第一節(jié) 保險合同的成立

一 投保和承保規(guī)則

投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。保險合同成立后，保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或其他保險憑證。保險單或其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的合同內容。依法成立的保險合同，自成立時生效。這是我國保險法對保險合同的成立作出的一般性表述，沒有直接涉及保險合同成立的法律事實。

保險合同究竟應當如何成立？依照保險法的規(guī)定，尚難以作出具體的判斷。保險法所稱“投保”和“承?！笔欠衽c合同法上所稱合同成立之意思表示“要約”和“承諾”具有相同的意義，也是值得討論的。在理論和實務上，合同法有關合同成立的要約與承諾規(guī)則以及其他合同成立的規(guī)則，應當適用于保險合同的成立。

原則上，保險合同的訂立應當經(jīng)過保險要約與承諾這樣一個意思表示交換的過程，受要約人對保險要約作出承諾，為保險合同成立的標志。以承諾生效為條件訂立保險合同的，保險合同的成立時間原則上為承諾的生效時間。以簽訂確認書為條件訂立保險合同的，保險合同成立于簽訂確認書之時。以簽字或蓋章為條件訂立保險合同的，保險合同成立于投保人和保險人在合同書上簽字或蓋章之時。除非保險人和投保人另有約定，保險合同的成立不以保險人交付保險單或者保險憑證為條件。

應當特別注意的是，目前在我國的保險實務中出現(xiàn)了一種簡易便捷的訂立保險合同的形式——以卡式電子保單訂立合同。保險人將某個險種做成保險卡，凡符合保險人規(guī)定條件的投保人均可以購買保險卡，按照保險卡的提示、說明或要求，將投保人和被保險人的個人資料上傳至保險人接受信息的網(wǎng)絡終端或平臺，“激活”保險卡生成電子保險單。一般而言，以卡式電子保單訂立保險合同，具有方便、快捷和成本低廉的特點；但是，保險人將保險合同訂立時的條款之說明和重要事實的告知全部放置于收取保險費后的保險卡“激活”階段，使得保險合同的成立和生效更具不確定性，容易引發(fā)糾紛。

二 保險要約和承諾

通常而言，保險合同的成立要經(jīng)過“保險要約”與“承諾”這樣的過程。以保險要約和承諾訂立保險合同的，受要約人對保險要約作出承諾，為保險合同成立的標志。保險合同的成立時間，原則上為承諾的生效時間。依法成立的保險合同，對投保人和保險人產(chǎn)生合同成立的約束力，當事人雙方不得任意變更保險合同的內容。

（一）保險要約

要約是要約人向受要約人提出的訂立合同的意思表示。提出訂立合同的意思表示的當事人，為要約人；收到要約人訂立合同的意思表示，并可以決定是否與要約人訂立合同的當事人，為受要約人?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/p>

保險要約，是指保險要約人向保險受要約人提出訂立保險合同的意思表示。通常情形下，保險要約人是投保人。

（二）保險要約人

原則上，投保人為保險要約人。保險人是否可以發(fā)出要約而成立保險合同？我國保險法未有規(guī)定。實際上，保險要約為意圖訂立保險合同的意思表示，其并不以投保人所為意思表示為限。保險合同的訂立，通常由投保人發(fā)出要約。

但以下情形的意思表示，即使是保險人發(fā)出的，也可以成立保險要約。

1．保險人提出的反要約

保險人就投保人提出的保險要約，附加新條件或者變更投保人在投保單上填寫的內容，簽發(fā)保險單或者作出接受投保的意思表示，構成投保人的保險要約的反要約。保險人對投保人提出的投保條件，包括但不限于保險標的、保險價值、保險金額、保險期間、保險責任范圍、保險賠償?shù)慕o付、糾紛的解決辦法等，作出不同但表示接受的任何意思表示，屬于保險人提出的反要約。

2．保險人所為遲延承諾的意思表示

投保人向保險人提出投保請求后，投保人確定的承諾期間或者合理的期間已經(jīng)屆滿，保險人才作出接受投保的意思表示的，不具有承諾的效力，除非投保人及時通知保險人該承諾有效，此時成立新要約。于此情形，保險人遲延承諾的意思表示，為保險要約。

3．保險人依要約邀請所為意思表示

投保人發(fā)出的希望保險人提出訂立保險合同的意思表示，例如保險招標公告，不得以要約對待，應當認定其為保險要約邀請。保險人依照投保人提出的保險要約邀請，向投保人發(fā)出訂立保險合同的意思表示的，如果該意思表示符合要約條件，則構成保險要約。

4．視為要約的保險商業(yè)廣告

保險人在保險展業(yè)過程中所發(fā)出的商業(yè)廣告，如果該商業(yè)廣告的內容或條件已經(jīng)確定，或者該商業(yè)廣告符合要約條件，則該保險商業(yè)廣告應當被視為保險要約。

（三）保險要約的成立要件

保險要約的成立，應當符合以下條件。

1．保險要約僅以要約人向受要約人所為的意思表示為限

保險要約僅限于要約人向受要約人作出的包含訂立保險合同全部條件的意思表示。要約人向不特定的人作出的包含訂立保險合同全部條件的意思表示，不構成保險要約。要約人為投保人時，其可以是任何民事主體，至于其是自然人、法人還是合伙企業(yè)，其是本人還是代理人，在所不問；但受要約人必須是依法設立的經(jīng)營保險業(yè)務的保險公司或其他保險組織。

2．保險要約的內容應當具體確定

保險要約的內容具體確定，是指要約人提出的訂立保險合同的意思表示所包含的訂立合同的各項條件具體、明確和完整。保險要約一般應當包括以下條件：保險人和投保人的姓名（名稱）、住所，被保險人或受益人（如有）的姓名（名稱）、住所，保險標的，保險金額或者保險責任限額，保險責任范圍，保險費及其交付，保險期間，保險金給付，訂約的時間和地點等。

3．保險要約應當有訂立保險合同的目的

有訂立保險合同的目的，為保險要約區(qū)別于投保人或保險人的其他意思表示（如要約邀請）的重要特征。首先，保險要約應當反映要約人的內心意思，即要約人具有訂立保險合同的主觀目的。其次，保險要約還應當反映要約人作出意思表示的效果意思，即經(jīng)受要約人承諾而受自己所為意思表示的約束。

4．要約人具有民事行為能力

要約人具有民事行為能力，為要約生效的條件。投保人提出保險要約的，投保人應當有締結合同的民事行為能力。投保人的民事行為能力，依民法規(guī)定的行為能力制度確定。沒有行為能力或者行為能力受限制的人，不具有提出保險要約的能力，其向保險人提出的訂立保險合同的意思表示，不產(chǎn)生保險要約的效力。

5．投保人對被保險人具有保險利益

這是保險要約成立的特別要件。對于人身保險合同而言，投保人對被保險人具有保險利益，為保險合同的成立要件，投保人對被保險人沒有保險利益的，其訂立的保險合同無效。投保人提出訂立人身保險合同的保險要約，若被保險人非投保人本人，則投保人對被保險人應當具有保險利益。投保人對被保險人沒有保險利益而提出訂立人身保險合同的意思表示，不產(chǎn)生保險要約的效力。

（四）保險要約的形式

保險合同非要式合同，要約人可以其認為適當?shù)娜魏涡问教岢霰ｋU要約。保險要約的形式，包括但不限于口頭形式、書面形式（包括數(shù)據(jù)電文）等形式。但在實務上，因為保險合同的格式化，保險要約一般采用書面形式。投保人向保險人索取投保單、并依其所列事項逐一填寫和簽名。投保人將填寫完整并簽名的投保單呈交保險人的行為，稱為投保，通常也是保險要約。保險要約原則上以書面形式為之。

（五）保險要約的生效

保險要約于其到達受要約人時發(fā)生效力。因為保險要約采用的方式不同，所以保險要約生效的時間會有所不同。

1．以對話方式作出的保險要約

以對話方式所為的保險要約是口頭要約。要約人提出口頭保險要約時，因為沒有其他形式可以佐證要約人的意思表示到達受要約人，所以只能以受要約人了解口頭要約的內容之時點，作為判斷要約到達受要約人的依據(jù)。以對話方式作出的保險要約，自受要約人了解其內容時起生效。

2．以非對話方式作出的保險要約

以非對話方式作出的保險要約，自要約的信件、電報等送達受要約人可以了解其內容的控制場所（如通常的收件信箱、住所、營業(yè)場所、辦公場所）時起生效。

3．以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出的保險要約

以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出保險要約，受要約人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，受要約人知道或者應當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。

（六）承諾

經(jīng)保險要約與承諾訂立保險合同的，承諾為保險合同成立的標志。承諾，是指受要約人同意接受保險要約所提出的條件而成立保險合同的意思表示。在保險理論和實務上，投保人提出保險要約，保險人作出接受保險要約的意思表示的，稱為承保。一般而言，保險人的承保的意思表示，即保險合同成立的承諾。

（七）承諾的生效條件

一項有效的承諾，應當具備以下條件。

1．受要約人對保險要約作出接受的意思表示

保險要約在到達受要約人時生效，受要約人取得承諾的資格或者地位。只有受要約人才能對保險要約作出承諾。受要約人以外的任何第三人，即使對保險要約作出接受的意思表示，也不能構成承諾。承諾可以由受要約人本人作出，也可以由受要約人的代理人作出。保險實務中，承保的意思表示通常由保險人作出，保險人的代理人不能作出承保的意思表示，除非保險人授權該代理人作出承保。

2．承諾應當向要約人作出

受要約人作出承諾的意圖在于訂立保險合同。保險合同的成立應當在要約人與受要約人之間進行。因此，承諾的意思表示只有向要約人作出，才能發(fā)生承諾的效果。受要約人向要約人以外的其他人為接受保險要約的意思表示，不發(fā)生承諾的效果。

3．承諾的內容應當與保險要約的內容一致

承諾是受要約人接受保險要約的意思表示，即按照保險要約提出的條件與要約人訂立保險合同的意思表示，在內容上應當與保險要約的內容保持一致。受要約人在接受保險要約時，對保險要約的內容加以擴張或者限制或者作出實質性的變更，構成反要約，不發(fā)生承諾的效果，從而不能成立保險合同。受要約人接受保險要約的意思表示，只有與保險要約的內容一致，才能有效成立承諾。

4．受要約人應當在承諾期限內作出接受保險要約的意思表示

承諾必須在保險要約的承諾期限內作出，并以保險要約的承諾期限為限，送達要約人，才有法律意義。我國《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達?！?/p>

（八）承諾的方式

受要約人作出接受保險要約的承諾，原則上應以通知的方式為之。我國《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！币勒丈鲜鲆?guī)定，除非保險要約對承諾的方式已有要求，受要約人可以口頭、書面或者其他方式，通知要約人其承諾的意思表示；受要約人還可按照交易習慣以行為表示承諾。

保險實務中，保險人對投保人的投保要求予以承保，主要有以下形式。

1．保險人在投保單上簽字蓋章，并通知投保人

在收到投保人填妥并簽名的投保單后，保險人經(jīng)必要的審核或者與投保人協(xié)商保險條件，沒有其他疑問而在投保單上簽字蓋章的，構成承諾，但保險人應當通知投保人。

2．保險人簽發(fā)正本保險單

保險人接受投保要求，除非其已經(jīng)通知投保人，保險人向投保人簽發(fā)正本保險單的，正本保險單的簽發(fā)構成對保險要約的承諾。這里所稱正本保險單的簽發(fā)，是指保險人將其制作和打印的保險單正本送達投保人的行為。

3．保險人收取保險費

除非保險人已明確表示收取保險費不構成承保，保險人在收到投保人填妥并簽名的投保單時或之后，向投保人收取保險費的，保險人收取保險費的行為，屬于一項有效的承諾。例如，我國司法實務認為，保險人接受了投保人提交的投保單并收取了保險費，尚未作出是否承保的意思表示即發(fā)生保險事故，被保險人或者受益人請求保險人按照保險合同承擔賠償或者給付保險金責任，符合承保條件的，保險人應當承擔保險責任；不符合承保條件的，保險人不承擔保險責任，但應當退還已經(jīng)收取的保險費。

（九）承諾的生效

依照我國合同法的相關規(guī)定，受要約人對保險要約作出的承諾，其生效有以下四種情形。

1．以對話方式作出的承諾

受要約人向要約人以對話方式進行承諾時，以要約人了解承諾的內容，作為判斷承諾到達要約人的依據(jù)。以對話方式作出的承諾，自要約人了解其內容時起生效。

2．以非對話方式作出的承諾

以非對話方式作出的承諾，于承諾的信件、電報等送達要約人得以了解其內容的控制場所（如通常的收件信箱、住所、營業(yè)場所、辦公場所）時生效。

3．以數(shù)據(jù)電文形式作出的承諾

以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出承諾，要約人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，要約人知道或者應當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。

4．以行為作出的承諾

要約人在發(fā)出要約時，已經(jīng)聲明受要約人可以特定的行為作出承諾的，受要約人依照要約人的聲明為該行為時，發(fā)生承諾的效力。再者，要約人在發(fā)出保險要約時，并沒有聲明受要約人可以行為作出承諾，但是按照要約人和受要約人間業(yè)已形成的某種交易習慣，受要約人以符合該交易習慣的行為表示接受保險要約而不需要進行通知的，受要約人在作出該行為時，發(fā)生承諾的效力。

三 以確認書訂立保險合同

投保人和保險人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立保險合同的，任何一方均可以要求對方簽訂確認書來訂立合同。以確認書訂立保險合同的，不論當事人的意思表示如何達成一致，均以確認書的簽訂時間作為保險合同的成立時間。我國《合同法》第33條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！?/p>

四 以簽字蓋章訂立保險合同

投保人和保險人可以采用合同書的形式訂立保險合同。投保人和保險人采用合同書訂立保險合同的，不論其相互間的意思表示如何交換并達成一致，均以當事人在合同書上簽字或蓋章作為保險合同成立的標志。我國《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”除非當事人另有意思表示，以合同書訂立保險合同的，投保人和保險人應當在保險合同書上簽字或蓋章，保險合同自投保人和保險人在保險合同書上簽字或蓋章時成立。當事人在保險合同書上按手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

五 保單交付

保單交付，是指保險人在保險合同成立后向投保人（被保險人）交付正本保險單或者其他保險憑證的行為。保單交付是保險人在保險合同成立后對投保人（被保險人）負擔的法定義務。沒有正當理由，保險人不交付或者怠于交付保險單或其他保險憑證的，投保人（被保險人）可以請求保險人交付。

保險單或者其他保險憑證的交付，并非保險合同成立的必要條件。但是，保險單或者其他保險憑證作為被保險人或者受益人向保險人主張權利的憑據(jù)，記載著被保險人或受益人對保險人享有的保險給付請求權，具有重要的證據(jù)意義。投保人提出保險要求，保險人同意承保，雙方就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。

原則上，保險合同成立后，保險人應當向投保人（被保險人）交付保險單，不得以交付其他保險憑證代替交付保險單。保險人交付的保險單或者其他保險憑證，應當加蓋保險公司的印章。

保險法或者保險合同對保險人交付保單規(guī)定期間的，保險人應當在法定或者約定的期間內向投保人（被保險人）交付保單。保險法及保險合同對交付保單均沒有規(guī)定期間的，保險人應當在保險合同成立后及時向投保人（被保險人）交付保單。這里所稱及時，應當理解為“保險合同成立后的合理期間”。合理期間屬于保險合同成立的個案事實判斷問題。

六 保險合同的生效

保險合同的生效，是指保險合同對投保人和保險人開始產(chǎn)生法律上的約束力。對于與保險合同的生效有關的法律事實，我國保險法曾規(guī)定“投保人按照約定交付保險費”, “保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”, 但并沒有表明保險合同在什么情況下生效，因此，在理論和實務上的確有些疑問：保險合同的生效可否適用合同法關于合同生效的規(guī)定？目前，我國保險法對保險合同的生效已有明文規(guī)定，即“依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限”。這樣，保險合同的成立并生效，為我國保險合同生效的基本規(guī)則。

保險合同生效于保險合同成立時，但保險合同另有約定的，依照其約定。保險合同對其生效另有約定的，其約定包括但不限于保險合同當事人“對合同的效力約定附條件或者附期限”。有學者提出，保險合同當事人在合同中約定附生效條件的，保險合同的生效與否取決于所附條件是否成就；保險合同當事人在合同中約定附生效期限的，保險合同自生效期限屆滿時起發(fā)生效力，在生效期限截止前發(fā)生保險事故的，不論保險人是否已經(jīng)收取保險費或者簽發(fā)保險單，均無須承擔保險責任。

這里有必要注意，保險合同的生效與普通民事合同的生效存在很大差異。成立并生效的保險合同，對于合同當事人的約束力是不同的。投保人對于已經(jīng)生效的保險合同，可以隨時解除合同而免受約束。人身保險合同的投保人未交納保險費的，保險人也無權強制投保人交納保險費。再者，保險合同的生效并不表明保險人應當對被保險人承擔保險責任，有關保險合同生效后的保險責任承擔問題，通常是由保險合同當事人另行約定的；僅在當事人沒有約定保險人何時開始承擔保險責任時，保險人才應當自保險合同生效時起開始承擔保險責任。