第一節(jié) 司法鑒定制度

一、鑒定業(yè)務(wù)

司法鑒定是指在訴訟活動中，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

司法鑒定業(yè)務(wù)包括法醫(yī)類鑒定，如法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定；物證類鑒定，如文書鑒定、痕跡鑒定、微量鑒定；聲像資料鑒定；計算機司法鑒定；環(huán)境監(jiān)測司法鑒定；工程造價司法鑒定；產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定；司法會計鑒定；知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定；稅務(wù)司法鑒定；農(nóng)業(yè)司法鑒定；資產(chǎn)評估司法鑒定；建筑工程司法鑒定；槍彈痕跡司法鑒定等。

本書主要圍繞計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定展開研究，與計算機司法鑒定、聲像資料司法鑒定都具有一定的關(guān)聯(lián)性。

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定是指依法取得有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人受司法機關(guān)或當(dāng)事人委托，根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運用必要的檢測、化驗和分析手段，對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進行認定；對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標的是否成熟、實用，是否符合合同約定標準進行認定；對技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風(fēng)險責(zé)任進行認定；對技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)及其他各種技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者有關(guān)法定標準進行認定；對技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件進行認定；對其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭議進行鑒定并提供鑒定結(jié)論的活動。

計算機司法鑒定是指依法取得有關(guān)計算機司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人受司法機關(guān)或當(dāng)事人委托，運用計算機理論和技術(shù)，對通過非法手段使計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定，并提供鑒定結(jié)論的活動。

聲像資料司法鑒定是指運用物理學(xué)和計算機學(xué)的原理和技術(shù)，對錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行鑒定；并對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或同一認定。

二、鑒定委托

司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機關(guān)的司法鑒定委托。委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責(zé)。司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)核對并記錄鑒定材料的名稱、種類、數(shù)量、性狀、保存狀況、收到時間等。訴訟當(dāng)事人對鑒定材料有異議的，應(yīng)當(dāng)向委托人提出。

三、鑒定受理

司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到委托之日起七個工作日內(nèi)作出是否受理的決定。對于復(fù)雜、疑難或者特殊鑒定事項的委托，司法鑒定機構(gòu)可以與委托人協(xié)商決定受理的時間。司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對委托鑒定事項、鑒定材料等進行審查。對屬于本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍，鑒定用途合法，提供的鑒定材料能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當(dāng)受理。對于鑒定材料不完整、不充分，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機構(gòu)可以要求委托人補充；經(jīng)補充后，能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當(dāng)受理。

具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：①委托事項超出本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的。②鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。③鑒定事項的用途不合法或者違背社會公德的。④鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的。⑤鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力的。⑥委托人就同一鑒定事項同時委托其他司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的。⑦其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。對不予受理的委托，應(yīng)當(dāng)向委托人說明理由，退還其提供的鑒定材料。

司法鑒定機構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂司法鑒定委托書。司法鑒定委托書應(yīng)當(dāng)載明委托人名稱、司法鑒定機構(gòu)名稱、委托鑒定事項、是否屬于重新鑒定、鑒定用途、與鑒定有關(guān)的基本案情、鑒定材料的提供和退還、鑒定風(fēng)險，以及雙方商定的鑒定時限、鑒定費用及收取方式、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項。司法鑒定機構(gòu)決定不予受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)向委托人說明理由，并退還鑒定材料。

四、鑒定實施

司法鑒定機構(gòu)受理鑒定委托后，應(yīng)當(dāng)指定本機構(gòu)具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人對其進行鑒定。委托人有特殊要求的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以從本機構(gòu)中選擇符合條件的司法鑒定人進行鑒定。委托人不得要求或者暗示司法鑒定機構(gòu)、司法鑒定人按其意圖或者特定目的提供鑒定意見。

司法鑒定機構(gòu)對同一鑒定事項，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇兩名司法鑒定人進行鑒定；對復(fù)雜、疑難或者特殊鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。

司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當(dāng)事人、鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避。司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經(jīng)作為專家提供過咨詢意見的，或者曾被聘請為有專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質(zhì)證的，應(yīng)當(dāng)回避。

司法鑒定人自行提出回避的，由其所屬的司法鑒定機構(gòu)決定；委托人要求司法鑒定人回避的，應(yīng)當(dāng)向該鑒定人所屬的司法鑒定機構(gòu)提出，由司法鑒定機構(gòu)決定。委托人對司法鑒定機構(gòu)是否實行回避的決定有異議的，可以撤銷鑒定委托。

司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責(zé)。司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露個人隱私。未經(jīng)委托人的同意，司法鑒定人不得向其他人或者組織提供與鑒定事項有關(guān)的信息，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

司法鑒定人進行鑒定，應(yīng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范：①國家標準。②行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范。③該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的技術(shù)方法。

司法鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，可以查閱、復(fù)制相關(guān)資料，必要時可以詢問訴訟當(dāng)事人、證人。

經(jīng)委托人同意，司法鑒定機構(gòu)可以派人員到現(xiàn)場提取鑒定材料。現(xiàn)場提取鑒定材料應(yīng)當(dāng)由不少于兩名司法鑒定機構(gòu)的工作人員進行，其中至少一名應(yīng)為該鑒定事項的司法鑒定人。現(xiàn)場提取鑒定材料時，應(yīng)當(dāng)有委托人指派或者委托的人員在場見證并在提取記錄上簽名。

司法鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定過程進行實時記錄并簽名。記錄可以采取筆記、錄音、錄像、拍照等方式。記錄應(yīng)當(dāng)載明主要的鑒定方法和過程，檢查、檢驗、檢測結(jié)果，以及儀器設(shè)備使用情況等。記錄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、客觀、準確、完整、清晰，記錄的文本資料、音像資料等應(yīng)當(dāng)存入鑒定檔案。

司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自司法鑒定委托書生效之日起30個工作日內(nèi)完成鑒定。鑒定事項如果涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者鑒定過程需要較長時間的，那么經(jīng)本機構(gòu)負責(zé)人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過30個工作日。鑒定時限延長的，應(yīng)當(dāng)及時告知委托人。司法鑒定機構(gòu)與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中，補充或者重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限。

司法鑒定機構(gòu)在進行鑒定過程中，遇有下列情形之一的，可以終止鑒定：①發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。②鑒定用途不合法或者違背社會公德的。③鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的。④鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的。⑤委托人就同一鑒定事項同時委托其他司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的。⑥鑒定材料發(fā)生耗損，委托人不能補充提供的。⑦委托人拒不履行司法鑒定委托書規(guī)定的義務(wù)、被鑒定人拒不配合或者鑒定活動受到嚴重干擾，致使鑒定無法繼續(xù)進行的。⑧委托人主動撤銷鑒定委托，或者委托人、訴訟當(dāng)事人拒絕支付鑒定費用的。⑨因不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進行的。⑩其他需要終止鑒定的情形。終止鑒定的，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面通知委托人，說明理由，并退還鑒定材料。

有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)委托人的請求進行補充鑒定：①原委托鑒定事項有遺漏的。②委托人就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的。③其他需要補充鑒定的情形。補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人進行。

有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進行重新鑒定：①原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的。②原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的。③原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的。④委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的。⑤法律規(guī)定或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。

重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定機構(gòu)以外的其他司法鑒定機構(gòu)進行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構(gòu)進行，但原司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行。

接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)。在進行重新鑒定的司法鑒定人中，應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱。

在鑒定過程中，涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機構(gòu)的司法鑒定人出具。專家提供咨詢意見應(yīng)當(dāng)簽名，并存入鑒定檔案。

對于涉及重大案件或者特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者多個鑒定類別的鑒定事項，辦案機關(guān)可以委托司法鑒定行業(yè)協(xié)會組織協(xié)調(diào)多個司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。

司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定具有相應(yīng)資質(zhì)的人員對鑒定程序和鑒定意見進行復(fù)核；對于涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者重新鑒定的鑒定事項，可以組織三名以上的專家進行復(fù)核。復(fù)核人員完成復(fù)核后，應(yīng)當(dāng)提出復(fù)核意見并簽名，并存入鑒定檔案。

五、鑒定文書

司法鑒定文書是司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人依照法定條件和程序，運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識，對訴訟中所涉及的專門性問題進行分析、鑒別，以及判斷后出具的記錄和反映司法鑒定過程和司法鑒定意見的書面載體。司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應(yīng)向委托人出具司法鑒定文書。

司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定意見書是司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人對委托人提供的鑒定材料進行檢驗、鑒別后出具的記錄司法鑒定人專業(yè)判斷意見的文書，一般包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定意見、落款、附件及附注等內(nèi)容。

司法鑒定檢驗報告書是司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后，出具的客觀反映司法鑒定人的檢驗過程和檢驗結(jié)果的文書，一般包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、檢驗結(jié)果、落款、附件及附注等內(nèi)容。

司法鑒定文書的制作應(yīng)符合統(tǒng)一規(guī)定的司法鑒定文書格式，一般由封面、正文和附件組成。司法鑒定文書的封面應(yīng)當(dāng)寫明司法鑒定機構(gòu)的名稱、司法鑒定文書的類別和司法鑒定許可證號。封二應(yīng)當(dāng)寫明聲明、司法鑒定機構(gòu)的地址和聯(lián)系電話。

司法鑒定文書正文應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)范和要求：①標題：寫明司法鑒定機構(gòu)的名稱和委托鑒定事項。②編號：寫明司法鑒定機構(gòu)縮略名、年份、專業(yè)縮略語、文書性質(zhì)縮略語及序號。③基本情況：寫明委托人、委托鑒定事項、受理日期、鑒定材料、鑒定日期、鑒定地點、在場人員、被鑒定人等內(nèi)容。鑒定材料應(yīng)當(dāng)客觀寫明委托人提供的與委托鑒定事項有關(guān)的檢材和鑒定資料的簡要情況，并注明鑒定材料的出處。④檢案摘要：寫明委托鑒定事項涉及案件的簡要情況。⑤檢驗過程：寫明鑒定的實施過程和科學(xué)依據(jù)，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術(shù)方法、技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范等內(nèi)容。⑥檢驗結(jié)果：寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結(jié)果。⑦分析說明：寫明根據(jù)鑒定材料和檢驗結(jié)果形成鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程。引用的資料應(yīng)當(dāng)注明出處。⑧鑒定意見：應(yīng)當(dāng)明確、具體、規(guī)范，具有針對性和可適用性。⑨落款：由司法鑒定人簽名或者蓋章，并寫明司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證號，同時加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章，并注明文書制作日期等。⑩附注：對司法鑒定文書中需要解釋的內(nèi)容，可以在附注中作出說明。司法鑒定文書正文可以根據(jù)不同鑒定類別和專業(yè)特點作出相應(yīng)調(diào)整。

司法鑒定文書附件應(yīng)當(dāng)包括與鑒定意見、檢驗報告有關(guān)的關(guān)鍵圖表、照片、音像資料、參考文獻等的目錄。附件是司法鑒定文書的組成部分，應(yīng)當(dāng)附在司法鑒定文書的正文之后。

司法鑒定文書的語言表述應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)范和要求：①使用符合國家通用語言文字規(guī)范、通用專業(yè)術(shù)語規(guī)范和法律規(guī)范的用語。②使用國家標準計量單位和符號。③使用少數(shù)民族語言文字的司法鑒定文書，應(yīng)當(dāng)符合少數(shù)民族語言文字規(guī)范。④文字精練，用詞準確，語句通順，描述客觀、清晰。

司法鑒定文書的制作應(yīng)當(dāng)符合下列格式要求：①使用A4規(guī)格紙張打印制作。②在正文每頁頁眉的右上角注明正文共幾頁，同時注明本頁是第幾頁。③落款應(yīng)當(dāng)與正文同頁，不得使用“此頁無正文”字樣。④不得有涂改。

司法鑒定文書經(jīng)過復(fù)核的，復(fù)核人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定機構(gòu)內(nèi)部復(fù)核單上簽名。

司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)同時加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印和鋼印兩種印模。司法鑒定文書正文標題下方編號處應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章鋼印；司法鑒定文書各頁之間應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印，作為騎縫章；司法鑒定文書的制作日期處應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印。

司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印和鋼印為圓形，制作規(guī)格應(yīng)當(dāng)為直徑4厘米，中央刊五角星，五角星上方刊司法鑒定機構(gòu)名稱，自左而右環(huán)行；五角星下方刊司法鑒定專用章字樣，自左而右橫排。

司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印和鋼印印文中的漢字，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院公布的簡化字，字體為宋體。民族自治地方的司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章紅印和鋼印印文，應(yīng)當(dāng)并列刊漢字和當(dāng)?shù)赝ㄓ玫纳贁?shù)民族文字，自左而右環(huán)行。

司法鑒定人印章和司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章應(yīng)當(dāng)經(jīng)登記管理機關(guān)備案后啟用。

司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一規(guī)定的文本格式制作《司法鑒定意見書》。《司法鑒定意見書》應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。《司法鑒定意見書》應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。《司法鑒定意見書》應(yīng)當(dāng)一式四份，三份交委托人收執(zhí)，一份由司法鑒定機構(gòu)存檔。司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定或者與委托人約定的方式，向委托人發(fā)送《司法鑒定意見書》。

《司法鑒定意見書》出具后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以進行補正：①圖像、譜圖、表格不清晰的。②簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的。③文字表達有瑕疵或者錯別字，但不影響司法鑒定意見的。補正應(yīng)當(dāng)在原《司法鑒定意見書》上進行，由至少一名司法鑒定人在補正處簽名。必要時，可以出具《司法鑒定補正書》。對《司法鑒定意見書》進行補正，不得改變司法鑒定意見的原意。

司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，將司法鑒定意見書及有關(guān)資料整理立卷、歸檔保管。

六、鑒定人出庭

經(jīng)人民法院依法通知，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題。司法鑒定機構(gòu)接到出庭通知后，應(yīng)當(dāng)及時與人民法院確認司法鑒定人出庭的時間、地點、人數(shù)、費用、要求等。司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)支持司法鑒定人出庭作證，為司法鑒定人依法出庭提供必要條件。司法鑒定人出庭作證，應(yīng)當(dāng)舉止文明，遵守法庭紀律。