勞動法研究

論《勞動合同法（修正案）》實施：任重而道遠

劉金祥 張翊

摘要：2013年7月1日起生效的《勞動合同法（修正案）》，其實施到位可謂任重道遠。在勞務派遣問題上，法律條文規定本身的沖突、同工同酬的落實與救濟難、總量控制的強制性與用人單位經營自主性的沖突等都并未解決。勞務外包、無固定期限勞動合同以及行政機關對勞務派遣的介入等問題都有待在實踐中考察。

關鍵詞：勞動合同法 勞務派遣 同工同酬 無固定期限勞動合同

 

我國億萬勞動者和千萬被派遣勞動者期待的《勞動合同法（修正案）》（以下簡稱《修正案》）于2013年7月1日起施行?！缎拚浮返念C布實施，是促進經濟發展和社會進步的重要舉措，對堅持黨的全心全意依靠工人階級的指導方針、保護勞動者的合法權益、發展穩定和諧的勞動關系、推動構建社會主義和諧社會，具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。法律的生命在于實施，《修正案》的實施到位，可謂任重而道遠，這里面既有立法技術的問題，更有諸多社會現實和用人單位守法的問題，不能不引起人們深思。筆者試圖對實施中可能存在的若干問題進行分析探討，以期拋磚引玉。

一 法律條文規定的本身沖突如何銜接

《修正案》第66條規定，“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位”。而《勞動合同法》第58條第2款規定，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。一方面，用工單位能接受勞務派遣用工的只有不超過六個月的臨時性、輔助性或替代性的工作崗位。另一方面，又要求勞務派遣單位（用人單位）必須與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。如果是這樣，勞務派遣單位就同一勞動者必須在二年中向用工單位至少派遣四次，與用工單位至少四次簽訂勞務派遣協議。既然規定臨時性工作崗位不能超過六個月，為什么不相應地修改與之沖突的《勞動合同法》第58條第2款？這樣的立法是否科學可行還值得商榷。這種沖突如何銜接，只能拭目以待。

二 同工同酬如何有效落實

（一）同工同酬的有效落實

同工同酬的有效落實需要很長的一段時間，理由有三，一是選擇源于成本，企業選擇聘用派遣員工；一方面是為了省事和省錢，另一方面則是為了規避風險，避免勞務糾紛或工傷帶來的麻煩。二是就算同工同酬，隱性差異很難消除。如很多國企，對勞動派遣工的社會保險費就低不就高，逢年過節沒補貼，終止合同補償低，這些招數在同工同酬后還可能繼續用。三是我國的地區經濟差異大，實施需要逐個地區緩慢推進。

（二）同工同酬的救濟途徑

《修正案》確認了勞務派遣中的同工同酬原則，同時明確了“相同分配制度”的重要性，即可能在勞動監察、勞動仲裁訴訟實務中審查是否存在“不同勞動報酬分配方法”（如用工單位的“獎金福利制度”）等，預計司法實踐中仍以形式審查為主，實質審查為輔?！缎拚浮吠瑫r要求在勞務派遣協議和勞動合同中載明同工同酬條款，可能只具有倡導意義。同工不同酬問題指望勞動者通過仲裁訴訟或勞動監察救濟途徑來予以糾正，目前的準備是不足的。

要實現同工同酬的根本途徑是通過集體協商，在現行的情況下是要加大工會的責任，讓工會參與到工資集體協商、集體合同的訂立中來，通過工會談判來推進同工同酬原則的實現。但《修正案》并未提及工會在勞務派遣中應承擔的責任，一個更重要原因是工會職能轉變不到位，集體協商制度不完善，因此，同工同酬的完全實現缺乏基礎條件，難以真正有效落實。

三 “總量控制”下如何平衡強制介入、強制落實與用人單位的經營自主權

《修正案》新增“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式”，“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定”。即在總量上控制勞務派遣的規模。但“總量控制”遇到兩個平衡難點。

首先，《修正案》將輔助性崗位調整表述為“輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”。然而“輔助性”本來就是一個仁者見仁、智者見者的問題，再加上現實生活中公司運營構架和公司業務也都千差萬別，因此輔助性崗位的認定，難以用統一標準來確定。是否是“輔助性”，究竟是交給勞動行政部門判斷、司法部門判斷還是企業自行確定？由于企業組織結構、管理方式的復雜性導致主營業務崗位可能隨時發生變化，并且系用人單位的自主權范圍，如加以行政強制介入或司法介入，則勢必會與用人單位的經營自主權相沖突，也不具有可操作性?？梢灶A見《修正案》實施后，“輔助性”可能會成為用工單位的避風港。

其次，“三性”如何界定與“總量控制”有直接關系。這次修正主要是試圖限定勞務派遣應用的范圍，從而規范化這個行業。比如雖然《修正案》規定了勞務派遣只能應用在臨時性、輔助性、替代性工作崗位，但這三性如何界定呢？比如說，電子行業的流水線工人，安排生產這個產品，分配了一批工人，做六個月換了下個不同的產品，工作內容不一樣了，那算不算臨時性的呢？再談談輔助性，什么樣的才是輔助性的呢？對于很多企業來說，除了業務人員其他全都可以當成輔助人員，而業務人員一般不用派遣形式。還有替代性崗位，員工因某些原因無法繼續工作的一定時間內可以采用，那該員工辭職導致崗位空缺，在新招聘完成前是否也可以采用派遣呢？那企業如果以員工一直在招聘中為名義，聘用派遣人員也是符合規定的了？另外，外國公司代表處不具有用工主體資格，其是否需要強制落實“三性”？國家機關、事業單位的公務員、專業技術人員不受《勞動合同法》調整，如何強制落實“三性”？這樣看來，《修正案》落實中對三性進行界定的難度很大。

四 如何防范勞務派遣轉變為勞務外包的風險

企業要盈利，就會想方設法靈活用工、彈性用工，如果以注冊資金和行政許可來限制勞務派遣，很可能會出現大量勞務外包的情況。如果出現大量的勞務外包，比勞務派遣還要麻煩。畢竟勞務派遣單位尚有責任所在、有法律的約束，而對于勞務外包這種用工形式，《勞動合同法》中還沒有規范，這會帶來新一輪的更多的勞務者權益受損的問題。前幾年一些企業將勞動者整體打包給勞務派遣公司，將正式用工變為勞務派遣，或者以外包承攬等方式偽裝派遣，規避建立勞動關系的例子比比皆是。在日本的情況就是如此，勞務派遣規范收緊了，雇主紛紛向勞務外包轉移；勞務外包收緊規范了，雇主又向勞務派遣轉移，循環輪回。日本的勞務派遣轉變為勞務外包風險的前車之鑒和我國勞務派遣轉變為勞務外包風險的例子必須引起相關部門足夠的重視。

五 如何化解勞務派遣簽訂無固定期限勞動合同的難題

勞務派遣這種用工方式，被不少單位認為是降低成本、規避無固定期限合同的渠道。我國《勞動合同法》第58條第2款規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。有人據此理解，派遣員工只能簽訂固定期限勞動合同，而不能簽訂無固定期限勞動合同。理由是法條對此明文規定排除了無固定期限勞動合同的適用，這屬于《勞動合同法》的特殊規定，優先于《勞動合同法》第14條的規定。另外，從法理上說勞務派遣是非標準勞動關系，作為一種靈活性用工方式，本身就只能適用臨時性、替代性等崗位，因此法律不規定適用無固定期限合同是合理的。

但是，也有學者不認同上述觀點，認為《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的制度修改是為了改變勞動合同短期化現象，追求勞動關系的長期穩定是《勞動合同法》立法的目的之一，無論是派遣員工還是非派遣員工，在勞動合同的保護方面不應當有任何不同。而上述條文恰恰突出了對勞務派遣員工的保護，即為防止派遣單位不約定勞動合同期限，任意損害勞動者權益，才規定應簽訂兩年以上的勞動合同。就勞動合同期限而言，立法對于派遣員工的保護標準是高于對非派遣員工的，這里的兩年以上固定期限合同應當理解為“合同期限應為二年以上的勞動合同”，也包括無固定期限勞動合同，否則與立法目的不符。至于勞務派遣的臨時性是針對用工單位使用勞務派遣的崗位而做的限制，并不是對派遣員工勞動合同期限的限制，派遣員工可以在長期的勞動合同期限內在不同用工單位的各種臨時性崗位連續用工，兩者是統一的，并不存在矛盾，不能混為一談。

筆者以為，作為目前勞動力市場無法替代的一種用工模式，《勞動合同立法》應當更多地考慮勞務派遣的實際效果，勞動者與勞務派遣公司之間的關系歸根到底也是勞動者與用人單位的關系，應當一視同仁對待，防止因為立法的對待偏差出現后期操作的歧視，在簽訂無固定期限勞動合同上應當更加開放，將勞務派遣引入無固定期限勞動合同，使其到更加有利于勞動者的軌道上來。2013年1月15日江蘇省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十二次會議修訂的《江蘇省勞動合同條例》第37條規定，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。雙方約定訂立無固定期限勞動合同的，從其約定”。這個規定就是一個打破被派遣勞動者不能簽訂無固定期限勞動合同的先例和有益嘗試。

有學者認為，落實同工同酬是抓住規范勞務派遣的“牛鼻子”，但是筆者以為勞務派遣之所以畸形發展，用人單位降低成本固然是一個重要因素，更重要的因素是為了規避無固定期限勞動合同。因此，將勞務派遣員工納入無固定期限勞動合同保護范疇才是真正抓住了規范勞務派遣的“牛鼻子”，抓住了無固定期限勞動合同的“牛鼻子”，勞務派遣的規范問題才能迎刃而解。

六 如何應對行政許可的雙刃劍的負面作用

本次《修正案》擬將勞務派遣公司原本的登記制修改為許可經營，是否符合市場需求不得而知，能否如其所愿實現同工同酬達到保護勞動者合法權益的目的，前景卻不樂觀。原本公司登記設立即可，《修正案》增設行政審批程序將勞務派遣公司變身為特許經營，試圖通過行政機關的介入來規范勞務派遣市場，但依過往經驗，特許經營如果過度可能會動搖公平競爭的市場秩序。

正如孟子所言：“徒善不足以為政，徒法不足以自行?！绷⒎ㄕ叩某踔怨倘皇呛?，只是法律的硬性規定仿佛秤砣粘死在某個刻度上的秤桿子一樣，將失去它原本應有的功能。趨利避害人性使然，易被貪欲捆綁和牽制更是人性的弱點，讓人自然聯想到權力滋生腐敗的話題，大權在握的行政機關如何確保權利的廉潔性不受污損？特許經營雖提高了勞務派遣單位的門檻，卻也有可能使得派遣單位資源短缺而形成一種市場壟斷，倘若那種情形真的出現，則用人單位和勞動者都得仰其鼻息、任其宰割，派遣單位為刀俎，勞資雙方為魚肉，這與保護勞動者利益的宗旨將背道而馳。

七 如何梳理勞務派遣與標準勞動關系之間的關系

《修正案》第66條規定，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式。而根據勞動法的基本理論，勞務派遣也是勞動合同用工的一種形式。無論用人單位與勞動者采用直接訂立勞動合同的標準勞動關系，還是采用勞務派遣這種非標準勞動關系，勞動者與之存在勞動關系是毋庸置疑的。既然建立的是勞動關系，無論是標準的，還是非標準的，根據《勞動合同法》第10條規定，都應當訂立書面勞動合同。所以，勞務派遣用工也是勞動合同用工的一種形式。而《修正案》的立法者將其區分而論，這本身是一種非常危險的信號，易于拉大勞務派遣與標準勞動關系之間的距離，將勞務派遣衍生為一種獨立的用工制度。

立法者將勞務派遣定位為臨時性、輔助性、替代性的工作崗位，這已經是國際上的慣例。但是從近些年我國的實踐來看，勞務派遣難以作為勞動者職業發展的唯一保障，而且《勞動合同法》開宗明義地指出其宗旨是“構建和發展和諧穩定的勞動關系”。那么是否應當建立勞務派遣與標準勞動關系之間轉化的渠道呢？立法者并沒有予以回應。

當前，盡管企業的國家用工形式已經逐步被勞動合同制度所取代，但是我們仍然無法忽略的是雙軌運行體制下不同的分配制度導致的國家用工形式對勞動合同用工的影響，例如，每年參加公務員、事業單位等考試的大批隊伍。如果形成國家用工、勞動合同與勞務派遣這三足鼎立的用工局面，無疑會給當前的分配制度改革雪上加霜。

逐利是資本的天性，公平是法律的價值。勞務派遣泛濫的根本原因在于“利益”?！缎拚浮肥欠赏ㄟ^平衡利益關系實現相對公平的具體實踐。法律修改是國家的重要立法活動，順應經濟社會發展的現實需求，適時修改法律，對于最大限度發揮法律規范社會關系的效用，具有重要意義。《修正案》已于2013年7月1日正式實施。上述幾方面的問題，筆者希望自己是杞人憂天，同時筆者期待相關的立法、行政和司法機關不僅要全面落實法律的規定，還應通過相應的行政法規、規章和司法解釋，盡可能避免和化解可能存在的問題，另外，還需要法官在司法實踐中正確、公允地適用法律，《修正案》的目的真正才能實現。