2.4 工程合同的履行

工程合同的履行，是指合同當事人按照合同的約定，全面、適當?shù)赝瓿筛髯猿袚牧x務，實現(xiàn)工程目的的行為。當事人訂立合同目的是實現(xiàn)債權目標，合同的履行主要表現(xiàn)為債務人完成債務的行為，沒有這個行為，就不會出現(xiàn)債權人債權實現(xiàn)的結果。從這個意義上講，合同訂立是前提，履行才是實現(xiàn)合同目的的關鍵，直接關系到合同當事人的利益，只訂立合同而不能履行當事人的合同，目的就會落空。

2.4.1 工程合同履行的原則

合同履行的原則是合同當事人在履行合同過程中所應遵循的基本準則，是統(tǒng)帥合同履行的靈魂。合同履行的原則主要有：

1．全面履行原則

全面履行原則，又稱適當履行原則或者正確履行原則，是指當事人按合同約定的主體、標的、數(shù)量、價款或報酬等，以適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c和適當?shù)姆绞饺嫱瓿珊贤x務。《合同法》第60條第1款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”全面履行原則是判斷合同當事人是否全面履行了合同義務、當事人是否存在違約事實以及是否應承擔違約責任的重要法律準則。

法律諺語中有“契約必須遵守”的說法。依法成立的合同，在訂立合同的當事人間具有相當于法律的效力，合同當事人受合同的約束，履行合同約定的義務應是自明之理。我國《民法通則》第88條第1款規(guī)定，合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。盡管《民法通則》和《合同法》用詞上有全部和全面的差別，但實際上表達了相同的規(guī)則。《合同法》在合同履行的問題上確認全面履行原則是對合同法基本原則的強調和重申。

在1999年《合同法》生效之前，我國曾經(jīng)奉行實際履行原則。全面履行原則和實際履行原則盡管有相同之處，但兩者不是從同一個角度來認識履行的。按照實際履行原則，合同一經(jīng)有效成立，合同當事人就必須按照合同的標的履行，不允許以支付違約金或損害賠償金代替實際履行。全面履行原則在要求合同當事人按合同標的履行合同義務這一點上和實際履行原則的要求相同，但是全面履行不是絕對的、機械的，當事人履行中合理的磅差、自然減負、正負尾差限量內，視為當事人全面履行了合同義務。全面履行不禁止合同當事人對合同履行的適當變通，允許變更和解除合同，或者通過承擔違約責任來代替實際履行。

2．誠信履行原則

誠信履行原則，是指當事人在履行合同義務時，秉承誠實、守信、善意、不濫用權利或者規(guī)避義務。《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”隨著社會的發(fā)展、市場經(jīng)濟實踐的豐富及理論研究的深化，人們越來越認識到，只有遵守誠實信用才是維護當事人自身利益的最佳方式，才是交易成功的最好保障。誠實信用原則要求合同當事人在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。在內容上，誠實信用原則沒有確定的內涵，因而有無限的適用范圍。即它實際上是一個抽象的法律概念，內容極富彈性和不確定性，有待于特定案件予以具體化，并隨著社會的變遷而不斷修正價值觀和道德標準。在功能上，誠實信用原則兼有法律調節(jié)和道德調節(jié)的雙重功能，在當事人就合同發(fā)生爭執(zhí)時，賦予公平裁量權，由判案者根據(jù)合同履行的具體情況，作出不同的解釋，調整合同當事人的權利義務。究其實質，《合同法》借用了誠實信用尋求利益的均衡，促進合同交易，實現(xiàn)當事人交易的社會經(jīng)濟功能。

根據(jù)誠實信用原則的要求，當事人在履行合同時至少應做到：債務人不得履行自己已知有害于債權人的合同，否則債權人可以請求撤銷合同；在以給付特定物為義務的合同中，債務人于交付物之前，應履行善良管理人的注意義務，妥善保存該物；在發(fā)生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按預定條件履行時，債務人應及時通知債權人，以便雙方協(xié)商處理合同債務；在合同就某一有關事項未規(guī)定明確時，債務人應依公平原則并考慮事實狀況合理履行。

依據(jù)《合同法》第60條、第119條等條款的規(guī)定，當事人在訂立和履行合同過程中，不得有欺詐行為，應當按照合同約定全面履行自己的義務；應當根據(jù)合同性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務，以及承擔提供必要條件，防止損失擴大等義務。

（1）通知。合同的履行實際上是債務人履行、債權人受領兩方面行為的結合，在履行合同過程中，當事人相互間應當及時通知對方關于合同履行方面的信息。

（2）協(xié)助。合同履行中，債務人的交付行為需要債權人的積極配合，否則，合同的目標難以實現(xiàn)。誠信履行原則要求當事人在合同履行過程中的相互配合、相互協(xié)助，債權人應為債務人履行合同債務提供必要的條件和方便，債務人因故不能完全履行時，債權人應采取積極措施，盡可能避免或減少損失。

（3）保密。合同基于當事人人身信賴訂立和履行，在合同履行中要為對方保守因合同關系知悉對方的商業(yè)秘密。若有違反，應當承擔相應的法律責任。

3．協(xié)作履行原則

協(xié)作履行原則，是指當事人在適當履行自己合同債務的同時，協(xié)助對方當事人履行債務的履行原則。合同履行如果只有債務人的給付行為，沒有債權人的受領給付，合同內容將無法實現(xiàn)，只有雙方當事人在合同履行過程中相互配合、相互協(xié)作，合同才會得到適當履行。

協(xié)作履行一方面需要雙方當事人之間相互協(xié)助，另一方面也表明協(xié)助不是無限度的。一般認為，協(xié)作履行原則含有以下內容：債務人履行合同債務，債權人應適當受領給付；債務人履行債務，時常要求債權人創(chuàng)造必要的條件，提供方便；因故不能履行或不能完全履行時，應積極采取措施避免或減少損失，否則應就擴大的損失自負其責；發(fā)生合同糾紛時，各自主動承擔責任，不得推諉。

4．鼓勵交易原則

鼓勵交易原則，是指合同生效后，如果當事人就合同的某些條款沒有約定或約定不明時，應本著便于交易、利于交易的原則履行。

我國原有法律對合同沒有鼓勵交易的作用，反而有限制。例如，《民法通則》第58條對無效民事行為作了極其寬泛的規(guī)定，使許多不應當被消滅的交易被歸于無效。合同一旦被宣告無效，雙方當事人按照恢復原狀的原則，在當事人之間相互返還已經(jīng)履行的財產或賠償損失的責任，這種寬泛的無效合同制度，增加了財產的損失和浪費。

市場經(jīng)濟要求減少國家直接干預，將國家的宏觀調控置于市場規(guī)劃之中，直接賦予各市場主體最大限度的意志自由。鼓勵交易原則成為貫穿《合同法》始終的重要原則，例如，《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第110條規(guī)定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行”等。

2.4.2 工程合同履行的規(guī)則

1．合同約定不明的補缺規(guī)則

合同的補缺規(guī)則，又稱法定補充原則，是指法律規(guī)定的，適用主要條款欠缺或合同條款約定不明確，但不影響其效力的合同，以彌補當事人所欠缺或未明確表示的意思。我國《合同法》第61條、第62條規(guī)定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。補缺規(guī)則本著鼓勵交易原則，用正確而適當?shù)姆椒▽贤a缺來完成交易，對于合同履行有重要意義。

當事人就有關合同內容約定不明確，依照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（1）質量要求不明確的。按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（2）價款或者報酬不明確的。按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點不明確的。給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的。債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（5）履行方式不明確的。按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費用負擔不明確的。由履行義務一方負擔。

案例2-2

5月2日，A、B兩公司簽訂了一份木材買賣合同，合同約定由B在A住所地向A交付木材，但合同對木材價款沒有作約定。6月20日合同履行期限屆滿，A主張以當天B所在地的木材市場價格向B支付，B認為價格過低而不同意。雙方經(jīng)過進一步協(xié)商，仍不能確定木材價格。

解析：本案應以A所在地同類木材市場價格履行。木材非政府定價、政府指導價商品，且雙方對價格沒有約定，事后也沒能達成協(xié)議。此時，可采用《合同法》第62條的補缺規(guī)則，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。

2．工程合同履行中的價格變動規(guī)則

履行期較長的合同，存在履行過程中價格變動問題。目前，大多數(shù)商品和勞務由企業(yè)定價，合同履行中的價格變動規(guī)則僅指極少數(shù)執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同。政府定價，是指依照《價格法》的規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍制定的價格。政府指導價，是指依照《價格法》的規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍規(guī)定基準價及其浮動幅度，指導經(jīng)營者制定的價格。政府定價與政府指導價都是具有強制性的價格，合同當事人必須執(zhí)行。

《合同法》第63條規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計算。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行，價格下降時，按照原價格執(zhí)行。”

合同履行中的價格變動規(guī)則總的精神是尊重政府定價和政府指導價，在出現(xiàn)違約的情況下，執(zhí)行對違約者不利的價格，體現(xiàn)懲罰違約方，保護守約方的價值取向。

3．工程合同涉及第三人的履行規(guī)則

合同通常僅在雙方當事人之間產生效力，《合同法》也同時允許涉及第三人的合同的存在，這類合同包括為第三人利益簽訂的合同和由第三人履行合同義務的合同。

（1）為第三人利益簽訂的合同。為第三人利益簽訂的合同又稱為利他合同，是指合同雙方當事人約定，債務人不是向對方當事人而是向第三人履行合同義務，第三人直接取得利益的合同。比如，發(fā)貨方通過鐵路運輸將貨物發(fā)給第三人的合同，受益人為第三人。

《合同法》第64條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”合同雙方在訂立為第三人利益的條款時，可以征得第三人的同意，也可以不告知第三人。但債務人向第三人履行合同義務時，一般應當通知第三人，第三人受領的，債務人的合同義務解除。如果債務人不向第三人履行合同義務，債權人可以請求其履行并要求其承擔違約責任。

（2）由第三人履行義務的合同。由第三人履行義務的合同又稱為第三人負擔合同，是指合同的雙方當事人約定，合同債務由第三人履行。比如，甲乙簽訂合同，約定由丙來履行，這樣約定，往往是因為甲與丙之間存在著某種債權債務關系，丙應對甲履行債務。

《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”由于由第三人履行義務的合同為他人設定了負擔，在簽訂合同時或者在簽訂合同后，當事人應征得第三人的同意。但是即使約定由第三人履行并且第三人同意該約定，第三人也不是合同的當事人，如果第三人拒絕履行合同義務，應由合同中的債務人向債權人承擔違約責任。

2.4.3 工程合同履行的保全

合同的保全，是指法律為防止因債務人財產發(fā)生不當減少而給債權人的債權實現(xiàn)帶來危害，允許債權人對債務人或第三人的行為行使一定的權利以保護債權的制度。《合同法》規(guī)定了合同履行中的5種保全措施。

1．同時履行抗辯權

抗辯權，是指對抗或否認請求權的權利。抗辯權的行使是使對方請求權消滅，或使對方請求權效力延期發(fā)生。抗辯權分為永久抗辯權和一時抗辯權，永久抗辯權導致對方請求權根本消滅，一時抗辯權指因某種情況的發(fā)生致使對方的請求權在一定期限內不能行使。

同時履行抗辯權，是指無先后履行順序的雙務合同債務人在對方未履行或者履行不符合合同約定時，有權拒絕其履行請求。同時履行抗辯權源于公平原則，作用是平衡利益、維護秩序、促進協(xié)作。

《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”

同時履行抗辯權的前提是當事人互負債務，沒有先后履行順序的。同時履行抗辯權行使條件有二：一是存在同一雙務合同產生的同時履行義務；二是存在產生對抗請求后果的對方未履行債務的事實。

2．順序履行抗辯權

順序履行抗辯權，又稱后履行抗辯權，是指雙務合同的后履行義務人針對先履行義務人先期違約而成立的抗辯。順序履行抗辯權目的是保護后履行一方當事人的利益。

《合同法》第67條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”

順序履行抗辯權的前提是當事人互負債務，有先后履行順序。順序履行抗辯權的行使應具有兩個條件：一是存在同一雙務合同產生的先后履行義務；二是存在先履行一方未履行債務的事實。

3．不安抗辯權

不安抗辯權，又稱先履行抗辯權。是指雙務合同中，先履行的一方有確切證據(jù)證明后履行債務當事人在締約后出現(xiàn)足以影響其對待給付的情形時，可以中止履行合同的權利。不安抗辯權目的是保護先履行一方當事人的利益。

大陸法系國家首創(chuàng)了不安抗辯權。在雙務合同中，應當先履行一方當事人明知自己履行義務后，對方由于締約后發(fā)生足以影響對待給付的情形而不能履行的情況下，先履行債務的一方當事人陷入兩難的境地。如果按合同嚴守原則履行，則其合法權益不僅得不到保障，反而將遭受更大的損失；如果自己不按合同履行，依合同嚴守理論又要承擔違約責任，鑒于這一情況，在先履行方是否仍要按期履約問題上，創(chuàng)立了不安抗辯權。

1）不安抗辯權的適用情形

《合同法》第68條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。”

2）不安抗辯權的適用程序

不安抗辯制度是對一般違約補救措施的補充。如果說一般違約補救是事后救濟，不安抗辯制度則是事先救濟，不安抗辯的救濟特點是違約發(fā)生僅僅具有潛在性，因合同尚未到期，也談不上現(xiàn)實違約。因此，有著特殊性的適用程序。

（1）通知。債權人要及時通知債務人，通知不僅是不安抗辯權的一項義務，同時也是先履行人行使不安抗辯權的重要程序。且先履行人在行使不安抗辯權時，負有舉證責任。

（2）中止履行。通過中止履行使先履行人的權益避免損失，同時，也使后履行人能夠有相應機會采取適當?shù)难a救，最終實現(xiàn)締約目的。

（3）恢復履行或者解除合同。在合同履行期限內，當對方恢復履行能力并且提供擔保時，即可恢復履行合同。相反，先履行人中止履行合同后，后履行人在合理期限內未能恢復履行能力，也未能提供適當擔保的，中止履行方可解除合同。

4．代位權

代位權，是指債務人怠于行使其對第三人的到期債權而損害債權人的利益時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位于行使債務人對第三人權利的權利。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國債務糾紛增加，一些債務人負債后，為逃債隱匿財產或故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權。債務人自己放棄自己的債權，法院難以對債務人的債權強制執(zhí)行。1999年《合同法》借鑒國外民事立法經(jīng)驗，首次確立了代位權制度。

1）行使代位權的條件

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”根據(jù)該條規(guī)定，代位權的行使應具備四個條件：

（1）合同當事人之間必須存在合法的債權債務關系；

（2）債務人對第三人必須有債權存在，而且該權利在性質上不是專屬于債務人的權利；

（3）合同債務人怠于行使其對第三人的債權；

（4）合同債務人怠于行使權利的行為危及合同債權人權利的實現(xiàn)。

2）代位權的實現(xiàn)

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，代位權是一種法定權能，無須當事人約定，但是，代位權的實現(xiàn)須做到以下四點：

（1）代位權的行使須債權人通過人民法院請求行使，不能直接行使；

（2）代位權以債權人自己的名義行使債務人的債權；

（3）代位權的行使范圍以合同債權人的債權為限；

（4）代位權行使中所需要的必要費用，由合同債務人負擔。

5．撤銷權

撤銷權，是指債權人對債務人所為的危害債權人的行為，請求人民法院予以撤銷的權利。

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”

撤銷權與代位權不同，不是針對于債務人的消極行為行使的權利，而是針對于債務人的積極行為行使的權利。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

2.4.4 工程合同履行的擔保

合同擔保，是指合同當事人依據(jù)法律規(guī)定或當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供的以確保債權實現(xiàn)和債務履行為目的的措施。《民法通則》中有擔保的基本規(guī)定。1995年6月30日，第八屆人大常委會第十四次會議通過《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），于1995年10月1日起施行，該法確立了擔保的五種形式，即保證、抵押、質押、留置和定金。此外，為了正確適用《擔保法》，結合審判實踐經(jīng)驗，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已于2000年9月29日由最高人民法院審判委員會第1133次會議通過。

1．保證

《擔保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”

1）保證的分類

因為保證人承擔責任方式的不同，可以將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。

連帶責任保證，是指保證人與債務人在保證合同中約定，在債務人不履行債務時，由保證人對債務承擔連帶責任的保證。

依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有。

2）保證人資格

保證人資格即保證人的條件，是指民事主體成為保證人所應當具備的行為能力和清償債務的能力。保證人資格是在訂立保證合同時首先應考慮的問題，《擔保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解釋對此作了規(guī)定。

（1）保證人資格認定。根據(jù)《擔保法》第7條規(guī)定，保證人必須是具有能代為清償債務能力的法人、其他組織和公民。其中，依照最高人民法院的司法解釋，其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。

（2）不能作為擔保人的情形。《擔保法》第9條規(guī)定：“國家機關、學校、醫(yī)院等公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人。”《擔保法》第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。”但是，企業(yè)法人的分支機構如果是經(jīng)法人書面授權從事保證活動的，可以在授權范圍內為他人提供保證；《公司法》第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務為保證人。”表明公司不得為個人債務提供保證。

3）保證的擔保效力

保證的擔保效力是表現(xiàn)為：主債務人不履行合同時，保證人代主債務人履行合同義務。保證擔保的范圍涉及主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

2．抵押

抵押，是指債務人或第三人不轉移對擔保法所列的財產的占有，將該財產作為債權的擔保。抵押的特點是不轉移抵押財產的所有權，抵押人對財產享有完全的占有、使用、收益權，只是處分權受到限制。債權人為抵押權人，債務人為抵押人。

1）抵押的擔保效力

抵押的擔保效力是當?shù)盅喝瞬宦男泻贤x務時，抵押權人有權依法以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償，不足部分有追償?shù)臋嗬?/p>

2）抵押的范圍

（1）不動產抵押，是指以不動產為抵押物而設置的抵押。所謂不動產是指不能移動或移動后會喪失其原有價值或失去其使用價值的財產，如土地、房屋、各種地上定著物等；

（2）動產抵押，是指以動產作為抵押物而設置的抵押。動產是指可以移動并且移動后不影響其使用價值，不降低其價值的財產；

（3）權利抵押，是指以法律規(guī)定的各種財產權利作為抵押物客體的抵押；

（4）財團抵押，又稱企業(yè)抵押，是指抵押人（企業(yè)）以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權客體而進行的抵押；

（5）共同抵押，又稱總括抵押，是指為了同一債權的擔保，而在數(shù)個不同的財產上設定的抵押；

（6）最高額抵押，是指抵押人和抵押權人協(xié)議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。

3）抵押財產

抵押人所擔保的債權不得超出抵押物的價值，財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

擔保法第34條規(guī)定，下列財產可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（3）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；

（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

（6）依法可以抵押的其他財產。

《擔保法》第37條規(guī)定了如下不得抵押的財產：

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有土地使用權；

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權、使用權不明或有爭議的財產；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；

（6）其他。

4）抵押合同的生效

依據(jù)不同性質的物設定的抵押權，有必須經(jīng)登記后才能生效和自雙方簽字后生效兩種抵押合同。根據(jù)我國《擔保法》第42條的規(guī)定，法定必須辦理登記才生效的抵押合同為以下五種：

（1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，應去核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門辦理抵押登記；

（2）以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應去縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記；

（3）以林木抵押的，應到縣級以上林木主管部門辦理抵押登記；

（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，應到運輸工具的登記部門辦理抵押登記；

（5）以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，應到財產所在地的工商行政管理部門辦理抵押登記。

以其他財產設立抵押權的，抵押合同自簽訂之日起生效；但未辦理登記的，不得對抗第三人。

3．質押

1）質押的概念和效力

質押，是指債務人或第三人將特定動產或權利移交債權人占有，作為債權的擔保。質押與抵押具有相同的法律效力，即在債務人不履行債務時，債權人有權依法以該特定財產折價或者以拍賣、變賣該特定財產的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞健鶆杖嘶虻谌藶槌鲑|人，債權人為質權人，移交的動產或不動產為質物。出質人將質物移交質權人占有是質押的最大特點，也是質押不同于抵押的地方，質權人實際占有質物，享有收取質物所生孳息的權利，并負有妥善保管質物的義務。

2）質押與抵押的區(qū)別

（1）抵押是指債務人或第三人不轉移對其特定財產的占有，將該財產作為對債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依法就該財產折價或以拍賣、變賣的價金優(yōu)先受償?shù)奈餀唷Ｔ撠敭a稱為抵押物，債務人或第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人。抵押權有法定和約定兩種。法定的無論是否約定必須依照規(guī)定；法律允許當事人約定的，可以協(xié)商解決。抵押物必須是可以轉讓的抵押人所有的財產，凡是法律規(guī)定禁止流通的或當事人不享有的不得作為抵押物。抵押擔保應當簽訂書面合同，合同內容還包括被擔保的主債務種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，抵押物的名稱、數(shù)量、所在地、權屬、抵押范圍等內容。按照法律規(guī)定，抵押擔保應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。抵押登記受理機關應當是該財產的管理機關，如土地使用權的抵押登記為土地管理機關、船舶、車輛的抵押登記機關為運輸工具的登記部門等。

（2）質押是指債務人或第三人將其特定財產移交給債權人占有、作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或拍賣、變賣該財產的價金優(yōu)先受償?shù)奈餀唷Ｔ撠敭a稱為質物，提供財產的人稱為出質人，享有質權的人稱為質權人。質押擔保應當簽訂書面合同，質押合同自質物或質權移交于質權人占有時生效，質押合同的內容與抵押合同的內容基本相同。

4．留置

《擔保法》第82條規(guī)定：留置，是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權留置該財產。

1）留置權的產生

留置權依法產生，依《擔保法》的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人享有留置權。

2）留置權的行使

債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。

留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

5．定金

定金，是指為保證合同的履行，在合同未履行前，一方先行給付對方一定數(shù)量的貨幣。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。《擔保法》第89條規(guī)定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保，債務人履行債務后，定金可以抵作價款或者收回。

1）定金的法律特征

（1）定金是一種金錢擔保方式。定金是通過給付一定數(shù)額的金錢擔保合同的訂立、生效、履行或者解除。其擔保性體現(xiàn)在法律對定金罰則的規(guī)定上，即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

（2）定金是通過定金合同和給付行為設定的。定金合同是主合同的從合同，它既可以體現(xiàn)為主合同中的定金條款，也可以是單獨訂立的合同。定金合同應當采取書面形式，如果采取口頭形式，但實際給付定金的，不影響定金的成立。同時，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

（3）定金必須以明確的意思表示約定。當事人應明確約定其給付的金錢為定金，或者約定定金罰則的實際內容，否則不構成定金。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第118條規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

2）定金的種類

（1）立約定金，也稱為訂約定金。是指為擔保合同訂立而設立的定金。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

（2）成約定金。成約定金以交付定金作為合同成立或者生效的條件，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第116條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

（3）違約定金，也稱履約定金。《擔保法》第89條規(guī)定：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

（4）解約定金。指用以作為保留合同解除權的代價的定金，即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金來解除合同。關于解約定金的適用，應該注意：解約定金的實質在于給予合同當事人于放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權利；合同中約定了解約定金的，當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行；當事人如果申請人民法院強制實際履行合同的，人民法院應當予以駁回；定金處罰不排除損害賠償，在守約當事人的損失大于定金上的收益的情況下，承擔定金處罰的當事人仍然應當承擔損害賠償責任。

3）定金與工程預付款的區(qū)別

定金與工程預付款都是合同一方當事人在另一方當事人履行合同債務之前向對方給付的一定數(shù)額，但是，二者區(qū)別明顯。

（1）定金合同是依附于主合同的從合同，是實踐合同；而工程預付款的約定則是主合同的一部分，且為諾成式的協(xié)議。

（2）定金的主要功能在于擔保合同的履行，定金的給付并不是履行債務的行為；而工程預付款的主要功能在于為一方當事人履行合同債務提供資金上的一定幫助，工程預付款的給付本身構成履行債務的行為。

（3）當合同陷入履行不能或者履行遲延時，定金發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能。即定金給付方違約時，無權要求返還定金，定金收受方違約時，應雙倍返還定金；而在支付工程預付款的場合，無論是由于給付方違約，還是收受方違約而解除合同時，收受方均應如數(shù)退還預付款。

4）定金的數(shù)額

定金的數(shù)額原則上是由當事人約定的，但是，《擔保法》對定金的最高限額作了限定，即不能超過主合同標的額的20%。《解釋》規(guī)定，當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額的20%的，超過的部分，人民法院不予支持，目的是限制給付數(shù)額過大的定金，將定金的懲罰限定在一定的限度內。《解釋》第119條規(guī)定，實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。