第一部分 筆記和課后習題詳解

導論 法理學的研究對象、框架和方法

0.1 復習筆記

一、法學和法理學

1．法學的研究對象

（1）法學是一門專門以法律現象為研究對象的學科。

（2）法律現象不僅為法學所研究，而且也被許多其他社會科學所關注。雖然，這些社會科學都關注法律現象，但是它們與法學的關注不同：

①法學是把法律現象作為自己的專門研究對象，而其他社會科學只是把法律現象作為它們研究的一部分內容；

②法學對法律現象的關注是從法律的角度或合法性的角度研究法律現象，而其他社會科學對法律現象的關注則從自己學科的視角來研究法律現象的。

（3）法學的研究對象分為以下幾個層次：

①以法律規則本身為中心的創制、適用和解釋法律的方法、手段；

②在法律規則的基礎上深入研究法律原理、原則；

③研究法的規律性。

2．法學發展的歷史邏輯

（1）法學是研究法律現象的科學，因此只有在社會出現了法律現象以后，法學才可能產生。

（2）在古代中國的歷史上很早就有了有關法律性質和作用的論述，也出現過不同的學派，但是這些有關法律性質和作用的觀點只是他們的政治哲學的從屬部分。

（3）在西方的歷史上，古希臘的哲學家也有許多關于法律的論述。

（4）法學發展的歷史不僅是法學從整個社會科學中分離的歷史，也是法學內部不同學科分化的歷史，從古代混沌合一的法學中逐漸分化出憲法、行政法、刑法、民法、訴訟法、國際法等一系列的部門法學。

（5）法學發展的歷史邏輯不僅僅是分化，在當代也出現了綜合的趨勢。

①經濟法學就是民法學和行政法學的綜合。

②在各個主要的傳統部門法學中都出現了其他部門法學的滲透。

③法學與其他社會科學、自然科學的綜合，出現了介于若干學科之間的新學科。

3．法學體系

隨著社會關系的復雜化和社會分工的發展，法學逐漸形成了一個有著眾多分支學科的法學體系。這個體系如何構成既決定于客觀發展，即各個分支學科的實際發展程度以及它們之間所存在的內在聯系，也決定于構建這個體系的學者的主觀意見。

4．現有的法學學科劃分

（1）理論法學是研究法的基本原理、概念、思想和規律的學科，大體包括：①法理學；②法哲學；③法社會學；④實證法的理論（法實證論）; ⑤法經濟學；⑥立法學；⑦法律解釋學；⑧比較法總論；⑨法人類學；⑩法文化學等。

（2）法律史學是從歷史角度研究法律思想與法律制度的學科，包括：①法律思想史；②法律制度史。法律史學既包括通史，如中國法律制度史、中國法律思想史，也包括斷代史，如先秦法律思想史、明清法律制度史等。

（3）部門法學是以一個國家的各個法律部門為研究對象的學科，是整個法學體系的主體部分，包括：①憲法學；②行政法學；③刑法學；④民法學；⑤商法學；⑥經濟法學；⑦勞動與社會保障法學；⑧環境資源法學；⑨訴訟法學；⑩軍事法學等。

（4）外國法學是以外國的法律制度和法律思想為研究對象的學科，包括：①一個國家的法律制度或思想，如英國刑法、美國憲法等；②若干個國家的法律制度和思想，如大陸法系的訴訟制度、英美法系、現代西方法哲學等；③以法律制度和思想的比較研究為對象的各種比較法學，如比較刑法、比較憲法等；④總體的制度或思想的研究，如外國法律制度史、外國法律思想史；⑤以某一個法律部門為對象的研究，如外國憲法、外國民法等。

（5）國際法學是以研究國家之間、國際組織所簽訂的國際條約和國際慣例為對象的學科，包括：①國際公法學；②國際私法學；③國際經濟法學。

（6）交叉學科是法學與其他社會科學或自然科學相結合的產物，比較多地運用了其他學科的既有知識，包括法律與經濟學、法律與計算機科學、法律與文學、法律與種族、法律與性別、法醫學、物證技術學、法律心理學、法律統計學等。

5．法理學在法學體系中的地位

（1）法理學與法律史學

法理學的基本結論是從歷史和現實的法律現象的發展與變化中抽象出來的，沒有歷史研究，法理學的任何結論都是沒有根據和不負責任的；不借助法理學，法律史研究是缺乏靈魂的。

（2）法理學與部門法學

法理學的結論不只是對個別部門法的研究，而是涉及關系整個法律制度的全局性、普遍性、一般性的問題，這些問題不可能只通過一個具體的部門法的研究得出，又必須有部門法研究的基礎，從部門法的研究中抽象、升華。

（3）法理學與外國法學

①當前各個國家的法理學研究都主要是以本國法為內容，其必然體現了本國的特殊性，但特殊性是和普遍性相聯系的，沒有特殊性就沒有普遍性；

②具有普遍性的法理學建立在世界各國的普遍聯系之上，隨著全球化的進程，全球層次的經濟、政治和文化的相互往來，正在一些領域形成全球規則，這就使一般法理學的建立成為可能。

（4）法理學與國際法學

①法理學的主要結論基本上是以國內法的研究為基礎，而國際法則被看作是一個獨立于國內法的體系，在其本質、作用、制定和實施等一系列基本問題上都與國內法有著很大的差別。

②國內法的實施依靠的是國家機器，如軍隊、警察、監獄，而在國際范圍內則缺少類似的機制，包括聯合國在內的國際組織不是超國家的組織，國際法也不是超國家的法。

（5）法理學與交叉學科

在法理學中，法律與經濟、政治、文化、道德、宗教、習俗、科學技術等等的關系一直是研究的主題，交叉學科的發展是這種主題研究的深化和繼續。交叉學科借助了其他學科的研究成果和方法，把它們應用到法律現象的研究中。

6．法理學的構成和知識體系

（1）構成

①法哲學

a．廣義的，就相當于法理學。

b．狹義的，屬于法理學中的一部分，即關于法的概念、作用、價值、歷史發展規律，法律在社會結構中的地位，法的制定與實施中的哲理，以及法學研究的方法論等。

②法社會學

法社會學是研究法律與社會之間關系的科學，研究法律的運作怎樣受到社會環境的制約，法律能夠在多大程度上對人的行為發生作用。

③實證法

實證法的理論來源于英國奧斯丁（John Austin）的實證主義法理學，其主要的研究對象既不是法的哲學基礎，又不是法律與社會的關系，而把重心放在法律本身，如法的規范分析、結構分析、法律解釋的技術、彌補法律空白的措施、法律淵源的等級結構、法的體系的內在統一性、法律關系的構成與種類、違法的構成要件、法律責任等等。

（2）知識體系

就現有的認識水平看，法理學應該是法哲學、法社會學和法實證論的有機統一。

二、哲學、社會科學、自然科學與法理學

1．哲學與法理學

哲學是研究自然、社會和人類思維最普遍的關系的學科，它回答世界的本原是物質還是精神，事物是孤立、靜止的還是相互聯系、運動的，人的認識先于實踐還是源于實踐這樣一些最根本性的問題。這些問題對于研究任何自然科學和社會科學都具有指導意義。對于法學，特別是作為法學的基本理論學科的法理學也不例外。

2．社會科學與法理學

社會科學是研究社會現象的科學。法學是研究具有明顯規范性的法律現象的社會科學。法律的適用一方面以法律為準繩，另一方面又要以事實為根據，即前者屬于是否合法的問題，屬于規范性的領域，而后者則屬于案件所揭示的事實是否真實的問題，屬于規律性的領域。在法學，特別是法理學中，規律性和規范性的社會科學是緊密聯系在一起的。

3．自然科學與法理學

自然科學是研究自然現象規律的科學，是不以人的意志為轉移的規律性，沒有人為的、約定的規范性可言。自然科學對法理學的意義在于它為法理學中有關規律性的認識提供了實證研究的方法，使法理學的抽象命題能夠在實證科學的層次上得到證實或證偽，被具體化和深化。

三、法理學的方法論

1．哲學方法

哲學方法位于法理學整個方法論體系的最高層，因為它提供了觀察和認識法律現象的世界觀和方法論，與其他方法相比，它更帶有根本性和方向性。不同的法理學有不同的哲學方法。辯證唯物主義和歷史唯物主義是馬克思主義法理學的哲學方法。

2．實證科學方法

實證科學方法，是包括自然科學和社會科學，特別是以研究社會現象的規律性為對象的社會科學所共有的研究方法。在法理學研究中運用的實證科學的方法主要包括：

（1）歷史文獻的方法

即從歷史文獻中尋找經驗材料，從而使法理學的理論具有歷史根據。

（2）調查的方法

調查的方法是實證科學中了解研究對象現狀的一種基本的研究方法。

（3）觀察的方法

觀察是一種比較直觀的了解事物的方法，它借助于觀察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究對象的特點。

（4）實驗的方法

實驗是將研究對象放在一個可控制的環境中觀察和研究在條件發生變化時對象的變化。

（5）比較的方法

比較的方法是一種邏輯分析的方法，它涉及對現有材料的整理，也是比較法研究的基本方法。

3．法學的規范研究方法

規范研究的方法適用于一切把規范性作為自己研究領域的學科，其中最主要的是倫理學和法學。法學的規范研究方法對于法理學中的專門法律問題研究具有重要意義，表現在：

（1）在法的制定中，立法程序、立法技術、法典編纂和法規匯編的技術，法律效力、立法監督基本原則，法律規范結構、種類，法的體系結構，不同法律部門之間關系，法律淵源等級，不同法律淵源之間的關系；

（2）在法律實施中，司法管轄權，行政執法權限，仲裁、調解的程序，它們與司法的關系，法律關系的種類、構成，法律關系主體、客體、內容，法律事實的種類，違法的構成要件，法律責任的種類，法律監督；

（3）在法律解釋中，法律解釋的種類、權限和技術，法律解釋的方法，各種不同的法律解釋之間的關系，法律類推和推理等。

0.2 課后習題詳解

1．法理學與法學的其他學科的關系如何？

答：法理學屬于法學體系中的理論法學，是理論法學的主干，在整個法學體系中具有理論基礎的作用。

（1）法理學與法律史學

①法理學的基本結論是從歷史和現實的法律現象的發展與變化中抽象出來的，沒有歷史研究，包括法律制度史和法律思想史的堅實基礎，法理學的任何結論都是沒有根據的和不負責任的。

②但任何歷史研究都以這樣或那樣的理論為基礎，法律思想史和制度史絕不僅僅是一個編年史，研究者的任務就在于從中發現各種史料之間的內在的邏輯的聯系，不借助法理學，法律史研究是缺乏靈魂的。

③法律史研究中許多新的結論的取得往往決定于兩個因素：一是新的史料的發現，往往會極大地推動法律史的發展，進而得出一些全新的結論；二是沒有新的史料但是有新的觀點，會對以往的歷史作出很不相同的解釋。其中法學理論起到了關鍵作用。而把新的史料與新的觀點相結合，即史論結合，則是法律史學和法理學發展的共同途徑。

（2）法理學與部門法學

①法理學的結論不是建立在個別部門法研究的基礎上，而是涉及關系整個法律制度的全局性、普遍性、一般性的問題，這些問題不可能只通過一個具體的部門法的研究得出，但是又必須有部門法研究的基礎，從部門法的研究中抽象、升華。

②法理學是從比較抽象的層面上對法律現象的把握，它的優點在于它能比部門法學站得更高，能夠統攬全局性的問題。但是，這種抽象、統攬應該建立在對部門法內容和原則的詳細的了解、把握的基礎上，這就要求法理學者能夠了解部門法所提出的問題，深入到部門法的領域中去。

③對法理學而言，法理學不是脫離部門法的抽象的思維，而是建立在對部門法的深入研究基礎上的多樣性的綜合。

（3）法理學與外國法學

①當前各個國家的法理學研究都主要是以本國法為內容，這種法理學必然體現了本國的特殊性，但特殊性是和普遍性相聯系的，沒有特殊性就沒有普遍性，就沒有一般的法理學，只是在這樣做的時候不要把根據自己國家的法律實踐所得出的結論強加給其他國家。

②具有普遍性的法理學建立在世界各國的普遍聯系之上，隨著全球化的進程，全球層次的經濟、政治和文化的相互往來，正在一些領域形成全球規則，這就使一般法理學的建立從奢望成為可能。

（4）法理學與國際法學

①法理學的主要結論基本上是以國內法的研究為基礎，而國際法則被看作是一個獨立于國內法的體系，在其本質、作用、制定和實施等一系列基本問題上都與國內法有著很大的差別。

②隨著全球化和區域一體化的進程，國際法與國內法的聯系再也不是只在學者的書齋中所討論的問題，而進入平常百姓家，成為關系到國家、社會組織、企業和普通公民的事務，因此，對國際法的研究理應更多地進入法理學的視野。

（5）法理學與交叉學科

①在法理學中。法律與經濟、政治、文化、道德、宗教、習俗、科學技術等等的關系一直是研究的主題，交叉學科的發展是這種主題研究的深化和繼續。交叉學科借助了其他學科的研究成果和方法，把它們應用到法律現象的研究中。

②交叉學科的發展在許多國家正在成為一股越來越大的潮流，同時極大地促進了法理學的發展。在某種意義上可以說，20世紀后半期以來，發達國家法理學的發展在相當大的程度上發生在交叉學科領域。

2．如何理解法學發展的歷史邏輯？

答：法學發展的歷史邏輯可作如下理解：

（1）法學是研究法律現象的科學，因此只有在社會出現了法律現象以后，法學才可能產生。

（2）在古代中國的歷史上很早就有了有關法律性質和作用的論述，也出現過不同的學派，但是這些有關法律性質和作用的觀點只是他們的政治哲學的從屬部分。

（3）在西方的歷史上，古希臘的哲學家也有許多關于法律的論述。

（4）法學發展的歷史不僅是法學從整個社會科學中分離的歷史，也是法學內部不同學科分化的歷史，從古代混沌合一的法學中逐漸分化出憲法、行政法、刑法、民法、訴訟法、國際法等一系列的部門法學。

（5）法學發展的歷史邏輯不僅僅是分化，在當代也出現了綜合的趨勢。

①經濟法學就是民法學和行政法學的綜合。

②在各個主要的傳統部門法學中都出現了其他部門法學的滲透。

③法學與其他社會科學、自然科學的綜合，出現了介于若干學科之間的新學科。

3．如何看待法理學中法哲學、法社會學和法實證論之間的關系？

答：法理學中法哲學、法社會學和法實證論之間的關系如下：

（1）從法理學的知識結構看，它大致應該包括這樣三部分內容，即法哲學、法社會學和法實證論。

①法哲學研究法律現象的哲學基礎，包括它的本體論、認識論、價值論和方法論；法社會學研究法律與社會的互動，法律怎樣受到社會的影響，又怎樣作用于社會；實證法的理論（法實證論）關注法律現象自身的構成、運作和技術，它是從事法律工作包括審判、檢察、律師必備的知識。

②法哲學、法社會學和法實證論的研究實際上代表人們認識法律現象的三個不同的方面。對同一法律現象我們可以從這三個方面、三個角度分析，比如犯罪，從法哲學角度可以分析犯罪現象的起源、本質、功能；從法社會學角度則注意犯罪現象的社會構成，如犯罪分子的年齡、性別、出身、種族、文化、階層構成，對罪犯的懲罰是否因他們社會構成的不同而變化等等；從法實證論角度則把重點放在犯罪的法律構成上，即不同犯罪在主體、主觀方面、客體、客觀方面有何差異，在懲罰上如何遵從罪行法定的原則。

（2）就現有的認識水平看，法理學應該是法哲學、法社會學和法實證論的有機統一：

①缺乏實證法律材料和現實社會基礎的法哲學是盤旋在半空中的思辨，這樣的法哲學要么回到抽象的哲學體系，要么退化為概念、范疇的自我演繹；

②不注意法律現象的特殊性，忽視哲學綜合所具有的理論概括性，這樣的法社會學要么把法混同于其他社會規范，要么就事論事，在經驗主義的泥淖中理不出頭緒；

③排斥法哲學和法社會學的法實證論，則永遠只能在現有的法律框架中考慮問題，不可能思考法律背后的哲學根據和社會基礎。

4．法理學與哲學、社會科學、自然科學的關系如何？

答：（1）哲學與法理學

①哲學是研究自然、社會和人類思維最普遍的關系的學科，它處于人類知識體系的最高層次，決定著人們認識世界、觀察世界的世界觀和方法論。它回答世界的本原是物質還是精神，事物是孤立、靜止的還是相互聯系、運動的，人的認識先于實踐還是源于實踐這樣一些最根本性的問題。這些問題對于研究任何自然科學和社會科學都具有指導意義，對于法學，特別是作為法學的基本理論學科的法理學也不例外。

②任何一個哲學流派的產生都會直接影響到法學，特別是法理學。所有法學流派都能找到它們的哲學基礎。在這里，哲學和法學的聯系是如此緊密，以至從名稱上就可以看出法學流派的哲學根據。

（2）社會科學與法理學

①社會科學是研究社會現象的科學，所研究的對象可分為兩類，一類是社會現象的規律性，它是不以人的意志為轉移的，人們只能發現它、利用它，不能改變它；另一類是社會現象的規范性，它是人們約定的產物，由人創造和改變。

②法學是研究具有明顯規范性的法律現象的社會科學，國家在確定規范標準時不可能不考慮有關現象的規律。法的適用除了以法律為準繩及規范性研究之外，其適用效果本身就是一個規律性的研究。因此，在法學研究中，規律性和規范性的社會科學是緊密聯系在一起的。

（3）自然科學與法理學

自然科學是研究自然現象規律的科學，這里研究的是不以人的意志為轉移的規律性，沒有人為的、約定的規范性可言。自然科學對法理學的意義在于，它為法理學中有關規律性的認識提供了實證研究的方法，使法理學的抽象命題能夠在實證科學的層次上得到證實或證偽，被具體化和深化；法理學可以利用自然科學新領域的一些新的研究成果，在交叉學科的層次上擴展法理學研究的領域。

5．如何理解法理學中的規律性研究和規范性研究？

答：（1）在社會科學研究中，規范性是相對于規律性而言的，規范性是約定的、人為的，而規律性是不以人的意志為轉移的；規范性的標準是善與惡、公正與偏私、合法與非法，它是一種價值判斷，而規律性的標準是真與假，它是一種事實判斷。

（2）實證科學方法，是包括自然科學和社會科學，特別是以研究社會現象的規律性為對象的社會科學所共有的研究方法。在法理學研究中運用的實證科學的方法主要包括：

①歷史文獻的方法。即從歷史文獻中尋找經驗材料，從而使法理學的理論具有歷史根據。

②調查的方法。調查的方法是實證科學中了解研究對象現狀的一種基本的研究方法。

③觀察的方法。觀察是一種比較直觀的了解事物的方法，它借助于觀察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受到研究對象的特點。

④實驗的方法。實驗是將研究對象放在一個可控制的環境中觀察和研究在條件發生變化時對象的變化。

⑤比較的方法。比較的方法是一種邏輯分析的方法，它涉及對現有材料的整理，也是比較法研究的基本方法。

（3）法學的規范研究方法

法學的規范研究方法對于法理學中的專門法律問題研究具有重要意義，這些專門法律問題是從法律規定中或從整個法律體系的框架中或從法律制度的運作中歸納和引申出來的，它們是一個國家法制建設經驗的積累，凝聚了一定的法律文化和法律技術，表現在：

①在法的制定中，立法程序、立法技術、法典編纂和法規匯編的技術，法律效力、立法監督基本原則，法律規范結構、種類，法的體系結構，不同法律部門之間關系，法律淵源等級，不同法律淵源之間關系；

②在法律實施中，司法管轄權，行政執法權限，仲裁、調解的程序，它們與司法的關系，法律關系的種類、構成，法律關系主體、客體、內容，法律事實的種類，違法的構成要件，法律責任的種類，法律監督；

③在法律解釋中，法律解釋的種類、權限和技術，法律解釋的方法，各種不同的法律解釋之間的關系，法律類推和推理等。

（4）實際上，法學的規范研究方法也是一種實證研究方法，只不過實證科學方法通過經驗事實判斷理論假設的真理性，理論僅當它得到經驗證據的完備支持時才是可接受的；而法學的規范研究方法則強調通過法律來判斷行為的合法性，行為僅當它具有充分的法律依據時才會得到法律的支持，而判斷實證法學的理論觀點的根據也只有從現行法律中去尋找。

6．法學研究方法中的哲學方法、實證方法和規范方法的特點及其在法學研究方法論中的地位。

答：（1）法學的哲學方法

①特點。與其他方法相比，它更具有根本性和方向性；在其他層次的方法上，不同的法學流派可能有更多的共同點，如果在哲學方法上有差別，則可能造成根本不同的法律觀，不同的法理學有不同的哲學方法。

②在法學研究方法論中的地位。哲學方法位于法理學整個方法論體系的最高層，因為它提供了觀察和認識法律現象的世界觀和方法論。哲學的方法雖然對其他的研究方法具有指導意義，但是它不是萬能的，不能代替其他科學的方法。

（2）法學的實證方法

①特點。通過實證科學的方法所取得的基本素材，有時需要用統計、相關分析、比較、設計指標等方法予以加工、整理。實證研究離不開統計數字，用事實說話，用數字說話，是實證研究的特點。但是在運用統計數字時，必須注意數字的真實性、可比性，防止數字造假。

②在法學研究方法論中的地位。實證的社會科學把自然科學方法論作為自己的基本原則，把自然科學當做科學的范例，是作為科學的各個學科所共有的方法。

（3）法學的規范研究方法

①特點。具有明確的規范根據，即嚴格按照法律規定或法律的基本原則、法律精神，而不是從法律中所不包含的哲學的或社會科學的基礎中推導出的。簡言之，所謂法學中的規范研究方法就是從法律觀點看問題。

②在法學研究方法論中的地位。法學的規范研究方法是研究對象所決定的特殊方法。

7．法學研究的規范方法和倫理學研究中的規范方法有何不同？

答：倫理學與法學的規范研究方法的不同之處：

（1）倫理學的規范標準滲透到各個社會關系領域，如經濟、政治、法律、思想、文化、家庭、朋友、社團等等，從宏觀到微觀都有倫理關系問題，都包含著善與惡、公正與偏私的道德評價；

（2）法學的規范標準同樣也體現了善與惡、公正與偏私，但是它是形式化的，即體現在法律之內的道德標準——合法與非法，而不是用法律之外的道德標準去衡量人們的行為。