涵的原則被所有文明國家均認可為約束自身的原則，即便是在沒有任何條約義務的情況下。第二個結果，則是具有了對種族滅絕罪的譴責與‘為拯救人類于水深火熱’（公約前言）所必需的合作的普遍的特點。”^注152

同樣，正是基于日內瓦公約的宗旨和目的，紅十字國際委員會在對1949年日內瓦公約共同第一條的評論中認為：

“……這并不僅僅是在相互原則基礎上達成的協議，即只是在其他締約國也同樣承擔義務的情況下才履行的義務。更主要的是，這是在其他締約國所組成的國際社會面前所作的一系列單方面的莊重承諾：每一締約國對其他國家，同時也對自己，都有契約性質的義務。公約的目的對維護文明如此地重要，以致于使得各締約國不僅希望其他國家，而且自己也希望公約能包含有這一條款（即在一切情況下尊重公約并使公約被尊重）。”^注153

國際人道法的基本原則構成了初步的強行法。在國際法院“威脅及使用核武器的合法性”一案中，當時任國際法院院長的貝加韋（Bedjaoui）法官在其“單獨意見”中認為，大多數人道法規則須被視為國際法的強行性規則：

“我一點也不懷疑：國際人道法中的大部分規則，其中又最主要是禁止使用無區別效果的武器和禁止使用能引起不必要痛苦的作戰方法這兩個原則，已是強行法規則。法院在目前的案子里提到了這個問題，但由于聯合國大會沒有要求它就適用核武器的人道法的性質問題要求它發表意見，因此，國際法院也就沒有在這方面提出意見。但法院仍認為這些規則屬于‘國際習慣法的一部分’。”^注154

維拉曼特里法官則在其“反對意見”中更直截了當地表示：“戰爭方面的人道法規則已明顯具有強行法地位，因為它們是具有人道特點的基本規則，致力于保護人類的基本考慮，除非否定這些基本需要，否則對這些規則便不能進行任何貶損，上述規則的強行性也便產生于此。”^注155科盧馬法官也同樣指出：“早在1980年，國際法委員會就認為‘人道法的一些規則，在國際法委員會看來，是屬于具有強行法義務的規則’。”^注156

第三節  國際紅十字會關于習慣人道法的報告

國際人道法是關于戰爭或武裝沖突的法律，其中含有大量規則，在實踐中如何落實或遵守，卻一直是個問題。

1949年的《日內瓦公約》通過以后，世界上就從來沒有停止發生戰爭與武裝沖突。在戰爭與武裝沖突期間，1949年四個日內瓦公約及其兩個附加議定書向所有沒有，或不再直接參與戰斗的人提供法律保護。但與此同時，違反國際人道法的行為也大量存在，繼續造成成千上萬人的痛苦和死亡。

一、研究的必要性

戰爭的歷史很長，但戰爭中違法行為一直大量存在，戰爭罪行也屢屢發生。如果深究一下為什么會存在大量的違法行為，顯然，主要的原因不是因為缺乏規則，而是因為不愿意尊重已有的規則。然而從客觀上講，其他的原因可能還包括規則的適用不明確或武裝沖突有關人員法律缺乏意識，等等。正是考慮到這一情況，1993年8月至9月國際社會在日內瓦召開了保護戰爭受害者國際會議，討論如何應對違反行為的問題。該會議并沒有提議制訂新的條約，而是一致通過了《最后宣言》，再次重申“使人道法的執行更加有效的必要性”，并呼吁瑞士政府“召開一個政府間的專家組公開會議，研究如何提高對人道法的尊重和遵守的可行方法，并準備一份報告提交各國和下一屆紅十字和紅新月國際大會。”^注157

1995年12月，第26屆紅十字和紅新月國際大會采納了該建議，并正式委托紅十字國際會議準備一份關于可在國際和非國際性武裝沖突中適用的習慣國際人道法規則的報告。紅十字國際委員會用了近10年時間，在對國家的有關實踐、國際刑事法庭的判決、國際法院的司法活動，以及國際法委員會的討論情況進行大量細致研究和審議的基礎上^注158，最后于2005年出版發表了《習慣國際人道法研究》。^注159

紅十字國際委員會之所以要研究習慣國際人道法，目的是為了解決一些與適用該法律相關的問題。戰爭法與武裝沖突法發展到今天為止，已得到相當的發展。國際人道法規則幾乎覆蓋了武裝沖突的所有方面，這些規則為武裝沖突中的一系列人員提供保護，并限制使用的作戰手段和方法。《日內瓦公約》及其《附加議定書》對那些沒有或不再直接參與戰斗的人提供了全面的保護。通過條約法對作戰手段和方法進行規制可追溯到1868年的《圣·彼得堡宣言》、1899年和1907年的《海牙章程》，以及1925年的《日內瓦毒氣議定書》。另外通過的國際公約還有1972年《生物武器公約》，1977年兩個《日內瓦公約附加議定書》，1980年《常規武器公約》及其五個附加議定書，1993年《化學武器公約》以及1997年《禁止殺傷人員地雷渥太華公約》。1954年《海牙公約》及其兩個《附加議定書》對武裝沖突中文化財產的保護進行了具體規定。1998年的《國際刑事法院規約》還規定了一系列受國際刑事法院管轄的戰爭罪行。

盡管在戰爭與武裝沖突方面已經訂立有大量的國際條約，但要適用這些條約，在實踐中還有些問題需要解決。

從國際條約法角度講，條約只是適用于那些已批準加入該條約，并愿意與該條約發生法律關系的國家。這就意味著，國家批準條約的情況不同，要適用的國際人道條約法也可能會不同。迄今為止，1949年的四個《日內瓦公約》已得到世界各國的普遍批準，但其他國際人道法條約的情況卻不是這樣。例如，1977年的兩個《附加議定書》就還沒有達到這樣的普遍性。從實際情況來看，第一附加議定書已得到167個國家批準^注160，但因為某些卷入國際性武裝沖突的國家還不是該條約的締約國，其作用仍然是有限的。同樣，盡管163個國家批準了《第二議定書》^注161，但在其國土上正在發生非國際性武裝沖突中的一些國家卻還沒有批準該法律文件。

從實際情況來看，當今世界上發生的大部分武裝沖突都屬于非國際性的武裝沖突。對于一國國內性質的武裝沖突，實事求是地講，國際人道法條約法沒有足夠具體的規定。在國際人道法領域，大部分規則都是為了規范國際性武裝沖突而制訂的，只有相當有限的條約才適用于非國際性武裝沖突，如經修正后的《常規武器公約》、《國際刑事法院規約》、《禁止殺傷人員地雷渥太華公約》、《化學武器公約》、《關于保護文化財產的海牙公約》及其《第二議定書》，以及前面已經提到的1977年日內瓦公約第二附加議定書和1949年四個日內瓦公約共同第三條。1977年第二附加議定書，雖然對共同第三條作了相當的補充，但和日內瓦公約及其第一附加議定書中關于調整國際性武裝沖突的規則相比，仍然顯得不夠具體。具體來看，關于實體性條款，第一附加議定書有80多條，第二附加議定書卻只有15條。這兩個法律文件在條款數目上的差別顯示了條約法在調整國際性和非國際性武裝沖突中極大的差異。

在所有國際人道法的法律文件中，1949年日內瓦公約共同第三條雖然非常重要，但它只是提供了最低標準的基礎性框架。盡管如此，共同第三條通常是非國際性武裝沖突中唯一可適用的人道法條款。因此，紅十字國際委員會關于習慣國際人道法的這項研究的主要目的，便是決定國際人道法中的哪些規則屬于習慣國際法，由此適用于武裝沖突的所有當事方。

二、實踐意義

從實踐來看，1949年《日內瓦公約》中的絕大多數規定被認為是習慣國際法的一部分。《日內瓦公約》現已有196個參加國。它作為條約法，幾乎對世界上所有國家都有拘束力。所以，公約的習慣法性質不是研究對象。研究主要是集中在還沒有得到國家廣泛批準的條約上，尤其是日內瓦公約的兩個附加議定書、《關于保護文化財產的海牙公約》以及關于武器使用方面的一些國際公約。

紅十字國際委員會為了完成這一任務，特地于1996年6月成立了一個指導委員會，以便能咨詢國際人道法方面的專家學者。^注162該委員會在1996年10月啟動后，決定將其研究計劃確定以下六個方面：

（1）區分原則；

（2）受到特別保護的人與物體；

（3）特定的作戰方法；

（4）武器；

（5）平民與喪失戰斗力者的待遇；以及

（6）國際人道法的實施。^注163

紅十字國際委員會的這項研究是一個非常浩大的工程。它要對已有的國際條約進行審議，要對國家的實踐予以歸納，另外，它還要對所有國際司法機構涉及戰爭與武裝沖突的判決和司法實踐進行相當廣泛的調查和研究。事實上，紅十字國際委員會對這項研究采取了比較審慎的方法。比如關于條約，它認為條約被廣泛批準只是一種跡象，條約是否已屬于國際習慣法一部分，要根據實踐中其他相關因素，尤其是那些未加入該條約的國家的實踐的因素來判斷。非締約國與條約規定相一致的實踐可以被認為是比較重要的因素。當然，締約國對于非締約國的行為實踐也很重要。

相對國內實踐來說，國際實踐的資料還比較容易搜集。一般來說，國內資料可在其本國獲得。因此，紅十字國際委員會就向各國研究人員尋求支持。為此，國際紅十字會在將近50個國家（9個非洲國家、11個美洲國家、15個亞洲國家、一個大洋洲國家以及11個歐洲國家）分別確定了一個或一組研究人員，并請求他們提供各自國家實踐的報告。^注164從被選擇的國家來看，它們在地理上比較有代表性，有些還是近期國內發生過武裝沖突的國家。紅十字國際委員會對各國軍事手冊和國內立法也進行了研究。

除國內實踐以外，紅十字國際委員會還通過對聯合國和其他國際組織的框架來對實踐進行研究，這些國際組織包括：非洲聯盟（前身為非洲統一組織）、歐洲理事會、海灣合作委員會、歐洲聯盟、阿拉伯國家聯盟、美洲國家組織、伊斯蘭會議組織，以及歐洲安全與合作組織。另外，紅十字國際委員會還對其保存的近期發生的近40起武裝沖突（其中21起發生在非洲、兩起在美洲、8起在亞洲、另外8起在歐洲）的檔案進行了研究。^注165

對國際和國內等多方面的實踐進行考察和研究，目的是為了能盡可能地確定屬于國際人道法的習慣做法。紅十字國際委員會在考察了國際、國內相應的實踐以后，對習慣的存在進行進一步地確定，并起草了規則說明。這些草案文本被提交給了指導委員會、學者與政府專家組以及紅十字國際委員會法律部，以聽取它們的意見。在對所接收到的意見進行了充分考慮之后對這些文本進一步的修改，最后提交指導委員會通過完成了關于習慣國際人道法的這一重要報告。

當然，在這么一份研究報告中要對每一個國際人道法的國際條約都進行研究并予以確定，是比較困難的。盡管如此，研究報告表明，許多習慣規則與人道法條約法中的規定是相同或類似的。例如，《第一附加議定書》中的不少條款被認為具有習慣法性質，如在平民與戰斗員之間以及在民用物體與軍事目標之間加以區分的原則；禁止不分皂白的攻擊；攻擊中的比例性原則；在攻擊中以及為避免攻擊后果而采取一切可能的預防措施的義務；保護醫務和宗教人員、醫療隊以及醫務運輸工具、人道救濟人員與物體以及平民新聞記者的義務；保護醫療職責的義務；禁止攻擊不設防的地方和非軍事化地帶；對喪失戰斗力的敵人予以饒恕并提供保護的義務；禁止以饑餓作為作戰手段；禁止對平民居民賴以生存的物體進行攻擊；禁止濫用標志及背信棄義；尊重對平民和喪失戰斗力者的基本保證的義務；尋找失蹤人員下落的義務；以及對婦女和兒童提供的特定保護，等等。^注166

另一方面，紅十字國際委員會的研究則顯示了人道法領域有些不太明確的地方，從而指出需要進一步闡明的問題，如關于非國際性武裝沖突中“平民”的定義，“直接參與敵對行動”的概念，以及“比例性原則的范圍與適用”等問題^注167。

紅十字國際委員會的這項研究表明，國際人道法條約法中的一些主要原則和規則，在實踐中得到國家的廣泛接受，并極大地影響了習慣國際法的形成。該法體系中很多原則和規則已成為習慣國際法的一部分，因而對所有的國家都有拘束力。