第六章 法制和法律調(diào)整機(jī)制

6.1 復(fù)習(xí)筆記

一、法律制度的構(gòu)成

1．“法制”一詞的含義

法制，即法律制度的簡(jiǎn)稱。法律制度一詞是多義詞，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，這一概念至少有三種不同的含義：

（1）“法”、“法律”或“法律規(guī)范”，相當(dāng)于“法律體系”或“法律規(guī)范體系”，這種說(shuō)法不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)用語(yǔ)。

（2）有共同調(diào)整對(duì)象或調(diào)整方法，從而相互聯(lián)系、相互配合的若干法律規(guī)則的集合。

（3）包括法（法律規(guī)范）又大于法，是一個(gè)國(guó)家整個(gè)法律上層建筑的系統(tǒng)。

2．法律制度的構(gòu)成

法制是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律上層建筑的各個(gè)因素所組成的系統(tǒng)，其構(gòu)成包括法、法律實(shí)踐以及指導(dǎo)法和法律實(shí)踐的法律意識(shí)。

（1）構(gòu)成法制的法，是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的現(xiàn)行法律規(guī)范的總和。

（2）法律實(shí)踐是法在社會(huì)中的運(yùn)動(dòng)形式，西方學(xué)者有時(shí)稱之為“行動(dòng)中的法”或“活法”，與“書本上的法”相對(duì)應(yīng)。

（3）法律意識(shí)與法和法律實(shí)踐有著緊密聯(lián)系。一般與法相一致的法律意識(shí)，對(duì)法和法律實(shí)踐起積極作用，它是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律上層建筑的有機(jī)組成部分。

二、法律調(diào)整及其機(jī)制

1．法律調(diào)整的概念

法律調(diào)整是從法的運(yùn)作方面描述法的實(shí)現(xiàn)、法在生活中如何起作用的一個(gè)范疇。法律調(diào)整是根據(jù)一定社會(huì)生活的需要，運(yùn)用一系列專門法律手段，對(duì)社會(huì)關(guān)系施加的規(guī)范、組織、控制和調(diào)節(jié)。

2．法律調(diào)整的特點(diǎn)

（1）法律調(diào)整反映國(guó)家意志，體現(xiàn)國(guó)家贊成什么、要求什么、禁止什么、反對(duì)什么的立場(chǎng)；

（2）法律調(diào)整是運(yùn)用專門法律手段進(jìn)行的社會(huì)調(diào)整，具有嚴(yán)格的規(guī)范性和組織性；

（3）法律調(diào)整帶有有目的、有結(jié)果、有保證的性質(zhì)，有國(guó)家強(qiáng)制力為后盾。

3．法律調(diào)整的對(duì)象

（1）法律作用的直接對(duì)象是社會(huì)關(guān)系參加者的意志行為，即調(diào)整一定社會(huì)人與人的相互關(guān)系中的意志行為。法律通過(guò)調(diào)整主體的意志行為，確認(rèn)、形成、鞏固和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系。

（2）法律既然只能調(diào)整人們的意志行為。因此，社會(huì)關(guān)系只有在其表現(xiàn)為通過(guò)人們的意志而形成的思想關(guān)系時(shí)，才能成為法律調(diào)整的對(duì)象。

（3）法律調(diào)整的對(duì)象的主要特點(diǎn)

①法律調(diào)整的對(duì)象是主體之間的社會(huì)關(guān)系，即人與人之間的交互行為關(guān)系。

②法律調(diào)整的是受到主體的意志和意識(shí)所支配的行為。

③法律調(diào)整的是具體的社會(huì)關(guān)系，在法律調(diào)整對(duì)象中不包括依社會(huì)生活客觀規(guī)律發(fā)生的大規(guī)模的、群眾性的社會(huì)過(guò)程。

④法律只調(diào)整重要的社會(huì)關(guān)系，即對(duì)于社會(huì)正常存在和運(yùn)轉(zhuǎn)會(huì)發(fā)生重大影響的社會(huì)關(guān)系，這些領(lǐng)域內(nèi)的任意行為和利益沖突可能危及社會(huì)基本秩序。

4．法律調(diào)整的機(jī)制

（1）法律調(diào)整過(guò)程

①法律規(guī)范開始生效階段

經(jīng)過(guò)法的創(chuàng)制，法律規(guī)范被通過(guò)并付諸實(shí)施，進(jìn)入對(duì)一定社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整過(guò)程。所以這個(gè)階段是法律調(diào)整的初始階段，其特點(diǎn)在于確立了法律調(diào)整的規(guī)范性根據(jù)，把一定的社會(huì)關(guān)系納入了法律調(diào)整的領(lǐng)域。

②產(chǎn)生法律關(guān)系階段

當(dāng)出現(xiàn)一定法律事實(shí)，根據(jù)法律的規(guī)定，使一定主體之間產(chǎn)生、變更或消失法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，使法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)關(guān)系。

③法律上的權(quán)利和義務(wù)獲得實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)化為主體享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的行為的階段

把包含在法律規(guī)范中的應(yīng)然的要求，轉(zhuǎn)化為具體社會(huì)關(guān)系參加者之間的具體行為尺度（具體的法律權(quán)利和義務(wù)），又轉(zhuǎn)化為社會(huì)關(guān)系參加者的實(shí)際行為，權(quán)利被享用，義務(wù)被履行，即法在生活中獲得了實(shí)現(xiàn)。

（2）法律調(diào)整機(jī)制及其基本要素

①法律調(diào)整機(jī)制是用來(lái)保證對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)有效法律影響的各種法律手段的系統(tǒng)。

②法律調(diào)整機(jī)制的基本要素

法律調(diào)整的三個(gè)基本要素和一個(gè)機(jī)動(dòng)性要素，就是現(xiàn)行法律規(guī)范、法律關(guān)系、實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的行為和法的適用。

6.2 課后習(xí)題詳解

1．如何理解法律制度？為什么要研究法律制度的構(gòu)成？

答：（1）法律制度

法制，即法律制度的簡(jiǎn)稱。法律制度一詞是多義詞，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，這一概念至少有三種不同的含義：

①“法”、“法律”或“法律規(guī)范”，相當(dāng)于“法律體系”或“法律規(guī)范體系”，這種說(shuō)法不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)用語(yǔ)，常見諸報(bào)紙雜志或普法性書籍。

②指有共同調(diào)整對(duì)象或調(diào)整方法，從而相互聯(lián)系、相互配合的若干法律規(guī)則的集合，如所有權(quán)制度、合同制度、訴訟制度、律師制度、刑罰制度等。在這個(gè)意義上，人們往往習(xí)慣于使用“法律制度”的概念，是指法律體系中某一部門法中的相關(guān)規(guī)定，即具體的“規(guī)則組合”，相當(dāng)于英文中的legal institution。

③“法律制度”或“法制”一詞，其外延比上述大得多，它包括法（法律規(guī)范），又大于法，是一個(gè)國(guó)家整個(gè)法律上層建筑的系統(tǒng)，相當(dāng)于英文中l(wèi)egal system。

（2）研究法律制度構(gòu)成的意義

從內(nèi)涵上來(lái)看，法制一詞不僅包括一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法（法律規(guī)范），而且包括法在實(shí)際生活中的運(yùn)行、保證法律運(yùn)行的國(guó)家機(jī)器、一個(gè)國(guó)家的法律文化傳統(tǒng)、占主導(dǎo)地位的法律意識(shí)、法學(xué)教育、法學(xué)研究等。任何一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法制的法制構(gòu)成因素都處在重要的相互聯(lián)系之中。如果兩個(gè)法制的法律規(guī)則類似，但其他構(gòu)成因素不同，很可能是由于同樣的規(guī)則、同樣的法律詞匯在兩個(gè)法制中有完全不同的功能含義。

法學(xué)研究的對(duì)象不僅是法律規(guī)則，而且應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)法律制度。規(guī)則本身只能反映一國(guó)立法的現(xiàn)狀，而立法與實(shí)際生活中的法律實(shí)踐往往是存在差距的。因此要真正認(rèn)識(shí)一國(guó)的法律運(yùn)行狀況，就必須把整個(gè)“法律制度”納入研究者的視野。

2．怎樣理解法律調(diào)整的概念？

答：（1）法律調(diào)整的概念

法律調(diào)整是從法的運(yùn)作方面描述法的實(shí)現(xiàn)、法在生活中如何起作用的一個(gè)范疇。法律調(diào)整是根據(jù)一定社會(huì)生活的需要，運(yùn)用一系列專門法律手段，對(duì)社會(huì)關(guān)系施加的規(guī)范、組織、控制和調(diào)節(jié)。“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”指的就是法律調(diào)整各個(gè)環(huán)節(jié)的基本要求。法律調(diào)整是一種特殊的社會(huì)調(diào)整。

（2）法律調(diào)整的特點(diǎn)

①法律調(diào)整反映國(guó)家意志，體現(xiàn)國(guó)家贊成什么、要求什么、禁止什么、反對(duì)什么的立場(chǎng)；

②法律調(diào)整是運(yùn)用專門法律手段進(jìn)行的社會(huì)調(diào)整，具有嚴(yán)格的規(guī)范性和組織性；

③法律調(diào)整帶有有目的、有結(jié)果、有保證的性質(zhì)，有國(guó)家強(qiáng)制力為后盾。

（3）法律調(diào)整與法律社會(huì)作用的關(guān)系

法律調(diào)整體現(xiàn)了法律的社會(huì)作用，但不應(yīng)把這二者等同。法律作用是比法律調(diào)整更為廣泛的一個(gè)概念，許多社會(huì)關(guān)系法律并不直接調(diào)整，但不等于法律對(duì)它們沒有發(fā)生作用。法律調(diào)整需要通過(guò)一整套法律手段來(lái)實(shí)現(xiàn)，即需要通過(guò)法律調(diào)整機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)，而法律作用卻不一定都需要通過(guò)法律調(diào)整機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)。

3．什么是法律調(diào)整的對(duì)象？它有哪些特征？

答：（1）法律調(diào)整對(duì)象的概念

法律作用的直接對(duì)象是社會(huì)關(guān)系參加者的意志行為，即調(diào)整一定社會(huì)人與人的相互關(guān)系中的意志行為。法律通過(guò)調(diào)整主體的意志行為，確認(rèn)、形成、鞏固和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系。法律既然只能調(diào)整人們的意志行為，因此社會(huì)關(guān)系只有在其表現(xiàn)為通過(guò)人們的意志而形成的思想關(guān)系時(shí)，才能成為法律調(diào)整的對(duì)象。

一定社會(huì)中，并非所有的社會(huì)關(guān)系都是法律調(diào)整的對(duì)象。有些社會(huì)關(guān)系法律難以有效調(diào)整（或者成本很高，或者硬性調(diào)整會(huì)帶來(lái)許多副作用），有些社會(huì)關(guān)系法律沒必要調(diào)整；因此，法律調(diào)整的對(duì)象是客觀上要求法律調(diào)整的具體的社會(huì)關(guān)系參加者的意志行為關(guān)系，這種關(guān)系是客觀上能夠“接受”法律調(diào)整，而在一定的社會(huì)條件下又要求對(duì)之進(jìn)行法律調(diào)整的意志行為關(guān)系。

（2）法律調(diào)整的特點(diǎn)

①法律調(diào)整的對(duì)象是主體之間的社會(huì)關(guān)系，即人與人之間的交互行為關(guān)系。

自然環(huán)境或客觀物體的性狀和變化，通常只是引起法律關(guān)系發(fā)生、變化和消滅的法律事實(shí)，而不是法律規(guī)范作用的直接對(duì)象。

②法律調(diào)整的是受到主體的意志和意識(shí)所支配的行為。

這包括兩層意思：

a．單純的思想和觀念不能成為法律調(diào)整的對(duì)象，“法律不能懲罰思想”；

b．法律所調(diào)整的行為是受到意識(shí)支配的行為，不受主體自我意識(shí)支配的行為也不能成為法律調(diào)整的對(duì)象。因此，法律區(qū)分有行為能力人和無(wú)行為能力人，區(qū)分責(zé)任能力，法律區(qū)分主觀上是否有故意或過(guò)失，主觀上沒有過(guò)錯(cuò)的行為不能構(gòu)成違法。

③法律調(diào)整的是具體的社會(huì)關(guān)系，這意味著在法律調(diào)整對(duì)象中不包括依社會(huì)生活客觀規(guī)律發(fā)生的大規(guī)模的、群眾性的社會(huì)過(guò)程。

這個(gè)過(guò)程雖然不包括在法律調(diào)整的對(duì)象之中，但并不是說(shuō)法律不能對(duì)其起作用。但作用的方式不是法律調(diào)整，而是通過(guò)法律的宣傳教育作用。政府可以依照法律所賦予的權(quán)力，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、政治、文化和行政的手段，阻礙不希望看到的發(fā)展趨勢(shì)，或者鼓勵(lì)希望看到的發(fā)展趨勢(shì)。但這一般不屬于法律調(diào)整的范圍。法律調(diào)整是通過(guò)建立具體的法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的。

④法律只調(diào)整重要的社會(huì)關(guān)系，即對(duì)于社會(huì)正常存在和運(yùn)轉(zhuǎn)會(huì)發(fā)生重大影響的社會(huì)關(guān)系，這些領(lǐng)域內(nèi)的任意行為和利益沖突可能危及社會(huì)基本秩序。

這種關(guān)系的范圍不是固定不變的，它決定于國(guó)家所處的歷史發(fā)展階段、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國(guó)內(nèi)和國(guó)際環(huán)境。

4．法律調(diào)整有哪些主要階段？

答：要認(rèn)識(shí)法律調(diào)整機(jī)制首先要研究法律調(diào)整的過(guò)程，法律調(diào)整過(guò)程就是各種專門法律手段對(duì)主體行為和社會(huì)關(guān)系發(fā)生影響的過(guò)程。這一過(guò)程可以分為以下幾個(gè)階段：

（1）法律規(guī)范開始生效階段。

經(jīng)過(guò)法的創(chuàng)制，法律規(guī)范被通過(guò)并付諸實(shí)施，進(jìn)人對(duì)一定社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整過(guò)程。所以這個(gè)階段是法律調(diào)整的初始階段，其特點(diǎn)在于確立了法律調(diào)整的規(guī)范性根據(jù)，把一定的社會(huì)關(guān)系納入法律調(diào)整的領(lǐng)域。

（2）產(chǎn)生法律關(guān)系階段。

當(dāng)出現(xiàn)一定法律事實(shí)，根據(jù)法律的規(guī)定，使一定主體之間產(chǎn)生、變更或消失法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，使法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)關(guān)系。

（3）法律上的權(quán)利和義務(wù)獲得實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)化為主體享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的行為的階段。

其特點(diǎn)是把包含在法律規(guī)范中的應(yīng)然的要求，轉(zhuǎn)化為具體社會(huì)關(guān)系參加者之間的具體行為尺度（具體的法律權(quán)利和義務(wù)），又轉(zhuǎn)化為社會(huì)關(guān)系參加者的實(shí)際行為，權(quán)利被享用，義務(wù)被履行，法在生活中獲得了實(shí)現(xiàn)。許多情況下，法律調(diào)整到此結(jié)束。

（4）法的適用

有時(shí)法律調(diào)整過(guò)程的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家權(quán)力的介入，或者表現(xiàn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定作出具體行為，或者主體間發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法犯罪行為，需要有權(quán)機(jī)關(guān)判明是非、認(rèn)定和追究法律責(zé)任。在此情況下，法律調(diào)整過(guò)程還需要一個(gè)機(jī)動(dòng)性的第四階段，即法的適用，其特點(diǎn)是有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)發(fā)布產(chǎn)生法律效力的個(gè)別性文件并加以執(zhí)行。

5．什么是法律調(diào)整的專門法律機(jī)制？

答：（1）法律調(diào)整的專門法律機(jī)制的概念

法律調(diào)整機(jī)制是用來(lái)保證對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)有效法律影響的各種法律手段的系統(tǒng)。這些專門法律手段包括法律規(guī)范、法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁、法律訴訟、法律解釋、法律推理等等，是法律得以調(diào)整主體意志行為和社會(huì)關(guān)系的工具。利用這些手段進(jìn)行調(diào)整的法律機(jī)制被稱為法律調(diào)整的專門法律機(jī)制。

（2）法律調(diào)整的專門法律機(jī)制的內(nèi)容

①與法律調(diào)整的三個(gè)階段加一個(gè)機(jī)動(dòng)性階段相適應(yīng)，也可明確劃分出法律調(diào)整的三個(gè)基本要素和一個(gè)機(jī)動(dòng)性要素。這就是現(xiàn)行法律規(guī)范、法律關(guān)系、實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的行為和法的適用。

②法律調(diào)整的基本階段中出現(xiàn)的基本要素，與其他法律工具相結(jié)合，又構(gòu)成法律調(diào)整這個(gè)大系統(tǒng)的四個(gè)子系統(tǒng)。在每一個(gè)子系統(tǒng)中的各種法律手段都在統(tǒng)一和相互聯(lián)系中發(fā)揮職能，各個(gè)子系統(tǒng)構(gòu)成法律調(diào)整的整個(gè)系統(tǒng)、整個(gè)機(jī)制。