2.3 工程合同的效力

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指已經成立的合同在當事人之間產生的一定法律約束力。《合同法》從我國市場經濟發展與實際出發，廣泛借鑒和吸收國外在合同效力上的經驗，對合同效力問題作了較全面的規定，較前合同法更為詳盡，解決了許多長期以來困擾審判實踐中的一些突出問題。合同效力涉及合同的有效、無效、效力待定及可撤銷、可變更問題。

2.3.1 有效合同

有效合同，是指能夠在當事人之間產生法律拘束力，受法律所保護的合同?！逗贤ā返?條規定：“依法成立的合同，對當事人具有約束力。當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！?/p>

1．工程合同的生效條件

合同作為一種重要的民事法律行為，應當具備一般民事法律行為所要求的生效條件?！睹穹ㄍ▌t》第55條規定，一項民事法律行為應當滿足下列生效條件。

1）行為人具有相應的行為能力

我國《建筑法》第13條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業……取得相應等級的資質證書后，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。”該法律條文明確禁止沒有資質或低于最低級別資質要求訂立建設工程合同。國家對承包人的主體資格進行了嚴格的限制。只有具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質的法人簽訂的建設工程合同均無權訂立工程合同。

2）當事人的意思表示真實

意思表示，是指當事人內心的想法、愿望和打算。合同既然是當事人設立、變更、終止民事權利義務的協議，為促進行為人達到預期目的，法律要求當事人表示的意思必須是真實的，也即當事人的想法、愿望和打算與其付諸的行為相一致。

3）不違反法律和社會公共利益

合同法強調當事人意思自治，但是如果當事人訂立的合同以危害國家、社會以及法律保護的利益為內容，法律當然不承認其效力，這是維護社會公共利益的必要。

2．工程合同的生效時間

合同的生效時間是合同產生法律效力的時間，自該時間后，合同就對當事人產生具有法律約束力的效力。

1）依法成立的合同，自成立時生效

《合同法》第44條第1款規定，依法成立的合同，自成立時生效。此規定針對的是法律、法規沒有要求需要批準、登記，當事人在合同中也沒有約定附條件、附期限的一般合同，包括不要式合同和要式合同兩種。針對不要式合同，即法律法規、當事人對合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時，合同成立。針對要式合同，當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；采用信件、數據、電文等形式訂立合同，當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

2）需要批準、登記的合同，自批準登記時生效

《合同法》第44條第2款規定，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。在特殊情況下，合同是否生效依國家法律、行政法規在辦理了批準、登記等手續后生效。我國《合同法》第273條規定“國家重點建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；原建設部《工程建設項目報建管理辦法》第9條規定“凡未報建的工程建設項目，不得辦理招標投標手續和發放施工許可證，設計、施工單位不得承接該工程的設計和施工任務”。

3）附條件的合同，自條件成就時生效

附條件的合同，是指當事人約定以將來某種事實或行為是否發生作為合同生效或失效條件的合同?！逗贤ā返?5條第1款規定：“當事人對合同的效力可以約定條件，附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效?！边@里的條件包括生效條件和解除條件，生效條件是指合同效力的發生取決于所附條件的成就，而解除條件是指合同效力的消滅取決于所附條件的成就。

由于附條件合同的效力深受所附條件是否成就的影響，并且所附條件是不確定的客觀事實。因此，任何一方均不得違反誠實信用原則惡意阻止或者促成條件的成就，否則將產生對其不利的法律后果。《合同法》第45條第2款規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！?/p>

4）附期限的合同，自期限屆滿時生效

附期限的合同，是指當事人對合同生效或失效的期限作出特別約定的合同?！逗贤ā返?6條規定，“當事人對合同效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效，附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”合同中所附的期限可以是確定的日期，也可以是一個期間，前者比如“該合同自某日生效”；后者比如“該合同自簽訂之日起5個月時生效”。

附期限與附條件盡管都是當事人自由選擇的，都是針對合同的效力發生或終止進行的約定。但二者具有明顯區別，附期限為將來確定能到來的事實，而附條件是不確定的事實。

根據附期限產生的效力，可將期限分為生效期限和失效期限。生效期限是指該期限的到來使合同發生效力，在該期限到來之前，合同雖然成立，但是不具有法律約束力，待該期限到來時，合同的效力才發生；終止期限是指以該期限的到來使合同效力終止。

5）表見代理和表見代表合同，相對人主張權利時生效

表見代理，是指代理人的代理雖然屬于無權代理，但由于無權代理人與被代理人之間的特殊關系，使相對人誤以為其有代理權，相對人主觀上為善意沒有過失，因此，可以向被代理人主張代理人效力。從實質上講，表見代理屬于無權代理，但為了維護市場秩序和善意相對人的利益，法律賦予相對人可以對被代理人直接主張因代理行為而產生的權利，即要求被代理人承擔代理行為的法律后果?！逗贤ā返?9條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！北硪姶砗贤韵鄬θ酥鲝垯嗬麜r生效，被代理人因此而遭受的損害，可以向無權代理人追償。

表見代表，是指代表人有超越代表的行為，而其行為足以使無過錯的相對人相信其有代表權，因此，代表行為的后果由該代表人代表的法人或組織承擔。表見代表設定的意義與表見代理一樣，是為了保護善意相對人的利益，維護交易秩序，保障交易安全?！逗贤ā返?0條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”與表見代理合同一樣，表見代表合同自相對人主張權利時生效。

2.3.2 效力待定的工程合同

效力待定合同又稱為可追認的合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有效合同的要件，是否產生相應的法律效力尚處于待定狀態的合同。在通常情況下，效力待定合同是合同訂立后尚未生效，須由權利人追認才能生效的合同。根據我國合同法的規定，效力待定合同有三種。

1．限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀態不相適應的合同

1）限制民事行為能力人及其行為能力

限制民事行為能力人，是指十周歲以上的未成年人，以及不能完全辨認自己行為的精神病人。

根據《民法通則》的規定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動，限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀態相適應的合同是有效的。《合同法》第47條第1款也作了相同規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認?！?/p>

2）行為效力取決于法定代理人是否追認

與限制民事行為能力人年齡、智力、精神狀態不相適應的合同，應由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。在沒有事先代理的情況下，限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀態不相適應的合同須經追認，如果法定代理人向相對人表示追認，合同有效，未經追認不發生法律效力。

為了維護交易秩序，平衡法定代理人與相對人之間的利益，法律賦予相對人催告權和撤銷權?！逗贤ā返?7條第2款規定：“相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！?/p>

2．無權代理人訂立的合同

1）無權代理人

無權代理人，包括沒有代理權的人、超越權限的代理人和代理權已經終止后的原代理人。之所以將這類合同視為效力待定，理由是這類合同并非都給被代理人造成損失，如果被代理人愿意追認無權代理人的行為，不僅能夠給被代理人帶來利益，更重要的是可以穩定社會交易秩序。

2）無權代理的行為效果

對被代理人來講，是否追認，完全由自己決定，他人不得強制或者干預。如果經被代理人追認，無權代理人的行為自始有效，由被代理人承擔該合同的后果；如果被代理人不追認，無權代理人的行為自始無效，由無權代理人與相對人根據過錯承擔無效合同的法律后果。

《合同法》第48條第1款規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任?！被谂c限制民事行為能力人訂立的合同相同的原因，《合同法》第48條第2款也賦予無權代理人訂立的合同，相對人有催告權和撤銷權。“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

3．無處分權人與相對人訂立的處分他人財產的合同

《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”

根據合同法的規定，無處分權人與相對人訂立的處分他人財產的合同并非當然無效，也不是當然有效，其效力如何，取決于兩個因素：一是權利人追認該合同；二是相對于取得權利后的處分權。只要具備這兩個因素中的任何一個，該合同就是自始有效合同；如果這兩個因素都不具備，合同也不當然無效。根據物權法的基本原理，這種合同的效力還取決于另外一個因素，就是相對人主觀是善意或惡意。即如果相對人已經通過該合同取得了財產，而且主觀上不知道也不可能知道處分人沒有處分權，基于民法上當事人行為不得對抗善意第三人的原則，該合同有效。

2.3.3 無效工程合同

無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規或者社會公共利益，而被確認為不產生法律效力的合同。無效合同不為國家法律所承認，視為自始即不成立的合同。無效合同分全部無效和部分無效合同，合同部分無效，不影響合同其他條款的效力。

1．無效工程合同的種類

根據《合同法》第52條的規定，有下列情形之一的，合同無效。它們是：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；以合法形式掩蓋非法目的的合同無效；損害社會公共利益的合同無效；違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。

工程合同具有合同無效的共性情形。此外，工程合同無效的具體情形主要有：

1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的

承包人應當具有與所承包工程相適應的資質證書，否則所訂立合同無效。主要表現在：①施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效，不過一般的農建工程除外；②施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效；③建筑公司的分支機構對外承包工程所簽訂的合同無效；④兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。應當注意的是，根據《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，不能按照無效合同處理。

2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的

《建筑法》第26條規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。因此，施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程所簽訂的合同應當無效。

3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

《招標投標法》第3條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。按該法規定，中標是發包單位與承建單位簽訂建設施工合同的前提條件。中標無效必然導致建設工程施工合同無效。

4）承包人非法轉包、違法分包建設工程的

《建筑法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款……從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為。

《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益，根據建筑立法和相關司法解釋的規定，類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益，和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。

《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，違法分包是指：①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。

2．無效工程合同的處理

1）一般無效合同法律后果和處理

無效合同的直接法律后果是合同不產生法律效力，合同一旦被確認為無效，視為自始即不成立。合同部分無效僅指部分條款的無效，有效部分能夠獨立存在，部分無效不影響整個合同的效力，合同無效不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。通常處理方式有以下四個方面：

（1）返還財產。

合同被確認無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還，使合同恢復到雙方履行之前的狀況。返還財產，是依據所有權返還，還是依據不當得利返還，目前還存在爭議。因我國《合同法》不承認無效合同的履行效力，因此，返還在原則上是根據所有權要求返還。

（2）折價補償。

不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。折價補償，不能使當事人從無效合同中獲得利益，否則會違背無效合同制度的初衷。為實現這一目標，可以同時適用追繳或罰款措施。

（3）賠償損失。

不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。賠償損失以過錯為條件，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

（4）收歸國庫所有、返還第三人。

當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。收歸國家所有又稱為追繳，追繳的財產包括已經取得的財產和約定取得的財產。如果不追繳約定取得的財產，當事人仍會因無效合同獲得非法利益。

2）無效工程合同的處理

工程合同一旦被認定為無效，應承擔相應的民事責任和行政責任。

（1）民事責任。在合同無效的情況下，根據工程驗收是否合格，將導致不同的處理結果：建設工程竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款；建設工程竣工驗收不合格，但修復后合格的，修復費用由承包人承擔；建設工程竣工驗收不合格，且無法修復的，發包人可以請求返還已經支付給承包人的工程款。建設工程不合格的，發包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發包人的損失。

因合同無效導致的利益收繳：對承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。

（2）行政責任。工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責任外，還要承擔相應的行政責任。根據我國相關法律，建設工程合同無效的行政責任主要有：第一，責令改正。如未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的，責令改正。第二，責令停業整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構配件和設備，造成建設工程質量不符合規定的質量標準，情節嚴重的，責令停業整頓。第三，降低資質等級。如承包方將承包的工程轉包或非法分包的，可以責令停業整頓，降低資質等級。第四，吊銷資質證書。如以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書。第五，罰款。罰款是最常用的行政處罰措施，如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。當事人訂立無效建設工程合同的目的，無非就是追求經濟上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，遏制當事人簽訂無效工程合同追求額外利益的企圖。

2.3.4 可變更、可撤銷的工程合同

1．可變更、可撤銷合同的概念

可變更、可撤銷合同，是指通過行使變更或撤銷權，使已經生效的意思表示歸于無效的合同。這類合同雖經當事人協商成立，但合同訂立后，存在法定事由，人民法院或仲裁機構根據一方當事人的請求，在審理后，根據具體情況允許變更或撤銷合同。根據合同法的規定，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷，當事人請求撤銷的，人民法院可以變更。這種規則，體現了合同法盡量保護交易關系的思想。

2．可變更、可撤銷合同的要件

1）必須具備法定事由

合同可變更、可撤銷必須具有導致合同變更、撤銷的事由。《合同法》擴大了原經濟合同法中可撤銷合同的范圍，即由原來的重大誤解和顯失公平兩種情況，擴大到“一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下簽訂的合同”。根據《合同法》第54條的規定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（1）存在重大誤解。重大誤解，是指當事人對合同的某些條件產生了錯誤理解，行為結果與自己的意志相悖，并造成較大損失的情形。這種合同由于當事人對意思表示的主體或內容理解上有錯誤，違背合同的本質，因此，當事人有權申請變更或撤銷。

（2）訂立合同時顯失公平。顯失公平，是指一方當事人利用自身優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯不對等，對己有利對他人不利超出了法律的范圍，違背了公平原則，法律賦予當事人可以行使變更或撤銷合同的權利。

（3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。欺詐，是指一方在訂立合同時，故意制造假象或者掩蓋真相，致使對方陷入錯誤而訂立合同；脅迫，是指一方采用違法手段，威脅對方與自己訂立合同，被脅迫一方因恐懼而訂立合同；乘人之危訂立，是指一方當事人乘對方處于危難之機，為謀取不正當利益，迫使對方違背自己的真實意愿與己訂立合同。以欺詐、脅迫手段訂立的合同如果損害到國家利益的，該合同無效，如果只是損害到對方或第三方利益，由當事人自主決定是否行使變更或撤銷權。乘人之危訂立的合同有違當事人真實的意思表示，法律同樣賦予當事人行使變更或撤銷合同的權利。

2）必須有一方當事人行使請求權

行使請求權的當事人是因意思表示不真實而蒙受損失的合同受害方，如欺詐合同中的被欺詐人、脅迫合同中的被脅迫人、重大誤解中的誤解人等。

可變更、可撤銷合同在未被變更撤銷前，是有效合同，享有撤銷權的當事人在法定期限內未行使撤銷權，則其不能不履行合同規定的義務。根據《合同法》第55條的規定，具有撤銷權的當事人應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權。這是因為可撤銷的合同往往只涉及一方當事人意思表示不真實的問題，如果受損害的人愿意接受這一行為的后果，不主張撤銷或者變更，法律承認該行為的法律效力。如果法律完全聽憑當事人的自由選擇，不對其作任何限制，合同的效力將一直處于不確定狀態，不利于社會經濟秩序的穩定。

3）必須由人民法院或者仲裁機構行使變更、撤銷權

變更權、撤銷權的行使只能是人民法院或仲裁機構，其他機關或者個人行使變更權或撤銷權，不屬于《合同法》中所講的可變更或者可撤銷。

合同被變更的，當事人依變更后的合同履行。合同被撤銷的，當事人應當返還基于該合同而取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

3．可變更可撤銷合同與無效合同的區別

可變更可撤銷合同成立即生效，只是其中存在問題，法律賦予無過錯方以撤銷權，由此可以自己決定是否撤銷。如果撤銷，合同自始不生效，與無效合同一樣；而如果決定不在合理時間內撤銷，那么合同一直有效。

無效合同自成立后，法律對其作出根本的否定性評價，視為自始即不成立。