第三節 政府采購法律法規體系及適用范圍

為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，我國于2003年1月1日頒布并實施了《中華人民共和國政府采購法》（簡稱《政府采購法》）。國務院、地方人大和政府相繼制定頒布了中央法規、地方法規、部門規章、地方政府規章和規范性文件，形成了我國政府采購法律法規體系。

一、政府采購法律法規體系

《政府采購法》是調整我國政府采購活動法律關系，規范政府采購活動法律行為的專門性法律，是我國施行政府采購活動的主要法律依據。它是根據《中華人民共和國預算法》（簡稱《預算法》）制定的，并且與不同時期制定的其他平行法律相配套。為了使法律原則性條款更好地貫徹落實，解決采購活動實踐中的實際操作問題，國務院、財政部及其他相關部門在不同時期制定了相關中央法規、中央部門規章，各省級人民代表大會、省政府、省財政部門依據上位法律法規制定了與本省實際相結合的地方法規、地方政府規章、規范性文件，它們是細化政府采購活動方式、方法、程序、資格性、符合性、采購人、采購對象、評審方法、評審依據、結果處理的具體操作依據。法律、中央法規、地方法規、部門規章、地方政府規章、地方規范性文件，共同構成了政府采購法律法規體系，保證了我國政府采購活動在法治、規范、公平、公正、健康有序的環境下推進。

政府采購活動的參與者就是政府采購活動法律關系的參與者，其行為是法律行為。因此，政府采購法律法規是作為政府采購活動的管理者、監督者、采購人、招標代理人、供應商、評審者等參與者必須認真研究的內容。

（1）第一層級，法律。

在政府采購領域，政府采購的具體法律法規體系核心為《政府采購法》，它是依據《預算法》而制定的專門法，在法律層面上對政府采購活動進行規范。與《政府采購法》同級的平行法律有《招投標法》、《合同法》、《行政處罰法》、《行政復議法》及《行政訴訟法》、《網絡安全法》、《建筑法》等。《政府采購法》是政府采購相關的中央法規、地方法規、部門規章和規范性文件制定的依據，是其上位法，為第一層級法律。

（2）第二層級，中央法規，即國務院頒布的條例、命令、決定等。

國務院制定頒布2015年3月1日起施行的《中華人民共和國政府采購法實施條例》，是對《政府采購法》原則性條款的具體化，具有非常重要的地位與作用，在政府采購法律法規體系中處于第二層級。現在施行的中央法規列舉如下：

《招投標法實施條例》，由國務院制定頒布，2012年2月1日起施行；

《工程建設質量管理條例》（國務院279號令）,2004年2月1日起施行；

《建設工程安全生產管理條例》（國務院393號令）,2000年1月30日起施行；

《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》（2011年修訂）；

《中華人民共和國電信條例》（2016年2月修訂）。

（3）第三層級，地方法規，由地方省級人民代表大會制定頒布的地方性法規。

目前，關于政府采購方面的地方法規很少見。

（4）第四層級，中央部門規章和地方省級政府規章。

政府采購方面的中央部門規章主要由財政部制定頒布，其他部門為輔。部門規章與規范性文件在發文形式上的顯著區別是：部門規章以“令”的形式頒布（如財政部〔2017〕87號令）；規范性文件以文件統一編號的形式頒布（如財庫〔2016〕118號）。現在施行的部門規章列舉如下：

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部〔2017〕87號令），自2017年10月1日起施行，原2004年9月11日起施行的財政部〔2004〕18號令廢止。

《政府采購信息公告管理辦法》（財政部〔2004〕19號令）,2004年9月11起施行。

《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部〔2004〕20號令）,2004年9月11日起施行。

《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部〔2013〕74號令），自2014年2月1日起施行。

（5）第五層級，國務院及各部委規范性文件。

政府采購管理方面的國務院及各部委規范性文件，主要是由國務院、財政部及其他部委，根據政府采購發展和實踐活動中存在的問題，就某一方面的管理問題制定的規范性文件。就其法律效力而言，國務院規范性文件次于法規，部門規范性文件次于部門規章。目前，國務院及各部委就政府采購活動有關的規定性文件如下：國務院辦公廳《關于建立政府強制采購節能產品制度的通知》（國辦發〔2007〕51號）；

國務院辦公廳《關于進一步加強政府采購管理工作的意見》（國辦發〔2009〕35號）；

國家網信辦發布《網絡產品和服務安全審查辦法》,2017年6月1日起施行；

國家互聯網信息辦公室會同工信部、公安部、國家認證認可監督管理委員會等部門制定并發布了《網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄（第一批）》公告（2017年6月1日）；

《節能產品采購實施意見》（財庫〔2004〕1185號）,2005年在中央財政一級預算單位和省級預算單位中施行，2007年全面施行；

《關于調整公布第二十期節能產品政府采購清單的通知》（財庫〔2016〕118號），財政部、發改委于2016年7月29日發布；

《無線局域網產品政府采購實施意見》（財庫〔2005〕366號）,2006年2月1日起施行；

《關于環境標志產品政府采購實施意見》（財庫〔2006〕90號）,2006年起施行；

《關于調整公布第十八期環境標志產品政府采購清單的通知》（財庫〔2016〕117號）；

《關于實施促進自主創新政府采購政策的若干意見》（財庫〔2006〕47號）；

《關于加強政府采購貨物與服務項目價格評審管理的通知》（財庫〔2007〕2號）；

《關于政府采購進口產品管理有關問題的通知》（財辦庫〔2008〕248號）；

《關于認真做好政府采購代理機構資格認定工作的通知》（財庫〔2010〕133號）；

《關于信息系統建設項目采購有關問題的通知》（財庫〔2011〕59號）；

《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕281號）；

《關于進一步規范政府采購評審工作的有關問題的通知》（財庫〔2012〕69號）；

《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）；

財政部《關于注冊會計師在審計報告上簽名蓋章有關問題的通知》（財會〔2001〕1035號）；

國家質檢總局、國家認監委聯合頒發的《關于部分信息安全產品實施強制性認證的公告》（〔2008〕7號）；

質檢總局、財政部和認監委聯合頒發的《關于調整信息安全產品強制性認證實施要求的公告》（〔2009〕33號）；

地方省政府制定的規范性文件，由各省級人民政府制定頒布，適用于本地方范圍的政府采購事宜，如四川省人民政府辦公廳《關于加強政府采購管理工作的實施意見》（川辦發〔2009〕49號）等。

（6）第六層級，地方財政部門規范性文件。

有關政府采購管理方面的地方政府部門規范性文件，主要由省級財政部門制定與公布。各省財政部門根據《政府采購法》、《政府采購法實施條例》及國家財政部頒布的部門規章和規范性文件等，制定了相關規范性文件，細化上位法律法規的具體內容，以利于實際采購活動的貫徹落實。省級規范性文件對本省范圍內具有法律效力，適用于本省范圍。四川省政府及財政廳頒布的常用規范性文件如下：

《四川省政府采購評審工作規程》（修訂版）（川財采〔2016〕53號）；

《四川省政府采購競爭性談判管理暫行辦法》（川財采〔2012〕54號）；

《四川省政府采購詢價管理暫行辦法》（川財采〔2012〕4號）；

《關于貫徹落實〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉的若干規定》（川財采〔2015〕37號）；

《四川省政府采購非招標采購方式實施辦法》（川財采〔2015〕36號）；

《四川省政府采購評審專家管理實施細則》（川財采〔2008〕38號）；

《四川省政府采購評審專家庫管理辦法》（川財采〔2012〕31號）；

《四川省政府采購項目需求論證和履約驗收管理辦法》（川財采〔2015〕32號）。

二、政府采購的基本概念

《政府采購法》是調整我國政府采購活動的法律關系，規范政府采購行為的專門法，是我國進行政府采購活動的主要法律依據。與之相配套的法規和規范性文件是政府采購法律法規的組織部分，是細化政府采購活動方式、方法、程序、資格性、符合性、采購人、采購對象、評審方法、評審依據、結果處理的具體操作依據。因此，政府采購活動的各種名稱、術語和定義都是以法律法規的條文進行規定，防止以一般語言文意進行解釋，這對保障法律法規具體規定的統一實施具有重要意義。

（1）政府采購的定義、采購內容的名稱和內涵均由法律規定，不能隨意介紹和用一般語義解釋。

《政府采購法》所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。這一法律名稱的定義包含了3個方面的內涵：

一是政府采購主體——各級國家機關、事業單位和團體組織；

二是采購資金來源——財政性資金；

三是采購對象——工程、貨物、服務3大類，采購對象由政府制定的集中采購目錄，以及規定的采購對象的額度——達到采購限額以上的標準。這個標準由國務院和省級人民政府根據本地不同時期的經濟發展水平和財力情況確定。

（2）《政府采購法》所稱的采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。采購活動的雙方具有平等的權利和義務，按照合同法的規定建立法律關系的政府采購強調了有償取得，而不是無償取得。這既表明了在采購活動中采購人作為采購活動的民事主體參加采購活動，而不是管理主體，購供雙方的法律地位平等。同時也表明，采購是有償購買，排斥無償供貨或服務。我國現在實行的是市場經濟，所謂的“有償取得”一定是按照市場規律，雙方按照市場價格自由買賣，在公平競爭的基礎上進行交易。市場經濟是法治經濟，鼓勵優質低價，但是禁止惡意低價競爭，也意味著排斥低于成本價競爭。

（3）《政府采購法》所稱貨物，是指各種形態和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等。

（4）《政府采購法》所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。《政府采購法》所稱的“工程”，其要義與《招投標法》中規定的“工程”的主體語義相同，其外延有所不同。根據《政府采購法實施條例》第7條的規定，政府采購工程及與工程建設有關的貨物和服務，采用招標方式采購的，適用《招投標法》及實施條例。實施條例的這一規定，補充和完善了政府采購法關于工程含義和招標法規的適用問題，使兩部法律對工程的含義達到了統一解釋。

《政府采購法實施條例》還規定，政府采購工程及與工程建設有關的貨物和服務，采用招標方式采購的，適用《招投標法》及其實施條例，采用其他方式采購的適用《政府采購法》及本條例。根據《政府采購法》的規定，其他方式是指招標方式以外的采購方式，如競爭性談判、單一來源采購、詢價采購、競爭性磋商采購。

所稱與工程有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱的與工程有關的服務，是指完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。《政府采購法實施條例》將兩部法律關于“工程”的定義和外延統一為一種解釋，即工程建設項目的招投標范圍，既包括工程主體，也包括與主體工程相關的設備、材料和服務。也就是說，工程建設項目的招標，包括勘察、設計、施工、監理，以及與工程主體有關的設備和材料。

（5）信息技術類工程種類。了解信息技術類的工程種類，在招投標實踐中，特別是政府采購的招投標活動中，準確判斷工程類采購對象，正確設置投標人的資格條件，落實《政府采購法》第22條第1款第3項規定的投標人“具備履行合同所必需的設備和專業技術能力”的強制性規定，具有直接意義。避免招標人或招標代理機構不將信息技術類工程采購認定為工程采購，在編制招標文件時對投標人資格的要求不設定工程資質，進而導致無相應工程資質的投標人承擔較大信息技術類工程項目設計施工任務。

《中華人民共和國建筑法》（簡稱《建筑法》）第26條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第7條規定，建筑單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。住建部依據《建筑法》于2015年1月1日頒布的《建筑企業資質標準》中明確規定，信息技術類工程資質納入建筑企業資質范疇進行管理，并統一確定為“電子與智能化工程”，分為4類，即“建筑智能化工程”、“電子系統工程”、“電子工業制造設備安裝工程”、“電子工業環境工程”。每一類工程設置相應的工程施工資質，不包含系統設計、規劃、咨詢。這意味著國家將信息技術類工程分為4大類納入《建筑法》的調整范圍，或者說信息技術類工程適用《建筑法》及相關法規的調整和制約，并按照建筑企業資質標準評價工程施工主體的能力，頒發工程施工資質證書。

上述法律法規和標準明確了工程建設項目（包括電子與智能化工程）必須進行招標；規定了建設主體將工程發包給具備相應工程資質的單位，是建設者的法定質量責任；規定了承攬工程建設項目的施工、設計、勘察、監理任務實施主體，必須具備相應的工程資質及相應等級，是法定質量保證義務。

工信部之前頒發的“計算機信息系統集成資質”的設立沒有法律依據，因此國務院于2014年公布的第一批取消的審批資質名單中就包括該項資質，取而代之的是住建部根據《建筑法》制定頒布并于2015年1月1日起施行的《建筑企業資質標準》中規定的“電子與智能化工程資質”。也就是說，“電子與智能化工程資質”的設立是有法律依據的。

因此，按照現行法律和標準的規定，承擔電子信息技術類工程的設計、施工、監理與其他類工程要求相同，其實施主體必須具備相應的工程資質，這是法律強制性規定，在招投標活動和政府采購活動中必須遵照執行。

根據《建筑企業資質標準》的規定，獲得資質的企業按照規定的業務范圍、工程定義開展業務，可承擔工程范圍如下：

一級資質，可承擔各類型電子工程、建筑智能化工程施工；

二級資質，可承擔單項合同額為2500萬元人民幣以下的電子工業制造，以及設備安裝工程和電子工業環境工程，單項合同額為1500萬元人民幣以下的電子系統工程和建筑智能化工程施工。

按照《政府采購法》第22條第1款規定，投標人應當具備履行合同的設備和專業技術能力。《招投標法》第26條規定，投標人應當具備承擔招標項目的能力。對工程建設項目而言，承擔工程施工能力的證明就是國家相關機構頒發的工程資質證書。因此，工程建設項目的招投標應當設定相應的工程資質作為投標人的資格條件之一。

電子與智能化工程包括的子項如下：

① 建筑智能化工程，是指計算機網絡系統、綜合布線系統、智能化集成系統及信息化應用系統、信息導引及發布系統、大屏幕顯示系統，建筑設備管理系統、智能小區管理系統，安全技術防范系統、智能卡應用系統、停車場管理系統，會議系統、視頻會議系統、智能燈光、音響控制及舞臺設施系統，通信系統、衛星接收及有線電視系統、廣播系統，火災報警系統，機房工程及其他相關系統；

② 電子系統工程，是指雷達、導航及天線系統工程，計算機網絡工程、信息綜合業務網絡工程、應急指揮系統，監控系統工程、自動化控制系統、安全技術防范系統，智能化系統工程、射頻識別應用系統、智能卡系統、收費系統，電子聲像工程，數據中心、電子機房工程，其他電子系統工程；

③ 電子工業制造設備安裝工程，是指電子整機產品、電子基礎產品、電子材料及其他電子產品制造設備的安裝工程；

④ 電子工業環境工程，是指電子整機產品、電子基礎產品、電子材料及其他電子產品制造所需配備的潔凈、防微振、微波暗室、電磁兼容、防靜電、純水系統、廢水廢氣處理系統、大宗氣體純化系統、特種氣體系統、化學品配送系統等工程。

根據《建筑法》第13條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

上述規定均為強制性規定，必須遵照執行。

（6）《政府采購法》所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。凡是購買具備某種獨立功能的市場化銷售的產品以外的無形的，是由人力、技術和設備去實現某種目標任務的過程，如洗刷建筑外墻清潔衛生、設備或計算機系統（硬件和軟件）管理維護維修等。政府采購的服務在使用性質上包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。

應當注意，無論是政府采購的工程建設項目，還是招投標法中的工程建設項目，其“與工程有關的服務”與政府采購對象的“服務”是不同的。與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。換句話說，工程所需的勘察、設計、監理等服務是按照工程建設項目的屬性進行招標的，《政府采購法》采購對象——“貨物、工程、服務”中的“服務”，是按照政府采購“服務”類的要求進行招標的。

招投標實踐中容易混淆貨物和服務，如軟件定制開發和購買通用軟件等。通用軟件由供貨商提供給采購方后，直接就可以使用，不需要二次開發研究，這種以電子文檔為載體的商品就是市場化的產品，是貨物，不是服務。定制開發軟件是交鑰匙工程，即供貨方提供給采購方的軟件一定是直接就能夠使用的軟件產品，而不是由供方提供人力、技術、設備作為服務內容的購買對象。也就是說，采購人采購的對象是具備某種使用功能的軟件產品，與通用軟件不同的只是要提供的使用功能是特定性的，是針對具體用戶的需要開發的產品，因此定制開發軟件仍然是貨物，不是服務。如果采購人在組織軟件研發過程中，自己組織研發，需要與專業公司合作，由專業公司提供人力、技術和設備，采購人承擔需求調研，起草業務需求書等，并提供部分和全部資金，成果共享或采購人獨享，風險共擔，這種方式屬于合作研發，采購人向專業公司購買的是服務，而非完整的產品，這種情況在政府采購中應當定義為購買服務的采購活動。

區別貨物和服務的實際意義在于招標評分細則中，兩者的報價分值占總分的比重不同，貨物和工程的報價分值占總分的比重為30%～40%（財政部87號令規定不低于30%），服務的報價分值占總分的比重為10%～15%（財政部87號令規定不低于10%）。

因此，正確理解貨物、工程、服務的分類，對貫徹落實政府采購法律法規具有現實意義。

三、適用范圍

《政府采購法》對政府采購范圍從采購人、采購資金來源、采購目錄、采購資金額度進行了規范。政府采購主體（各級國家機關、事業單位和團體組織）、采購對象，上述已經做了全面分析，下面就采購資金來源、采購目錄、采購資金限額標準進行分析。

1．政府采購使用的資金

使用財政性資金采購納入政府采購范疇，適用《政府采購法》。財政性資金是指財政預算管理的資金。

采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金，使用財政性資金的部分適用《政府采購法》及其實施條例；兩者無法分割時，統一適用《政府采購法》及其實施條例。

2．政府采購的監管部門

《政府采購法》第13條規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。根據《政府采購法實施條例》的精神，各級人民政府是指縣級及以上人民政府，不包括鄉鎮人民政府。在政府采購活動中，縣級及以上政府財政部門是政府采購活動的監督管理部門，并按照政府的級別上級管理下級的原則執行。具有法律效力的有關政府采購活動的行政管理文件主要出自省級財政部門。

3．集中采購目錄的確定

根據《政府采購法》及《政府采購法實施條例》的規定，屬于中央預算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務院確定并頒布；屬于地方財政預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區、直轄市人民政府或授權機構確定并公布。《政府采購法實施條例》規定，省級人民政府根據實際情況分別確定本行政區域省級、設區的市級、縣級的集中采購目錄和采購限額標準。法律和法規沒有設置鄉鎮級集中采購目錄，也就是說，不存在鄉鎮集中采購目錄。

《政府采購法》明確規定，納入集中采購目錄的政府采購應當實行集中采購。

4．采購限額標準的確定

《政府采購法》第8條明確規定，政府采購限額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院確定并頒布；屬于地方財政預算的政府采購項目，由省、自治區、直轄市人民政府或授權機構確定并公布。在實踐中集中采購限額標準，由縣級及以上政府根據本地區的經濟發展水平確定，并隨著財力水平的提高進行調整。