第二章 監理法律責任及防范

第一節 監理的法律責任

一、監理法律責任的定義

監理法律責任的定義是指從事監理服務的監理單位或監理工程師，因違反了國家有關法律、法規的規定而必須承擔的法律責任，以及因不履行或不適當履行委托監理合同從而給委托人或第三方造成損失而需要承擔合同責任的總稱。

此定義主要包含兩個方面的含義：

（1）監理法律責任的主體：監理單位和監理工程師都可能成為監理法律責任的承擔主體。監理單位作為一個建筑市場的主體，必須對社會、對合同簽約方負有義務；而監理工程師是義務的具體實施者，同樣對社會、對接受監理服務的簽約方負有義務。因此，無論是監理單位還是監理工程師個人，都是監理法律責任的承擔主體。

（2）監理法律責任包括兩個方面：一是法律、法規的規定，也就是法定的責任；二是合同的約定，也就是合同責任。

二、監理法律責任的分類

按照法律、法規的規定，并根據責任屬性的不同，監理法律責任可以劃分為如下三個大的類別：

（一）監理的行政責任

1.監理行政責任的定義

監理行政責任是指監理的當事人實施了法律、法規所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律后果。也就是說，監理在提供服務時，必須履行“遵守國家有關法律、法規”的義務。例如，根據《中華人民共和國建筑法》 （簡稱《建筑法》）及《建設工程質量管理條例》的規定，監理單位不得轉讓監理業務，也不得超越其資質允許的范圍承接工程；監理工程師不得偽造、涂改、出賣執業證書等。如果監理違法了這些規定，則不論其行為的后果如何，政府行業主管部門都將對其進行行政處罰。

監理需承擔行政責任的行為可以歸納如下：

（1）監理單位與建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量的；

（2）監理單位轉讓監理業務的；

（3）監理單位超越其資質允許的范圍承接工程的；

（4）監理單位將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件及設備按照合格簽字的；

（5）監理單位與被監督工程的承包商或供應商有隸屬關系或其他利害關系的；

（6）監理工程師因自身過錯造成工程質量事故的。

2.監理行政責任的構成要件

監理行政責任的構成要件，主要看其是否發生了違反相關法律、法規的行為，但其行為并不一定需要導致后果。因此，監理行政責任的認定相對簡單，關鍵是看責任主體的行為是否違反了相應法律、法規的規定，若有，則依據相關的規定就要進行處罰。至于該違法行為是否產生后果，則不作為行政責任的構成要件，這是行政責任和民事責任的重要區別。

3.承擔監理行政責任的主體

在行政責任方面，除了由于監理工程師個人的過錯而需要承擔個人的行政責任外，上述違反行政法律、法規的行為均指監理單位，因此，監理的行政責任主要由監理單位來承擔。

4.監理行政責任的追究

《建筑法》第69條 工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。工程監理單位轉讓監理業務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

總之，不論是監理單位還是監理工程師本人出現了行政法律、法規所禁止的行為都要受到行政處罰，追究行政法律責任。

（二）監理的民事責任

1.監理民事責任的定義

監理民事責任是指按照民法的規定，民事主體履行自身義務所應承擔的法律后果。以產生民事責任的法律為標準，民事責任又可以分為侵權責任和違約責任。

（1）監理的侵權責任。監理的侵權責任是指責任主體侵犯他人的財產權、名稱權或人身權時所應承擔的責任。根據我國的民法通則，監理可能承擔侵權責任的行為包括：

1）泄露業主的商業機密；

2）盜用他人名義發表文章；

3）未經他人同意，采用他人的有關資料；

4）對他人進行誹謗、中傷，詆毀他人名譽。

監理的侵權責任和一般的民事侵權責任并無原則上的不同，主要看其是否存在侵權的行為且該行為是否造成了被侵權一方事實上的損害。

（2）監理的履約責任。履約是一種法律行為，針對監理行為的特點，其履約的具體方式可以歸納為如下幾種：

1）建議。根據法律的規定、合同的授權，監理工程師可以向業主、承包商、設計人或其他有關各方提出自己的專業建議。例如，對業主提出選擇工程總承包商的建議；對工程設計中的技術問題，例如發現設計圖紙有問題或不合理的地方，按照安全和優化的原則，可以通過業主向設計人提出改進的建議；對于設計方案、施工方案，監理工程師也可以提出自己的專業意見和要求；在施工安全、施工組織等方面，監理工程師同樣可以提出自己的建議。因此，提出建議是監理工程師的一種重要工作方式。

2）指令。監理工程師根據業主的委托，在工程質量、進度和投資方面代表業主進行監督管理。因此，對工程目標、內容及要求等就需要通過指令的形式對承包商提出。工程實踐中，指令采用書面形式，特殊情況下也可以采用口頭形式。例如，監理工程師可以根據情況簽發開工、停工、復工、變更等有關指令。

3）檢查。檢查是監理的重要工作職責，也是一種重要的履約方式。監理工程師的檢查，包括對原材料、構配件及設備使用前的查驗，對施工工序質量的檢查，對工程實體質量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測，也可以運用一定的設備進行檢驗、試驗。同時，監理工程師在進行這一類的檢查時，可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進行，當然也可以在工程的某一個階段或時刻進行全面的檢查。

4）監督。監督也是監理的重要工作職責和履約方式。毫無疑問，監督的方式應該根據被監督內容的特點和積極性有所區別。例如，對于工程施工過程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現問題后難于處理的關鍵工序和部位等，監理工程師應該對其施工的過程進行旁站監督，確保施工作業處于監控之下，做到心中有數；對于那些不是十分關鍵的工序或部位，監理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監督。

5）確認。確認包括三個主要方面的內容：一是對技術文件的確認，監理工程師可以采取審核、審批的方式進行，如造價文件審核，施工組織設計、施工方案審批，材料的進場審批等；二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等施工質量進行確認，監理工程師可以在檢查結果的基礎上采用簽認承包商施工記錄的方式進行；三是對施工完成的重要分部工程和最終的工程項目實體，監理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認。

6）協商，組織協調、合同管理是監理工程師十分重要的職責，其工作量是十分巨大的，包括工程有關各方的人、財、物、時間、地點的協調，也包括變更、索賠、爭議等問題的解決，這些工作職責往往通過主持協商或參與協商的方式來履行。當然，監理工程師必須牢記，協商必須以合同為基礎，獨立、公平、科學地進行。

值得指出的是，為了保證監理能很好地履行合同約定的職責，有關的法律及監理委托合同明確授予了監理工程師相應的工作權力，如上述的建議權、指令權、檢查權、監督權、審核權、確認權、主持協調權等，監理工程師在監理實踐中，應正確利用這些權力，根據情況采用適當的方式來履行自身的合同義務。若不能正確運用這些權力履行職責，則構成違約。

（3）監理的違約責任。監理的違約責任是指監理違反了監理合同的約定，造成業主或第三方的損失而應該承擔的民事賠償責任，違約責任也可以理解為合同責任。按其違約方式表現為失職和越權兩種。

1）失職：是指以不作為的方式違約，即在監理過程中，監理不履行或不適當履行合同義務。按照我國現行的法律法規和委托監理合同，監理的失職行為可以概括為：

①未能為業主提供與其水平相應的咨詢意見。例如，當承包商未按照合同的要求來組織施工，以至于可能對工程的質量、造價或進度產生不良的影響，而監理又沒能及時提出預控的意見，從而給業主造成損失。（合同責任）

②該檢查驗收的不檢查驗收或不按照規定檢查驗收，該返工的未要求返工，不合格的按合格進行了驗收，或者該及時進行檢查驗收的超過了合同的時限，影響了正常施工，從而造成業主不應有的損失。（法定責任、合同責任）

③該審批的不審批或盲目審批，對進度款支付申請、簽證、價格調整等定奪不準，從而造成業主的損失。（合同責任）

④該巡視的未巡視，該旁站的未進行旁站，對本應該發現的問題未能及時發現，從而造成業主的損失。（法定責任、合同責任）

⑤不按規定簽發指令或簽發錯誤的指令，從而造成業主的經濟損失。（合同責任）

2）越權：是指以作為的方式違約，即監理的這種作為超出合同授權的范圍，或者監理利用自身的影響力來影響他人履行正常的義務。

2.監理民事責任的構成要件

在上述的監理的民事責任中，其侵權責任還在其次，主要是違約責任。違約責任的構成要件較為復雜。

由于監理是一種基于專業技能的服務，監理合同屬于有償的委托合同，業主和監理屬于委托和受托的關系。因此，根據《合同法》分則第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”在認定監理的違約責任時，應該以過錯責任原則作為其歸責原則。也就是只有在下列兩個條件同時滿足時監理才應承擔違約責任：

（1）監理的違約行為直接或間接地造成了業主的損失。這有兩個方面的含義：其一，要監理承擔責任，首先必須判定其發生了違反委托監理合同的行為，這是能否追究監理違約責任的前提；其二，業主的損失是客觀存在的，而且和監理的違約行為存在因果關系。如果監理違約行為并未造成業主的損失，或者業主的損失和監理的違約行為并無因果關系，監理也就不存在承擔責任的問題。

（2）監理必須有過錯。過錯往往會導致違約，但違約行為并不一定就是由違約方的過錯造成的，有時是由他人過錯造成的，或者是由多方共同過錯造成的。按照過錯責任原則，沒有過錯就不承擔責任；如果責任是由單方造成的，則由有過錯的一方承擔責任，如果責任是由多方造成的，則根據各自過錯的程度分別承擔與過錯相對應的違約責任。

監理的過錯是指監理工程師對自己的過錯及其后果的心理狀態，它包括了故意和過失兩種。故意是指監理工程師明知自己的行為會引起的后果，仍然希望或放任這種結果產生。過失是指監理工程師應該認識到自己的行為可能引起的不良后果，但由于疏忽大意，沒有預見或雖有預見但輕信這種結果不會發生。

監理工程師作為專業技術人員，其職責是為業主提供基于專業技能的管理及技術服務，盡管監理工程師主觀上不想發生過失，但由于監理工程師本身所掌握的技能深度不同、積累的經驗不同、服務的客觀環境不同，客觀地說，要想完全避免疏忽和過失也是不可能的，這和故意的行為完全不同。

因此，按照過錯責任原則，應該將監理工程師在專業行為上的過錯推定為疏忽或過失，這符合專業技術服務的行業特點，也符合國際上的慣例，除非有確鑿的證據證明過錯行為是故意所致。

3.承擔監理民事責任的主體

監理單位是最主要的民事責任的主體。在民事侵權責任方面，若侵權是監理工程師個人的行為，則由監理工程師個人承擔侵權責任；若侵權是由單位造成的，則監理單位是其責任主體。對于違約責任來說，由于監理單位是訂立委托監理合同的當事人，因此，按照《合同法》的規定，監理單位是承擔違約責任的責任主體。盡管委托監理合同的履行是由具體的監理工程師來實現的，也就是說，監理單位的履約行為是通過監理工程師的職務行為來實現的，但是監理工程師的違約行為，應視為監理單位的違約行為。

（三）監理的刑事責任

1.承擔監理刑事責任的定義

刑事責任是指犯罪主體因實施犯罪的行為而應承擔的法律責任。刑事責任是監理工程師可能承擔的法律責任中最為強烈的一種。

2.監理刑事責任的構成要件

根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定，建設單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，直接責任人將被依法追究刑事責任?？赡茉斐杀O理工程師承擔刑事責任的行為包括：

（1）以欺騙手段獲取資質證書，構成犯罪的；

（2）工程監理單位和建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量標準，造成重大安全事故，構成犯罪的；

（3）收受承包商賄賂，構成犯罪的；

（4）與承包商串通，提供虛假工程量以騙取業主工程款。

3.承擔監理刑事責任的責任主體

監理的刑事責任由具有管轄權的各級人民法院依據《刑法》的規定對責任進行認定和處罰，我國《建筑法》第六十九條規定：“工程監理單位與建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量，造成重大安全事故，構成犯罪的，將依法追究刑事責任?！痹谶@里，我們注意到：《刑法》和《建筑法》對監理刑事責任主體的規定有差異，按照《刑法》的規定，責任主體是“直接責任人”，而《建筑法》沒有明確是“直接責任人”，這就隱含著如果犯罪行為是監理單位而不是個人行為時，法人有可能成為刑事責任的主體。而我國的《刑法》對法人犯罪作出了某些規定，但只是局限在工商注冊、稅收、法人行賄等方面，而對具體的監理活動，《刑法》中并未對法人的刑事責任作出規定，監理單位作為法人，不承擔刑事責任。因此，刑事責任的主體應該是指違法犯罪的監理工程師個人。