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  • 從心集
  • 程漢大
  • 2101字
  • 2019-01-04 20:14:05

一 盎格魯-撒克遜習慣法與法治的起步

英國的法治進程始于建國之時,源于古代日耳曼人的原始習俗。

公元5世紀中葉,盎格魯-撒克遜人入侵不列顛。盎格魯-撒克遜人原本生活在歐洲大陸,屬于日耳曼人分支。日耳曼人自古就有遵法守法傳統,正如休斯勒所言:“翻開中世紀日耳曼的法律典籍,其通篇馳騁的觀點是:法—— ‘人們對上帝所創造的公正和真理的一種追求’。任何武斷與專制都是與法不可相容的。”〔美〕龐德:《普通法的精神》,唐前宏等譯,法律出版社2001年版,第45頁。

入侵不列顛之前,日耳曼人尚處于氏族社會解體階段,社會秩序主要依靠原始習慣來維持,而習慣是社會成員在長期的交往中自發形成的,亦即得到社會成員普遍認可,由此就形成了這樣一種樸素的法意識:法律源于古老習慣,法律的有效性是基于社會成員的認同,是故,法律只能“被發現”,而不能“被制定”。

那時,維護和執行社會習慣的機構是各級民眾大會,即部族大會、千戶區大會和百戶區大會。大會通常在稱為“法律之丘”的山腳下舉行,山丘之巔立一巨大石柱,象征法律的至高無上。〔美〕 J. H.威格摩爾:《世界法系概覽》(下),何勤華等譯,上海人民出版社2004年版,第690~693頁。屆時,會場四周樹以木樁,用一根稱之為“圣圍”的長繩圈圍起來,圈內之地是“和平圣地”。會議由所屬區域內的全體自由民參加,開始時首先舉行靜肅儀式,由主持人(即部族首領或長老)莊嚴宣告:“余要求諸位靜聽,不聽者禁之。”繼而由一名或幾名被大家公認為精通部族習慣的宣法者提議處罰方式,最后由全體與會自由民通過撞擊武器的方式做出判決。〔美〕孟羅·斯密:《歐陸法律發達史》,姚梅鎮譯,中國政法大學出版社1999年版,第39~43頁。“法律之丘”、“圣圍”、“圣地”等遺跡都是古代日耳曼人法律意識和法治傳統的歷史見證。

另據塔西佗《日耳曼尼亞志》描寫,古日耳曼人即使在平時的賭博娛樂中,也都“正經其事地”認真對待游戲規則,“甚至當賭本輸光了的時候,把自己的身體自由拿來作孤注一擲。輸家情愿去做奴隸;即使他比對方年輕力壯一些,也甘心被縛著去拍賣”。〔古羅馬〕塔西佗:《阿古利可拉傳·日耳曼尼亞志》,馬雍、傅正元譯,商務印書館1997年版,第67頁。龐德認為,這種習慣體現了一種“嚴格法的精神”。〔美〕龐德:《普通法的精神》,第13頁。

入侵不列顛后,盎格魯-撒克遜人把古日耳曼人的“嚴格法的精神”和不成文習慣隨身帶入英倫,并把它們奉為治理國家、維護社會秩序的主要手段,于是形成了英國早期的習慣法。與此同時,盎格魯-撒克遜人建立起了郡區-百戶區-村鎮三級行政區劃體系和以郡法院、百戶區法院為主體的公共法院(Communal Courts)體系,作為適用習慣法的機構,繼續保持了古日耳曼人的大眾集會式司法傳統。

習慣法不是由某個權勢人物或機構所刻意制定,然后“自上而下”、“由外及里”強加于社會的“國家法”、“制定法”,而是人民大眾約定俗成的產物,是自發生成的“社會法”、“大眾法”。歷史法學的鼻祖薩維尼認為,習慣是法的最佳來源,習慣法體現了民族精神,是最容易達到法律規范穩定性和明確性的法、最有生命力的法。盧梭則認為,習慣法“既不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民們的內心里”,它們是所有法律中最重要的一種,其他一切法律都仰賴它,因為其他法律“都只不過是穹窿頂上的拱梁”,而唯有慢慢誕生的習慣法“才最后構成那個穹窿頂上的不可動搖的拱心石”,故而“形成了國家的真正憲法”。〔法〕盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1979年版,第82~83頁。因此,相對于國家制定法來說,習慣法天生具有兩大優越性。

第一,它們通常都是體現社會公意和公益的良法,因為從習慣到習慣法的轉化是通過所有自由人組成的公共集會法院的一個個具體判決實現的,這個過程就是社會大眾對良莠雜陳、泥沙俱下的習慣進行“去惡存良”的篩選過程。

第二,它們通常都能得到社會成員的普遍信仰和服從,因為大眾對習慣的篩選過程,亦即社會對所選習慣的集體認可過程。既然習慣得到了社會的共同認可,那就不允許任何人置身其外或凌駕其上,即使貴為國王也不能例外。

總之,良善性和實效性是習慣法與生俱來的本質屬性,而這兩點恰恰是亞里士多德所說的法治之法的基本要求。亞里士多德說,“法治應該包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律”(參見亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,商務印書館1981年版,第129頁)。

由于立法權和司法權從來就沒有集中于國王政府手中,而是保留在了社會大眾手中,故而建國伊始英國就形成了“王在法下”的法治傳統。愛德華一世時的一位法學家斷言,國王“根據法律而不是個人意志來引導他的人民,并且和他的人民一樣服從于法律”。A. Sharp(ed), Political Ideas of the English Civil War, 1641-1649, London, Longman, 1983, p.134.該傳統的一個有效保障和形象化體現就是國王加冕宣誓。從8世紀起,英國的每一位新國王就職之前,都必須跟隨坎特伯雷大主教的提問,逐條宣誓作答,其中必不可少的幾條內容是保證維護公認的習慣法、公正執法、懲惡揚善、伸張正義等。布萊克斯通說:“無論國王的加冕宣誓是如何被表達出來的,國王的誓詞都是一份最無可爭議的、內容明確的、主要的原始契約。”〔英〕威廉·布萊克斯通:《英國法釋義》第一卷,游云庭、繆苗譯,上海人民出版社2006年版,第262頁。實際上,加冕宣誓過程就是國王明確宣示和承諾自身義務與責任的過程。如果國王背信食言,將有可能被廢黜,甚至招致殺身之禍。

中國有句古語:“三歲看大,五歲看老。”托克維爾也曾指出,一個人的性格特征和人生道路往往決定于可塑性最強的嬰兒時期,亦即取決于第一時間接觸外部世界時的最初感受。“一個民族,也與此有些類似。每個民族都留有他們起源的痕跡。他們興起時期所處的有助于他們發展的環境,影響著他們以后的一切。”〔法〕托克維爾:《論美國的民主》上卷,董果良譯,商務印書館1997年版,第30~31頁。對此,新制度學派的路徑依賴理論提供了更富有說服力的解釋。該理論認為,制度的初始選擇是非常重要的,一旦人們選擇了某種制度形式,各種相關因素會自發地向著有利于這種制度的方向發展,這種慣性力量將不斷強化最初選擇,形成制度的自我強化效應,即路徑依賴。章興鳴:《政治制度演進的路徑依賴探析》,《四川行政學院學報》2007年第6期,第48頁。早期習慣法基本鎖定了英國未來發展的法治走向。

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