第四章 法的歷史發展

4.1 復習筆記

一、法的產生

1．原始社會的社會調整

（1）在原始社會并不存在法，當時的社會調整措施是氏族習慣。

（2）原始社會的社會調整與其經濟、組織和文化的特點都有著密切的聯系：

①凡是生產力發展水平上仍然處于采集、狩獵以至簡單養殖業階段的社會，其社會調整也是最簡單的。

②在只有簡單的社會分工，不存在私有財產和階級分化的社會，其社會調整主要是內在的，人們遵守規則主要是由于內在的自發性，出于習慣，而不是出于外部壓力的結果。

③原始社會的社會調整不僅受到社會經濟狀況的影響，而且受到社會組織狀況的影響。

④原始社會文化的單一性也是影響其社會調整性質的一個重要因素。

2．法的產生過程

①法的產生與原始社會后期社會經濟、組織、文化的一系列變化密切相關。

②法的產生過程也與氏族組織本身的變化密切相關。

③在原始公社解體的過程中，由于社會分工和社會組織結構的變化，也帶來了人們價值觀念和文化的變化，從而出現對于社會調整規則的不同看法。

3．法產生的標志

①國家的產生使正在形成的私有制獲得社會普遍承認的形式，并得到國家強制力的保證，從而使法這種新的行為規則具有物質后盾。

②出現權利與義務的劃分。

③出現專門解決糾紛的機關。

4．不同國家法律產生的特點

①在古希臘、羅馬，社會分工、分化，氏族組織的解體對法的形成起了重要的作用；

②在古東方國家，由于戰爭和興修水利等社會公共工程的需要，社會組織力量的加強則起了重要作用；

③在中國法的產生過程中氏族組織并沒有解體，而是在一個部落征服另一個部落的基礎上建立了宗族奴隸制國家。

5．原始社會的氏族習慣與法的區別

①二者賴以存在的社會基礎不同

原始社會的習慣建立在原始公有制的基礎上，反映氏族全體成員的利益和意志，而法建立在階級分化的基礎上，反映社會上占統治地位的階級的利益和意志。是否與存在經濟上的不平等、存在階級的社會相聯系，構成了法與原始社會習慣在社會本質上的區別。

②二者賴以形成和實施的社會力量不同

原始社會的習慣是在氏族成員長期的共同勞動和共同生活中自發形成的，依靠氏族首領的威望、人們內心的信念、傳統的力量實施；而法是國家制定或認可并得到國家強制力保證實施的。是否與國家相聯系，構成了法與原始社會習慣在社會調整形式上的重要區別。

二、法的歷史類型的變更

1．法的歷史類型變更的社會原因

（1）法的歷史類型的變更的概念

法的歷史類型的變更即一種類型的法代替另一種類型的法，從法律制度自身不可能得到說明。

（2）變更的社會原因

法的歷史類型的變更的根本原因在于生產關系阻礙了生產力的發展，從而使建立在生產關系之上包括法律制度在內的整個上層建筑或慢或快地發生變革，舊的類型的法或遲或早地必然被新的更高類型的法所代替。

2．法的變更的法律原因

（1）法的變更無論是法的歷史類型的變更，還是同一歷史類型內部的變更，其最終原因在于社會基本矛盾，在于法律制度必須適應社會的總的經濟狀況要求的規律。但法律制度的發展又要受到其內部各個因素之間關系的影響。

（2）在法的歷史類型變更中，法律制度內部各個因素無論怎樣協調都不可能適應社會經濟狀況要求，只有通過從根本上推翻舊的法律制度，建立新的法律制度，才可能適應新的生產力發展的需要。

3．法的繼承性

（1）法律制度的繼承性表現為多種形式，如法律規則，法律法律實踐，法律意識，法律文化等等。

（2）法的繼承性與法的階級性的關系

兩者不是絕對對立的，它們反映的是法的歷史類型變更過程中的兩個不同方面。法的階級性指不同類型的法之間在其社會政治內容、階級本質上的根本區別，在這方面不存在繼承；而法的繼承性指的是不同類型的法之間在其專門法律內容、法律技術內容方面的歷史聯系，在這方面根據新的社會需要和統治階級的利益可以繼承。

4．法律移植

（1）概念

法律移植，即一個國家的法律制度的某些因素是從另一個國家法律制度或許多國家的“法律集團”中輸入的。

（2）作用

法律移植、借鑒和吸收其他國家甚至不同社會形態國家的法律制度，對法律制度發展和完善有重大的作用。

（3）效果

①移植的效果好，對“輸入國”的社會經濟發展起到促進作用，能與該國原有的法律制度進行較好的結合。

②移植的效果不好，與“輸入國”的社會制度格格不入，或者表面上有一套從其他國家移植來的法律制度、法律規范，但在這些國家實際通行的卻是自己的傳統法、習慣法。

③法律移植成功與否，同“輸入國”的社會土壤是否適合于該法律制度、規則直接相關。

三、前資本主義法律制度

1．前資本主義法律制度的特征

前資本主義法律制度，無論是奴隸制還是封建制的法律制度，都是“等級法”、“特權法”。這種法律制度公開確認人們身份的不平等，奴隸沒有獨立的人格，不能作為權利主體參加到法律關系中。即使在統治階級內部不同等級之間的尊卑貴賤也是法律所直接規定的，也就是說，人們的法律地位完全是由“身份”所決定。

2．東西方前資本主義法律制度的差別

（1）西方奴隸制國家，特別是希臘、羅馬，建立在氏族制度解體的基礎上，土地私有制代替了土地公有制，其法律制度具有“私法奴隸制”的特點；而東方奴隸制國家則不存在土地私有，其法律制度則表現為規定不同等級的行政隸屬關系的“禮”及“刑”的發達，重刑輕民。

（2）西方封建國家教權和皇權的對立是其政治制度的特點，與此相適應形成了教會法與世俗法的二元論。而在東方，特別是中國，皇權至高無上，不受任何權力約束，這樣就形成了強大的中央集權國家。

四、資本主義法律制度

1．自由資本主義法律制度

（1）特征

①自由資本主義法律制度首先必然具有反對封建特權的原則。

②自由資本主義法律制度主張私有財產神圣不可侵犯的原則。

③自由資本主義的法律制度主張契約自由的原則。

④自由資本主義的法律制度主張法治原則。

（2）大陸法系和普通法系的區別

①歷史淵源的差別

大陸法系發源于歐洲大陸，經過文藝復興時代歐洲各大學的努力才形成；普通法系發端于英國，在歷史上與維護王權的至高無上與法律的全國統一相聯系。

②在大陸法系的形成過程中，法學家起了重要作用，因此又稱為“法學家法”；而普通法系的形成法官起了的重要作用，故又稱為“法官法”。

③法的淵源上的差別

大陸法系以制定法為主要淵源，法被理解為抽象的規范；普通法系以判例法為主要淵源，它以解決訴訟為目的。

④大陸法系重視有關法的實質規定，即重視實體法；普通法系對有關審判、訴訟程序、證據的規定以及有關的判決執行的規定，對程序法給予特別的關注。

⑤法的結構上的差別

大陸法系法的結構的基本劃分是公法和私法；而普通法系由于普通法起源于對王權利益的維護，公法居于重要地位，其基本分類是普通法和衡平法。

2．當代資本主義法律制度

（1）變化的形式

①一定時期某些資本主義國家法西斯化的傾向，公開拋棄法治的民主內容。

②壟斷時期資本主義法律制度的結構性變化，出現了許多與自由資本主義法律制度的特征不同的傾向。

（2）當代資本主義法律制度與自由資本主義法律制度的區別

①加強國家對社會生活的干預，國家不再只是充當“私有財產的守護神”這一被動角色，而是積極參與社會財富的再分配。

②與福利國家的政策相聯系，出現了社會立法的新領域，與此相適應，在司法實踐中法律推理由注重“形式公正”轉變為注重“結果公正”，從以法律規則為中心轉變為以目的和政策為依據。

③加強法官的自由裁量權，國家越來越經常發布一些含糊的“不確定規則”、“任意標準”和“一般原則”指引司法，從而使執法能夠適應變動的社會環境，有更大的行動變通性和靈活性。

④國家干預的增加，社會立法的出現，打破了自由資本主義時期所形成的公法與私法的界限。

⑤授權立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位受到削弱，與此同時，針對特別人、特別地區、特別問題，并有特定生效期間的各種單行法、特別法的數量越來越大。

⑥違憲審查制度的建立，一些國家設立了憲法法院或憲法委員會，另外一些國家由普通法代行其職權，對法律和其他規范性文件的合憲性進行審查，這一方面加強了法治，另一方面又削弱了作為西方政治法律制度基石的分權原則。

⑦隨著保險事業的發展，為了提高司法審判的效率，解決“訴訟爆炸”的問題，在刑法和侵權行為法中體現法治精神的過錯責任原則在某些領域逐步讓位于嚴格責任原則，無論主觀上是否有過錯，只要造成有危害的結果，都要承擔賠償責任。

⑧在法律理論上，更加重視法外因素對法、法律過程的影響。

4.2 課后習題詳解

1．怎樣認識原始社會社會調整的特點？

答：任何社會都存在著規則和秩序。但是，社會關系的性質不同，它所要求的社會調整的性質也不同。法作為一種社會調整措施，不是從來就有的現象，它是社會發展到一定歷史階段的產物。在原始社會并不存在法，那時的社會調整措施是氏族習慣。

當代人類學的發現表明，原始社會的社會調整與其經濟、組織和文化的特點都有著密切的聯系：

（1）凡是生產力發展水平上仍然處于采集、狩獵以至簡單養殖業階段的社會，其社會調整也是最簡單的。

（2）在只有簡單的社會分工，不存在私有財產和階級分化的社會，其社會調整主要是內在的，人們遵守規則主要是由于內在的自發性，出于習慣，而不是出于外部壓力的結果。

（3）原始社會的社會調整不僅受到社會經濟狀況的影響，而且受到社會組織狀況的影響。

氏族制度建立在血緣關系的基礎上，幾乎沒有什么社會分工，人們從事共同的勞動，任何人違反了群體規范，都立即會受到其他人直接的、迅速的、非正式的反應和制裁，輕微的異常行為受到嘲笑、白眼、冷遇，嚴重的異常行為則被驅除出部落，使其處于孤立無援的境地。

（4）原始社會文化的單一性也是影響其社會調整性質的一個重要因素。

由于文化的單一性，人們對什么是正當的行為，什么是不正當的行為有共同的理解，有共同的價值觀念，歷來的習俗完全可以承擔社會調整的功能，無需更復雜、高級的調整方式。

2．氏族習慣與法賴以存在的社會條件有何不同？

答：（1）經濟條件不同

①原始習慣的經濟條件是公有制；

②法是隨著私有財產和階級的產生而產生的。

在原始社會后期，出現了金屬工具，勞動生產力有了很大的提高，出現了剩余產品，開始產生私有財產，這就動搖了原始公社和氏族習慣賴以產生的經濟基礎——原始公有制。

隨著私有財產和階級的產生，自己解決爭端的方式逐步演變為強者對弱者，富人對窮人，有權者對公有財產的赤裸裸的、野蠻的占有、掠奪；通過第三方的調解這種自愿解決爭端的形式也為由第三方強制解決的方式——審判或仲裁所補充，出現了專門解決爭端的機構和人員——法庭、警察、監獄，他們可以不顧當事人的反對，剝奪其財產、自由以至生命。

（2）氏族首領的權力性質不同

①原始習慣與氏族首領道德式的權力相關；

②法與強制性、壓迫性的權力有關。

在氏族組織解體的過程中，氏族首領的地位發生了質的變化。氏族首領的權力再也不是“道德式的，父親般的了”，而變成一種壓制性的權力。社會控制的類型也逐步由內部控制為主轉變為外部強制為主，由輕微的懲罰到嚴厲的懲罰，出現了剝奪財產、死刑等措施。

（3）適用的區域不同

①原始習慣適用于以血緣關系劃分的同一氏族、同一部落；

②法律適用于以地域劃分的國家。

在原始社會后期，由于土地的買賣，不同氏族的人開始混居在一起，這時居住在一個地方的人們不再是有著血緣關系的同一部落的人們，而是有著不同血緣關系、不同文化背景的人們。這不僅產生了用地域代替血緣作為劃分居民的主要標準，從而產生了用地域劃分居民的新的社會組織——國家，而且造成了原來只適用于某一氏族、部落內部的習慣對于有著不同血緣關系的人們不再有效，從而產生了凌駕于各個不同的部落習慣之上新的社會規范——法律規范。

3．是否可以把原始社會的習慣看做是法的一種形式？為什么？

答：（1）不能。

把氏族習慣和國家法律混同起來，把它們看做是法的不同形態，不但造成邏輯的混亂，而且只能使原來已經清楚的問題變得更加糊涂。

（2）原始社會的習慣和法的區別可以概括為：

①二者賴以存在的社會基礎不同

a．原始社會的習慣建立在原始公有制的基礎上，反映氏族全體成員的利益和意志；

b．法建立在階級分化的基礎上，反映社會上占統治地位的階級的利益和意志。

是否與存在經濟上的不平等、存在階級的社會相聯系，構成了法與原始社會習慣在社會本質上的區別。

②二者賴以形成和實施的社會力量不同

a．原始社會的習慣是在氏族成員長期的共同勞動和共同生活中自發形成的，依靠氏族首領的威望、人們內心的信念、傳統的力量實施；

b．法是國家制定或認可并得到國家強制力保證實施的。

是否與國家相聯系，構成了法與原始社會習慣在社會調整形式上的重要區別。

4．什么是法的歷史類型變更的社會原因和法律原因？二者關系如何？

答：（1）法的歷史類型變更的社會原因

法的歷史類型的變更的根本原因在于社會基本矛盾，即生產力與生產關系，經濟基礎與上層建筑的矛盾運動。當生產關系阻礙了生產力的發展，從而使建立在生產關系之上包括法律制度在內的整個上層建筑或慢或快地發生變革，舊的類型的法或遲或早地必然被新的更高類型的法所代替。

（2）法的歷史類型變更的法律原因

法的變更無論是法的歷史類型的變更，還是同一歷史類型內部的變更，其最終原因在于社會基本矛盾，在于法律制度必須適應社會的總的經濟狀況要求的規律。但法律制度的發展又要受到其內部各個因素之間關系的影響。

在正常情況下，法律制度內部的每個因素，法律規則、法律實踐、占主導地位的法律意識是相互適應的，形成一個內部和諧一致的體系。而在社會經濟狀況發生變化時，這種內在和諧一致將會被打破，法律規則、法律實踐及法律意識之間就會發生矛盾。

（3）社會原因與法律原因的關系

①經濟狀況的變化，往往首先影響人們的法律意識的變化，從而使法律意識與法律制度的其他構成因素發生矛盾。統治階級為了調整這種矛盾，有時不是直接修改、變更法律規則，而是通過法律實踐的變化，通過法律解釋、類推等方式來達到調整的目的。這又使法律實踐與法律規則發生矛盾。

②法的變更只通過法律制度自身不可能得到最終的說明，如果沒有社會經濟狀況的變化，就不可能說明法律制度內部怎么從和諧一致變為相互矛盾，又怎樣從相互矛盾變為和諧一致。

③社會經濟狀況對法律制度的發展的影響又恰恰是通過法律制度內部因素而起作用。在法的歷史類型變更中，法律制度內部各個因素無論怎樣協調都不可能適應社會經濟狀況要求，只有通過從根本上推翻舊的法律制度，建立新的法律制度，才可能適應新的生產力發展的需要。而在同一歷史類型法的變更中，通過協調由經濟發展所造成的法律制度內部各個因素之間的矛盾，可使法律制度適應社會經濟狀況的要求。

5．法的階級性與繼承性的關系如何？

答：法的繼承性與法的階級性不是絕對對立的，它們反映的是法的歷史類型變更過程中的兩個不同方面。

（1）法的階級性指不同類型的法之間在其社會政治內容、階級本質上的根本區別，在這方面是不存在繼承的；

（2）法的繼承性指的是不同類型的法之間在其專門法律內容、法律技術內容方面的歷史聯系，在這方面根據新的社會需要和統治階級的利益可以繼承。

因此，既不能因為法的階級性否定法的繼承性，也不能因為法的繼承性否定法的階級性。

6．什么是法律移植？在法律移植問題上應注意哪些問題？

答：（1）法律移植的概念

法律移植，即一個國家的法律制度的某些因素是從另一個國家法律制度或許多國家的“法律集團”中輸入的。

（2）法律移植問題上應當注意的問題

①法律移植、借鑒和吸收其他國家甚至不同社會形態國家的法律制度，是法律制度發展的一條捷徑。

因為在當代世界雖然各國的社會制度不同，但往往會遇到相同的社會問題，這樣可以借鑒和吸收其他國家的處理同一問題上的法律手段。完全不必把自己封閉起來，關起門來搞代價很高的法律實踐，一切都要自己從頭做。實踐證明，經驗爬行主義的態度對于法制建設來說是不利的。

②在法律移植問題上一定要采取具體情況具體分析的態度，經驗主義和教條主義都是不可取的。

法律移植成功與否，同“輸入國”的社會土壤是否適合于該法律制度、規則直接相關。如果某個法律規則的原產地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤相似，那么在原產地、輸出國能夠行之有效的法律規則在新的土壤上也能達到預期的效果。否則，在原產地、輸出國再好的法律制度在新的土壤上也不能奏效。

7．前資本主義法律制度有何特點？

答：前資本主義法律制度，即奴隸制和封建制的法律制度。其特點如下：

（1）因為前資本主義社會最大的特點在于它建立在人的依賴關系的基礎上，與其生產方式相適應的法律制度必然以維護這種人身依附關系為特點，因此前資本主義法律制度，無論是奴隸制還是封建制的法律制度，都是“等級法”、“特權法”。

這種法律制度公開確認人們身份的不平等，奴隸沒有獨立的人格，不能作為權利主體參加到法律關系中。不僅如此，子女、婦女的法律地位也是不完全的，在羅馬有所謂“父權下的子”、“保佑下婦女”的身份。

（2）東西方的前資本主義法律制度各有自己的特點，表現出很大的差別。

①西方奴隸制國家，建立在氏族制度解體的基礎上，土地私有制代替了土地公有制，其法律制度具有“私法奴隸制”的特點，羅馬私法表現出了很大的發展。而在東方奴隸制國家，不存在土地私有，其法律制度則表現為規定不同等級的行政隸屬關系的“禮”及“刑”的發達。

②西方封建國家教權和皇權的對立是其政治制度的特點，與此相適應形成了教會法與世俗法的二元論。而在東方，宗教權力始終沒有形成與皇權相抗衡的力量，也就從來都沒有形成具有相互抗衡的管轄權的多元法律制度的局面。

8．自由資本主義法律制度有何特點？

答：（1）自由資本主義的法律制度與自由資本主義的生產方式相適應，首先必然具有反對封建特權的原則。它公開宣布，不論人們的出身、階級、性別、文化程度、宗教信仰、財產狀況，無論人們的“身份”如何，在法律面前一律平等。但在資本主義條件下，“法律面前，人人平等”只具有形式平等意義，它掩蓋了事實上的剝削和不平等。這樣，資產階級在反對封建特權的同時，又建立了財產的特權。

（2）自由資本主義法律制度主張私有財產神圣不可侵犯的原則。

人們對自己的財產具有占有、使用、處分的絕對權利，任何人非經所有權人許可不得干涉其行使財產權，侵犯其利益。國家作為私有財產的守護神，對私人權利的行使實行“不干預主義”。在資本主義條件下私有財產神圣不可侵犯的原則在表面上適用于一切人，保護一切人的私有財產，但實質上它只能有利于有產者，對無產者來說，沒有什么財產可保護。

（3）自由資本主義的法律制度主張契約自由的原則。

隨著前資本主義社會人身依附關系的解體，人們之間的關系日益建立在自由訂立的契約的基礎上，任何人都有締結或不締結契約的自由，有選擇締約對象的自由，有締結任何一種契約的自由，而且它們完全建立在締約各方意思表示一致的基礎上，政府對此不加干涉。因此，就法律形式的特征而言，從前資本主義向自由資本主義的過渡必然伴隨著“從身份到契約”的運動。

（4）自由資本主義的法律制度主張法治原則。

它的法治建立在資本主義商品經濟和民主政治基礎上，主張國家權力的行使必須有法律根據，不得侵犯法律所規定的公民的權利。它主張公法與私法的劃分，它們各自有自己作用的領域，不能把調整國家與公民之間關系的公法所通行的命令性原則運用到處理公民之間財產關系的私法領域。

9．當代資本主義法律制度發生了哪些變化？如何看待這些變化？

答：（1）當代資本主義制度發生的變化

隨著資本主義經濟從自由競爭到壟斷的發展，十九世紀末二十世紀初，特別是第二次世界大戰以來，資本主義法律制度及其運行的原則也發生很大的變化。這種變化可以概括為兩種基本形式：

①第一種形式表現為一定時期某些資本主義國家法西斯化的傾向，公開拋棄法治的民主內容。

②第二種形式表現為壟斷時期資本主義法律制度的結構性變化，出現了許多與自由資本主義法律制度的特征不同的傾向。

（2）如何看待這些變化

總括起來，我們可以把當代資本主義法律制度不同于自由資本主義法律制度的特點歸納為以下幾個方面：

①加強國家對社會生活的干預，國家不再只是充當“私有財產的守護神”這一被動角色，而是積極參與社會財富的再分配。

②與福利國家的政策相聯系，為了緩和階級矛盾，國家在住房、醫療衛生、最低工資標準、失業救濟等方面采取一系列福利措施，出現了社會立法的新領域，與此相適應，在司法實踐中法律推理由注意“形式公正”轉變為注意“結果公正”，從以法律規則為中心轉變為以目的和政策為依據。

③加強法官的自由裁量權，國家越來越經常發布一些含糊的“不確定規則”、“任意標準”和“一般原則”指引司法，從而使執法能夠適應變動的社會環境，有更大的行動變通性和靈活性。

④國家干預的增加，社會立法的出現，打破了自由資本主義時期所形成的公法與私法的界限。

a．一方面私法公法化，民商法已不再居于整個法律體系的中心，大量的民事、經濟行為，如果沒有國家干預，沒有許可制度，是不可能適當完成的；

b．另一方面公法也私法化，國家壟斷的出現，國營企業的建立，使國家成為私法活動中的主體。公與私之間已經很難再劃出一條明確界限。

⑤授權立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位受到削弱，與此同時針對特別人、特別地區、特別問題，并有特定生效期間的各種單行法、特別法的數量越來越大。

⑥違憲審查制度的建立，一些國家設立了憲法法院或憲法委員會，另外一些國家由普通法代行其職權，對法律和其他規范性文件的合憲性進行審查，這一方面加強了法治，另一方面又削弱了作為西方政治法律制度基石的分權原則。

⑦隨著保險事業的發展，為了提高司法審判的效率，解決“訴訟爆炸”的問題，在刑法和侵權行為法中體現法治精神的過錯責任原則在某些領域逐步讓位于嚴格責任原則，無論主觀上是否有過錯，只要造成有危害的結果，都要承擔賠償責任。

⑧在法律理論上，更加重視法外因素對法、法律過程的影響。