1.1 工程合同的基本概念

1.1.1 工程合同的概念

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

廣義合同，泛指一切能發(fā)生某種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在我國，對于合同的主體及其權(quán)利與義務(wù)的范圍都作了限定，即合同是平等主體之間確立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。當(dāng)事人之間通過合同確立雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，是當(dāng)事人之間意思一致的表示。

工程合同是發(fā)包人與承包人為完成約定的工程項(xiàng)目，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，即發(fā)包人支付價(jià)款，承包人進(jìn)行工程建設(shè)的合同。

工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工等方面的合同。工程合同的發(fā)包人與承包人統(tǒng)稱為工程合同的當(dāng)事人。這里所說的工程，是指建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場、道路工程等。

工程合同在現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理中具有十分重要的地位，它是工程建設(shè)在進(jìn)度、質(zhì)量、成本控制方面的重要依據(jù)。工程合同在工程實(shí)施前簽訂，它確定了工程所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)及其相關(guān)要求。

工程合同的目標(biāo)主要有三個(gè)方面：

（1）工期。包括工程的總工期、工程開始、工程結(jié)束的具體日期以及工程中的一些主要活動(dòng)的持續(xù)時(shí)間。它們由合同協(xié)議書、總工期計(jì)劃、雙方一致同意的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃而確定。

（2）工程質(zhì)量、工程規(guī)模和范圍。明確具體的質(zhì)量、技術(shù)和功能等方面的要求。例如，占地面積、項(xiàng)目要達(dá)到的生產(chǎn)能力，建筑材料、設(shè)計(jì)、施工等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等。它們由合同條件、圖紙、規(guī)范、工程量表、供應(yīng)單等來定義。

（3）價(jià)格。包括工程總價(jià)格，各分項(xiàng)工程的單價(jià)和總價(jià)等。它們由中標(biāo)函、合同協(xié)議書或工程量報(bào)價(jià)單等定義。這是承包商按合同要求完成工程責(zé)任所應(yīng)得的報(bào)酬。

1.1.2 工程合同的特點(diǎn)

工程合同除了具有一般合同的所有特點(diǎn)外，同時(shí)由于工程合同是以完成一定工作為目的的合同，一方當(dāng)事人完成特定的建設(shè)工作，從這個(gè)意義上說，它完全符合承攬合同的特征。由于工程合同具有不同于其他合同的特點(diǎn)，該類合同對社會(huì)公共安全的影響較大，受到國家諸多方面的調(diào)控，所以，工程合同又具有與承攬合同不同的特點(diǎn)：

1．工程合同主體資格的限制

工程合同主體資格的限制，即承包人只能是法人，而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人。

承攬合同的主體可以是公民個(gè)人，也可以是法人，而工程合同的主體只能是法人。工程合同的標(biāo)的是工程本身，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計(jì)民生等特點(diǎn)，作為公民個(gè)人是不能夠獨(dú)立完成的。所以，公民個(gè)人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。

2．工程合同的標(biāo)的

工程合同的標(biāo)的是特定的，僅限于完成工程建設(shè)的工作行為。

工程合同的標(biāo)的只能是完成工程建設(shè)的行為而不能是其他事物，工程本身在屬性上具有不可移動(dòng)、長期存在的特點(diǎn)。

3．國家監(jiān)督管理的特殊性

工程合同的訂立和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國，規(guī)范和調(diào)整工程合同的法律、法規(guī)，除了《合同法》、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）等法律外，還存在大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)為主，對工程建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制，這其中有大量的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，違反其中任何一項(xiàng)都能導(dǎo)致工程合同效力的喪失。

此外，基礎(chǔ)建設(shè)工程往往要納入國家計(jì)劃或地方政府計(jì)劃，工程的立項(xiàng)、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗(yàn)收都絕非僅由合同法等能夠完全解決的。工程合同從訂立到履行，從資金投放到最終竣工驗(yàn)收，都要受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。

4．合同履行期限的長期性

工程一般結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大、材料類型多、工作量大，使得工程生產(chǎn)周期一般較長。由于周期長，所以，在工程建設(shè)實(shí)施過程中存在很多的不確定性，容易導(dǎo)致合同爭議和糾紛。

1.1.3 工程合同管理的概念及原則

1．工程合同管理的概念

工程合同管理，是指在工程建設(shè)活動(dòng)中，對工程項(xiàng)目所涉及的各類合同的協(xié)商、簽訂與履行過程中所進(jìn)行的科學(xué)管理工作，并通過科學(xué)的管理，保證工程項(xiàng)目目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。

工程合同管理的主要目標(biāo)包括工程的工期管理、質(zhì)量與安全管理、成本（投資）管理、信息管理和環(huán)境管理。其中，工期主要包括工程范圍和規(guī)模、工程總工期、工程開工與竣工日期、工程進(jìn)度及工程中的一些主要活動(dòng)的持續(xù)時(shí)間等；工程質(zhì)量主要包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、環(huán)境保護(hù)等方面所有明顯的、隱含能力的特性總和。據(jù)此，可將工程質(zhì)量概括為：根據(jù)國家現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件的規(guī)定和合同的約定，對工程的安全、適用、經(jīng)濟(jì)、美觀等特性的綜合要求；工程成本主要包括：合同價(jià)格、合同外價(jià)格、設(shè)計(jì)變更后的價(jià)格、合同的風(fēng)險(xiǎn)等。

2．工程合同管理應(yīng)遵循的原則

1）合同第一位原則

在市場經(jīng)濟(jì)中，合同是當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議，簽訂合同是雙方的民事行為。在合同所定義的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同是第一位的，作為雙方的最高行為準(zhǔn)則，合同限定和調(diào)節(jié)著雙方的義務(wù)和權(quán)利。任何工程問題和爭議首先都要按照合同解決，只有當(dāng)法律判定合同無效，或爭議超過合同范圍時(shí)才按法律解決。所以在工程建設(shè)過程中，合同具有法律上的最高優(yōu)先地位。合同一經(jīng)簽訂，則成為一個(gè)法律文件。雙方按合同內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，享有相應(yīng)的法律權(quán)利。合同雙方都必須用合同規(guī)范自己的行為，并用合同保護(hù)自己。

在任何國家，法律確定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的約束范圍和行為準(zhǔn)則，而具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的細(xì)節(jié)則由合同規(guī)定。

2）合同自愿原則

合同自愿是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本原則之一，也是一般國家的法律準(zhǔn)則。合同自愿體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）合同簽訂時(shí)，雙方當(dāng)事人在平等自愿的條件下進(jìn)行商討。雙方自由表達(dá)意見，自己決定簽訂與否，自己對自己的行為負(fù)責(zé)。任何人不得利用權(quán)利、暴力或其他手段向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行脅迫，以致簽訂違背當(dāng)事人意愿的合同。

（2）合同自愿構(gòu)成。合同的形式、內(nèi)容、范圍由雙方商定。合同的簽訂、修改、變更、補(bǔ)充和解釋、合同爭執(zhí)的解決等均由雙方商定，只要雙方一致同意即可，他人不得隨便干預(yù)。

3）合同的法律原則

工程合同都是在一定的法律背景條件下簽訂和實(shí)施的，合同的簽訂和實(shí)施必須符合合同的法律原則。它具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（1）合同不能違反法律，不能與法律抵觸，否則合同無效，這是對合同有效性的控制。

（2）合同自由原則受法律原則的限制，所以工程實(shí)施和合同管理必須在法律所限定的范圍內(nèi)進(jìn)行。超越這個(gè)范圍，觸犯法律，會(huì)導(dǎo)致合同無效，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)失敗，甚至?xí)沓袚?dān)法律責(zé)任的后果。

（3）法律保護(hù)合法合同的簽訂和實(shí)施。簽訂合同是一個(gè)法律行為，合同一經(jīng)簽訂，合同以及雙方的權(quán)益即受法律保護(hù)。如果合同一方不履行或不正確履行合同，致使對方利益受到損害，則不履行一方必須賠償對方的經(jīng)濟(jì)損失。

4）誠實(shí)信用原則

合同的簽訂和順利實(shí)施應(yīng)建立在承包商、業(yè)主和工程師緊密協(xié)作、互相配合、互相信任的基礎(chǔ)上，合同各方應(yīng)對自己的合作伙伴、對合同及工程的總目標(biāo)充滿信心，業(yè)主和承包商才能圓滿地執(zhí)行合同，工程師才能正確地、公正地解釋和進(jìn)行合同管理。在工程建設(shè)實(shí)施中，各方只有互相信任才能緊密合作、有條不紊地工作，才可以從總體上減少各方心理上的互相提防和由此產(chǎn)生的不必要的互相制約措施和障礙。這樣，工程建設(shè)就會(huì)更為順利地實(shí)施，風(fēng)險(xiǎn)和誤解較少，工程花費(fèi)較少。誠實(shí)信用有以下一些基本的要求和條件：

（1）簽約時(shí)雙方應(yīng)互相了解，任何一方應(yīng)盡力讓對方正確地了解自己的要求、意圖及其他情況。業(yè)主應(yīng)盡可能地提供詳細(xì)的工程資料、工程地質(zhì)條件的信息，并盡可能詳細(xì)地解答承包商的問題，為承包商的報(bào)價(jià)提供條件。承包商應(yīng)盡可能提供真實(shí)可靠的資格預(yù)審資料、各種報(bào)價(jià)單、實(shí)施方案、技術(shù)組織措施文件。合同是雙方真實(shí)意思的表達(dá)。

（2）任何一方都應(yīng)真實(shí)地提供信息，對所提供信息的正確性負(fù)責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)相信對方提供的信息。

（3）不欺詐，不誤導(dǎo)。承包商按照自己的實(shí)際能力和情況正確報(bào)價(jià)，不盲目壓價(jià)，并且明確業(yè)主的意圖和自己的工程責(zé)任。

（4）雙方真誠合作。承包商正確全面完成合同責(zé)任，積極施工，遇到干擾應(yīng)盡量避免業(yè)主損失，防止損失的發(fā)生和擴(kuò)大。

（5）在市場經(jīng)濟(jì)中，誠實(shí)信用原則必須有經(jīng)濟(jì)的、合同的甚至是法律的措施，如工程保函、保證金和其他擔(dān)保措施，對違約的處罰規(guī)定和仲裁條款，法律對合法合同的保護(hù)措施，法律和市場對不誠信行為的打擊和懲罰措施等予以保證。沒有這些措施保證或措施不完備，就難以形成誠實(shí)信用的氛圍。

5）公平合理原則

工程合同調(diào)節(jié)雙方的合同法律關(guān)系，應(yīng)不偏不倚，維護(hù)合同雙方在工程建設(shè)中的公平合理的關(guān)系。具體反映在如下幾個(gè)方面：

（1）承包商提供的工程（或服務(wù)）與業(yè)主支付的價(jià)格之間應(yīng)體現(xiàn)公平的原則，這種公平通常以當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格為依據(jù)。

（2）合同中的責(zé)任和權(quán)利應(yīng)平衡，任何一方有一項(xiàng)責(zé)任就必須有相應(yīng)的權(quán)利；反之，有權(quán)利就必須有相應(yīng)的責(zé)任。應(yīng)無單方面的權(quán)利和單方面的義務(wù)條款。

（3）風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)應(yīng)公平合理。

（4）工程合同應(yīng)體現(xiàn)工程慣例。工程慣例是指建設(shè)工程市場中通常采用的做法，一般比較公平合理，如果合同中的規(guī)定或條款嚴(yán)重違反慣例，往往就違反了公平合理的原則。

（5）在合同執(zhí)行中，應(yīng)對合同雙方公平解釋合同，統(tǒng)一使用法律尺度來約束合同雙方。

1.1.4 工程合同管理的任務(wù)

對于工程項(xiàng)目建設(shè)的參與者及有關(guān)部門等各方來說，合同管理工作任務(wù)與其所扮演的角色、項(xiàng)目所處的建設(shè)階段有關(guān)，對于不同的參與者有不同的要求。

1．管理機(jī)構(gòu)在合同管理中的主要任務(wù)

（1）貫徹國家有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同方面的法律、法規(guī)和方針政策。

（2）對工程建設(shè)合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（3）確定損失賠償范圍，調(diào)解合同糾紛。

（4）防止和查處違法行為。

（5）組織培訓(xùn)合同管理人員，指導(dǎo)合同管理工作，交流總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)。

（6）制定、簽訂和履行合同的考核指標(biāo)，并組織考核、表彰先進(jìn)的合同管理單位。

2．合同當(dāng)事人在合同管理中的任務(wù)

（1）通過工程建設(shè)合同的訂立、履行及管理，實(shí)現(xiàn)設(shè)立合同關(guān)系的目標(biāo)。

（2）通過工程建設(shè)合同管理，明確并全面履行自己承擔(dān)的合同義務(wù)，為工程建設(shè)的順利進(jìn)行創(chuàng)造條件。

（3）檢查和督促對方當(dāng)事人履行合同義務(wù)，必要時(shí)進(jìn)行合同索賠，維護(hù)自己的合同權(quán)益。

3．監(jiān)理在合同管理中的主要任務(wù)

實(shí)行監(jiān)理的工程項(xiàng)目，監(jiān)理的主要任務(wù)是根據(jù)《建筑法》、《工程監(jiān)理規(guī)定》等法律、法規(guī)的規(guī)定，站在公正的第三者的立場上對工程合同進(jìn)行管理，其工作任務(wù)主要有：

（1）按照合同的約定，進(jìn)行質(zhì)量控制、進(jìn)度控制和投資控制，促進(jìn)合同當(dāng)事人全面實(shí)際地履行合同。

（2）維護(hù)合同當(dāng)事人的合同權(quán)益。

（3）預(yù)防或盡可能減少合同糾紛，公正處理索賠事項(xiàng)。

1.1.5 工程合同的全過程管理

工程合同管理的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，是工程項(xiàng)目合同管理機(jī)構(gòu)和管理人員為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管理目標(biāo)，運(yùn)用管理職能和管理方法對工程合同的訂立和履行行為施行管理活動(dòng)的過程。全過程的工作內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面。

1．合同訂立前的管理

合同訂立前的管理也稱為合同總體規(guī)劃。合同簽訂意味著合同生效和全面履行，必須采取謹(jǐn)慎、嚴(yán)肅、認(rèn)真的態(tài)度，做好簽訂前的準(zhǔn)備工作。具體內(nèi)容包括市場預(yù)測、資信調(diào)查和決策以及訂立合同前行為的管理。

作為業(yè)主方，主要應(yīng)通過合同總體策劃對以下幾方面內(nèi)容做出決策：與業(yè)主簽約的承包商的數(shù)量、招標(biāo)方式的確定、合同種類的選擇、合同條件的選擇、重要合同條款的確定以及其他戰(zhàn)略性問題（如業(yè)主的相關(guān)合同關(guān)系的協(xié)調(diào)等）。

作為承包商，承包合同的策劃應(yīng)服從于基本目標(biāo)（取得利潤）和企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略。具體內(nèi)容包括投標(biāo)方向的選擇、合同風(fēng)險(xiǎn)的總評價(jià)、合作方式的選擇等。

2．合同訂立時(shí)的管理

訂立合同是一種法律行為，雙方應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、嚴(yán)肅擬定合同條款，做到合同內(nèi)容合法、有效、公平。合同法規(guī)定，訂立合同應(yīng)當(dāng)采用要約、承諾方式。

要充分認(rèn)識合同的嚴(yán)肅性。合同是對當(dāng)事人各方的法律約束，寧愿不簽合同，也別胡亂簽合同，一定要摸透情況，謹(jǐn)慎從事。一旦簽約，必須認(rèn)真執(zhí)行，即使賠得破產(chǎn)也得履行合同。如果簽約后承包商違約了，業(yè)主首先要沒收履約保函，并提交仲裁，要求承包商賠償由此引起的全部經(jīng)濟(jì)損失。因此，對于合同的簽訂要特別慎重，有利的合同可簽，不利的合同千萬別簽。因此合同訂立階段是合同管理的重點(diǎn)。工程合同的訂立有以下兩種情形。

（1）招標(biāo)發(fā)包的工程項(xiàng)目。當(dāng)事人雙方經(jīng)過工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)達(dá)成一致，建立工程合同關(guān)系。合同訂立管理的重點(diǎn)是招投標(biāo)活動(dòng)。

（2）直接發(fā)包的工程項(xiàng)目。當(dāng)事人雙方通過談判協(xié)商一致，建立工程合同關(guān)系。合同訂立管理的重點(diǎn)是談判過程。

3．合同履行中的管理

合同依法生效后，當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真做好履行過程中的組織和管理工作，嚴(yán)格按照合同條款履行義務(wù)，享有權(quán)利。合同管理人員（無論是業(yè)主方還是承包方）的主要工作有：建立合同實(shí)施的保證體系，對合同實(shí)施情況進(jìn)行跟蹤并進(jìn)行診斷分析，進(jìn)行合同變更管理等。

4．合同糾紛中的管理

在合同履行中，當(dāng)事人之間有可能發(fā)生糾紛。當(dāng)爭議或糾紛出現(xiàn)時(shí)，有關(guān)雙方應(yīng)從整體、全局利益的目標(biāo)出發(fā)，做好有關(guān)的糾紛處理及索賠工作。