2.2 工程合同的訂立

工程合同的訂立，是指兩個或兩個以上當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上，為設(shè)立、變更、終止工程項目相關(guān)權(quán)利義務(wù)而達成一致意思表示的法律行為。

2.2.1 工程合同訂立的主體資格

合同主體資格，是指能夠簽訂并履行合同的能力和資格。合同行為是一種民事法律行為，而作為民事法律行為，要求實施者要具備相應(yīng)的民事行為能力，這是確保合同有效，合同目的得以實現(xiàn)的前提。實踐中，合同主體資格，除了要具有一般簽訂合同能力資格以外，工程合同還要求有特殊資格。

1．工程合同主體資質(zhì)要求

合同主體是合同當事人，《合同法》第2條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”合同的主體包括自然人、法人、其他組織。合同訂立首先要求當事人具有締約能力，對不具備締約能力的當事人予以限制。《合同法》第9條規(guī)定，當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

1）自然人的民事行為能力

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，自然人的民事行為能力分為以下三種情況。

完全民事行為能力。十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

限制民事行為能力。十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。限制民事行為能力人其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

無民事行為能力。不滿十周歲的未成年人或者不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

2）法人

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。《民法通則》第37條規(guī)定，法人必須同時具備四個條件，缺一不可。①依法成立。即法人必須是經(jīng)國家認可的社會組織。②有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費。法人必須擁有獨立的財產(chǎn)，作為其獨立參加民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。③有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。法人的名稱是其區(qū)別于其他社會組織的標志符號。④能夠獨立承擔民事責任。指法人對自己的民事行為所產(chǎn)生的法律后果承擔全部法律責任。

法人的民事權(quán)利能力、民事行為能力與自然人有所不同，其民事行為能力與民事權(quán)利能力同時存在，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。

3）其他經(jīng)濟組織

其他經(jīng)濟組織指不具有法人資格的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個人合伙等，其他經(jīng)濟組織的民事行為能力同法人。

工程合同主體除應(yīng)具有一般民商事主體應(yīng)滿足的要求外，《建筑法》對建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理，以及建筑安全生產(chǎn)管理、工程質(zhì)量管理等方面作了嚴格規(guī)定。《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動；建設(shè)單位在建筑工程開工前，應(yīng)當依法申請領(lǐng)取施工許可證；建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)；建筑工程監(jiān)理應(yīng)當依法對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實施監(jiān)督。

2．工程合同的代理

1）代理的基本法律規(guī)定

代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，由被代理人對代理人的代理行為承擔責任的法律行為。《民法通則》第63條規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理關(guān)系的成立，要同時具備代理有效成立的三個要件。

Ⅰ．代理必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

《民法通則》第65條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當用書面形式。代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。

Ⅱ．代理人以被代理人的名義實施代理行為

代理人應(yīng)以被代理人的名義進行代理，才能為被代理人取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)，由此產(chǎn)生的法律后果由被代理人承受。

Ⅲ．被代理人對代理行為承擔民事責任

代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，代理關(guān)系中設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當直接歸屬被代理人享受和承擔。被代理人對代理人的代理行為應(yīng)承擔的責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

2）監(jiān)理單位與業(yè)主之間的委托合同和項目經(jīng)理與承包企業(yè)的代理

監(jiān)理單位不是業(yè)主的代理人。從法律上講，監(jiān)理不具備作為業(yè)主代理人的條件。監(jiān)理單位與業(yè)主通過平等協(xié)商并以合同的形式，確定監(jiān)理單位的義務(wù)和權(quán)利。一方面，監(jiān)理單位以自己的名義實施監(jiān)理，執(zhí)行等價交換原則，按照我國監(jiān)理制的規(guī)定賦予監(jiān)理單位具有監(jiān)督建設(shè)法規(guī)、技術(shù)法規(guī)的職責；另一方面，監(jiān)理單位為業(yè)主提供監(jiān)理服務(wù)、維護業(yè)主的利益，同時制止業(yè)主損害承包商利益的不規(guī)范行為。在監(jiān)理過程中，監(jiān)理人員如發(fā)生明顯失職，給業(yè)主造成損失，則應(yīng)按與業(yè)主在監(jiān)理合同中約定的條款，承擔一定的經(jīng)濟責任。作為業(yè)主應(yīng)支持、協(xié)助監(jiān)理單位開展正常監(jiān)理工作，并按合同支付監(jiān)理費。

項目經(jīng)理與承包企業(yè)是代理關(guān)系。項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托或授權(quán)，在建設(shè)工程項目施工中擔任項目經(jīng)理崗位職務(wù)，直接負責工程項目施工的組織實施者，對建設(shè)工程項目施工全過程、全面負責的項目管理。項目經(jīng)理是建設(shè)工程施工項目的責任主體，是企業(yè)法人代表在建設(shè)工程項目上的委托代理人。項目經(jīng)理接受委托，除了具備一般經(jīng)理的行政具體職能外，還是合同履約的負責人、項目計劃的制定和執(zhí)行監(jiān)督人、項目組織的指揮員、項目協(xié)調(diào)工作的紐帶、項目控制的中心。

2.2.2 工程合同訂立的形式和內(nèi)容

1．工程合同的形式

合同的形式，是指合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)方式，合同形式原則上應(yīng)由當事人自由選擇。《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。”根據(jù)該條的規(guī)定，合同的形式有三種，即書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式，是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書面合同的優(yōu)點在于有據(jù)可查、權(quán)利義務(wù)記載清楚、便于履行，發(fā)生糾紛時容易舉證和分清責任。書面合同是實踐中廣泛采用的一種合同形式，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。口頭形式，是指當事人面對面地談話或者通過電話交談達成的協(xié)議。一般運用于標的數(shù)額較小和即時結(jié)清的合同。但這類合同在發(fā)生糾紛時，當事人不易舉證，不易分清責任。其他形式，是指除了口頭合同與書面合同以外的其他形式，主要包括默示形式和推定形式。

工程合同一般具有合同標的額大，合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點，為慎重起見，應(yīng)當采用書面形式。《建筑法》和《合同法》對此有規(guī)定，《合同法》第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”;《建筑法》第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了“應(yīng)當”的表述，工程合同為法定要式合同，當事人不能以隨意的方式改變合同形式。如不采用書面形式，工程合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律的有效保護。《中華人民共和國城市規(guī)劃法》（以下簡稱《城市規(guī)劃法》）第31條規(guī)定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”；第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回”。取得用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件。

實踐中，當事人可以選擇建設(shè)部、國家工商局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同示范文本》訂立合同，也可借鑒國際咨詢工程師聯(lián)合會推薦使用的土木工程施工國際通用合同條件（即FIDIC合同條件）作為訂立工程合同的參照。

2．工程合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容，是指合同當事人約定的合同主要條款，合同條款是雙方當事人經(jīng)過協(xié)商達成的明確當事人合同權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款是否完整、明確，與合同能否成立關(guān)系密切。根據(jù)《合同法》第12條的規(guī)定，合同包括以下主要條款。

1）當事人的名稱（姓名）和住所

當事人的名稱或者姓名及住所是所有合同首先必須具備的條款，目的在于表明當事人的身份。其中，姓名是針對自然人，名稱則針對于法人和其他組織，住所是法人和其他組織的特有概念，是法人或其他組織主要辦事機構(gòu)所在地。

2）標的

標的是合同權(quán)利義務(wù)所指向的對象。合同種類不同，合同的標的也各不相同，總體上包括有形財產(chǎn)（物）、無形財產(chǎn)、勞務(wù)和工作成果。

3）數(shù)量

數(shù)量是衡量標的大小、多少、輕重的尺度。在大多數(shù)合同中，數(shù)量都是非常重要的條款。例如，在以有形財產(chǎn)為標的的合同中，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、寬度、容量、重量等的計量；在以無形財產(chǎn)為標的的合同中，數(shù)量是對單位個數(shù)、件數(shù)、字數(shù)以及使用范圍的計量；在以勞務(wù)為標的時工作量就是數(shù)量。

4）質(zhì)量

質(zhì)量是衡量標的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的狀況。如果有國家頒布或者行業(yè)頒布質(zhì)量標準的，依據(jù)國家或者行業(yè)標準，沒有的國家或者行業(yè)標準的，當事人可分別保存樣品。對于不易保存的，應(yīng)采取書面方式約定質(zhì)量狀況，以作為合同履行時的依據(jù)。

5）價款或者報酬

價款或者報酬是指一方當事人向另一方當事人履行后，另一方當事人支付的以貨幣為表現(xiàn)形式的代價。價款用于對提供財產(chǎn)的合同當事人支付的代價，而報酬用于對提供勞務(wù)或者工作成果的合同當事人支付代價，兩者無實質(zhì)性區(qū)別。

6）履行期限、地點和方式

期限、地點和方式與合同當事人權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，履行期限關(guān)系到合同義務(wù)的完成時間，包括合同履行的時間段和時間點；履行地點是履行義務(wù)的地方；履行方式包括標的的交付方式和價金的結(jié)算方式，標的交付方式有需方提貨、供方送貨和第三方代運三種，而價金的結(jié)算方式包括現(xiàn)金結(jié)算和非現(xiàn)金結(jié)算。

7）違約責任

違約責任，是指當事人不履行或者不完全履行合同而應(yīng)承擔的民事不利法律后果。《合同法》中對責任的構(gòu)成、方式、免責條款等都有明確規(guī)定，同時，為了尊重當事人的意思自治，法律允許當事人在不違反法律規(guī)定的前提下，約定違約責任條款。

8）解決爭議的方法

當事人在解決合同爭議的途徑、合同發(fā)生爭議時的解釋方法以及法律適用上，可以在合同中約定解決方法。尤其針對當事人發(fā)生爭議后，希望通過仲裁途徑解決時，仲裁要求合同當事人必須是在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協(xié)議。因此，在合同中對仲裁條款進行約定具有特別意義。

根據(jù)《合同法》第274條、第275條的規(guī)定，工程合同內(nèi)容有特殊具體要求。《合同法》第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計合同的主要條款包括：提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。《合同法》第275條規(guī)定，施工合同的主要條款包括：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

2.2.3 工程合同訂立的過程

合同訂立的過程是當事人雙方或多方協(xié)商一致的過程。《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。”

1．要約

要約，又稱為發(fā)價、發(fā)盤。《合同法》第14條對要約的定義為：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是單方面的意思表示，發(fā)出要約的一方稱要約人，接受要約的一方稱受要約人。

1）要約的要件

要約應(yīng)當符合如下規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。也就是說，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的，必須具備合同的主要條款。

有些合同在要約之前還會有要約邀請。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預(yù)備行為。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容和合同相對人同意后受其約束的表示，在法律上無須承擔責任。招標公告屬要約邀請。

《招標投標法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。”最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，認定合同無效。”此外，原建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標投標管理辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》均作了相應(yīng)規(guī)定。招標、投標方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標投標活動應(yīng)當公開、公平、公正地進行。

2）要約的生效

要約到達受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，若收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文，則該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；若未指定特定系統(tǒng)，則該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

3）要約的撤回和撤銷

要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約也可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

4）要約的失效

有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

案例2-1

甲公司因建筑工程需要，急需水泥，遂向乙、丙、丁三家水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：我公司急需標號為××型號的水泥，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。

解析：甲所發(fā)出的函電屬要約邀請，而不是要約。一方面，函電中明確聲稱“請速來函電”表明甲是希望乙或丙或丁向自己發(fā)出要約；另一方面，甲提出“我公司愿派人前往購買”其含義是派人前去協(xié)商購買，而不是前往提貨。同時函電中并不具備要約的要件，即函電中不具備合同主要條款：如數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行方式、違約責任等。

2．承諾

承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外，承諾應(yīng)當以通知的方式作出。

1）承諾的構(gòu)成要件

根據(jù)合同法的基本原理，承諾的構(gòu)成有四個要件：

（1）承諾必須由受要約人作出。一般說來，受要約人是特定的，要約人選擇了受要約人，只有受要約人才有資格進行承諾，受要約人也包括其代理人，即由受要約人的代理人作出的承諾，視為受要約人的行為。

（2）承諾必須在一定的期限內(nèi)到達要約人。《合同法》第23條規(guī)定，要約中確定有期限的，應(yīng)當在該確定的期限內(nèi)到達要約人；要約中沒有確定承諾期限的，視承諾的方式而定。要約如果是以對話的方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，除非當事人另有約定；如果要約不是以對話的方式作出的，承諾應(yīng)當在合理的期限內(nèi)到達。

（3）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的要求與要約人訂立合同的意思表示，承諾是對要約的同意，只有在內(nèi)容上與要約一致，才能成立合同。這種一致性體現(xiàn)為承諾應(yīng)當是無條件的，不得限制、擴展或者變更要約的實質(zhì)內(nèi)容。否則不構(gòu)成承諾，而視為是對原要約的拒絕，并作出的新的要約或者稱為反要約。

實踐中，只要承諾與要約內(nèi)在實質(zhì)內(nèi)容一致就足以成立一份合同，因此法律不宜要求承諾與要約完全一致，不能有絲毫改變。《合同法》第30條、第31條規(guī)定：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

（4）承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同的意圖。正如要約中要表明要約人愿意訂立合同的意圖一樣，如果承諾態(tài)度不明確也不構(gòu)成承諾。比如，受要約人表示“我們愿意考慮你的要約條件”或者“我們對你的產(chǎn)品表示興趣”等含糊表示，都不構(gòu)成一項有效承諾。

2）承諾的生效

承諾生效時合同訂立，承諾何時生效是關(guān)系合同生效時間的關(guān)鍵。由于承諾的方式不同，承諾生效的時間也不一樣。根據(jù)《合同法》第26條的規(guī)定，承諾生效的時間可以分為如下三種情況：

（1）采用通知的情況下。通知到達要約人時，承諾生效。采取數(shù)據(jù)電文方式進行承諾的，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

（2）不需要通知的情況下。受要約人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。

（3）書面形式訂立合同情況下。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同訂立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同訂立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同訂立。

3）承諾的撤回

實踐中，受要約人作出承諾后，種種原因致使其不愿意訂立合同，從尊重當事人的自由意愿出發(fā)，法律允許其撤回承諾。受要約人撤回承諾必須是在承諾尚未到達要約人之前，或者撤回承諾的通知與承諾的通知同時達到要約人，才能產(chǎn)生撤回的法律效力。另外，承諾撤回只能發(fā)生在承諾采用書面通知的情況下，若采用行為方式做出，就不存在撤回承諾的問題。

2.2.4 締約過失責任

締約過失責任理論由德國法學(xué)家耶林于1861年首次提出，被譽為法學(xué)上的重大發(fā)現(xiàn)，填補了法律上的一大盲區(qū)。我國原合同法對此沒有做出規(guī)定，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了合同尚未訂立，當事人因違背誠實信用原則給對方造成損害的例子，客觀上要求締約過失責任立法。1999年頒布的新《合同法》第42條首次確定了締約過失責任制度。

1．締約過失責任的概念和構(gòu)成

締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因為過錯給對方造成損失而應(yīng)承擔的賠償責任。

訂立合同的雙方當事人，在合同訂立之前本無義務(wù)，但由于訂立合同的過程使雙方相互接觸，根據(jù)誠實信用原則，接觸交換締約信息的當事人相互間應(yīng)負起協(xié)助、保護、保密、通知等義務(wù)。這種義務(wù)并非因合同而生，被稱為前合同義務(wù)，對前合同義務(wù)的違反，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律后果，這種法律后果就是締約過失責任。按照合同法的基本理論，締約過失責任的構(gòu)成有如下要件。

1）當事人一方違反前合同義務(wù)

當事人之間是否存在前合同義務(wù)是締約過失責任是否構(gòu)成的前提條件。一般說來，當事人一方向另一方發(fā)出要約后，當事人之間為訂立合同開始進行接觸，就存在了前合同義務(wù)。當事人在訂立合同過程中，應(yīng)當遵循誠實信用原則，對有關(guān)情況如實履行互相協(xié)助、照顧、保護、通知、誠實等合同義務(wù)。如果沒有履行上述義務(wù)，給對方當事人造成損失，過錯方應(yīng)承擔締約過失責任。常見的有以下五種情況：一方未盡通知、協(xié)助義務(wù)，增加了相對方的締約成本而造成的財產(chǎn)損失；一方未盡告知義務(wù)，當事人訂立合同時對一些必要的信息未告訴對方當事人，給對方當事人造成損失；一方未盡照顧、保護義務(wù)，造成相對方人身或財產(chǎn)損害；一方未盡提醒、說明義務(wù)而使對方遭受損失；一方未盡保密義務(wù)，泄露或不正當?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密給對方造成損失。

2）違反前合同義務(wù)的一方在主觀上有過錯

締約過失責任屬于過錯責任，只有在訂立合同過程中，違反前合同義務(wù)的一方主觀上具有故意或者過失的過錯時，才可能構(gòu)成締約過失責任。

3）合同對方因一方違反前合同義務(wù)而蒙受了損失

該要件包含了兩層含義：其一，對方當事人遭受了損失，包括商業(yè)秘密被泄露，因信賴對方而對履行合同做了準備等；其二，對前合同義務(wù)的違反行為與對方所蒙受的損失之間有直接的因果關(guān)系。

2．承擔締約過失責任的情形

我國《合同法》第42、43條對締約過失責任行為規(guī)定采取列舉兼概括的立法技術(shù)，一方面，列舉了締約過失責任行為的一般情形；另一方面，概括了所有違反締約過失責任的行為的一般情形，即違背誠實信用原則的行為。

1）假借訂立合同，惡意進行磋商

惡意磋商，是指一方當事人假借訂立合同，以損害對方利益為目的而進行的磋商。惡意磋商根本沒有與對方訂立合同的意圖，而是打著與對方進行磋商的幌子，損害對方或者第三人的利益。如為套取他人的經(jīng)營信息和技術(shù)信息，或者故意與對方談判使其喪失與他人交易的時機。在這里，強調(diào)承擔締約過失責任的主觀方面表現(xiàn)是故意而未提及過失。

2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況

故意隱瞞或者提供虛假情況直接表現(xiàn)為欺詐，欺詐違背了合同當事人如實告知的義務(wù)，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況給對方造成損失的，應(yīng)承擔賠償責任。《合同法》對于哪些情況應(yīng)認定為重要事實無明確規(guī)定。在司法實踐中，下面幾種情形一般作為與訂立合同有關(guān)的重要事實：隱瞞己方真實的財產(chǎn)狀況和履約能力，為達到訂約目的，任意吹噓，夸大其詞；對產(chǎn)品的隱蔽性瑕疵不予告知；對產(chǎn)品的性能、使用方法等故意不予正確告知。

3）泄露或不正當使用在訂立合同過程中知悉的對方商業(yè)秘密

合同基于人身信賴而訂立，當事人在訂立合同過程中知悉對方的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，都不得泄露對方的商業(yè)秘密，并且未經(jīng)對方同意，不得擅自使用對方的商業(yè)秘密，否則應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

4）其他違背誠實信用原則的行為

這是一個授權(quán)條款。訂立合同的行為并不必然導(dǎo)致成立合同，無論合同是否有效成立，如果一方不遵循誠實信用原則導(dǎo)致另一方蒙受損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。