第三節 相關證據的收集與保存

怎樣分配民事訴訟中的舉證責任

“舉證責任”又被稱為“立證責任”，即《中華人民共和國民事訴訟法》中的證明責任。證明責任包含兩層涵義，一是主觀的證明責任，又稱為形式上的證明責任或者提供證據的責任，是指為避免敗訴風險，當事人在訴訟中向法院提供證據證明其主張是事實存在的責任，包括事實的主張責任和證據提出責任；二是客觀的證明責任，又稱為實質上的證明責任或者結果責任，是指訴訟當事人主張相關事實的存在，但結果訴訟程序終結而案件事實仍處于真偽不明的狀態，此時所應承擔的不利的訴訟后果。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，這一規定一般被簡稱為“誰主張，誰舉證”，確立了我國民事訴訟證明責任分配的一般原則。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條中規定了所謂的“證明責任倒置”。但是，應該看到的是，這種“誰主張，誰舉證”證明責任的分配原則在訴訟理論上還是在司法實踐中都有很大問題。首先，“主張”一詞的含義模糊不清，并未說明如何在當事人之間分配證明責任。“誰主張，誰舉證”是從待證事實的角度分配證明責任的，除證明責任倒置的情況外，就是要看待證事實由誰提出，一般均由提出待證事實的一方當事人負責提供證據加以證明，如果敗訴也要承擔舉證不能的責任。但立法卻未能明確區分當事人的主張中含有的肯定事實和否定事實。

在這種情況下，最高人民法院于2001年12月發布了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），進一步地詳細規定了證明責任分配的一般原則，并第一次完整地表述了民事訴訟舉證責任的雙重含義，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，而且現代意義上的證明責任制度也在我國民事訴訟中第一次得到了確立。

《若干規定》第一條規定，原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。可以看出，這兩條規定了行為意義上的舉證責任，即當事人提供證據的責任。同時，《若干規定》第七十三條第二款規定，因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。這一條實際上是規定了結果意義上的舉證責任，即當案件雙方當事人均提供了各自的證據之后，而案件中的待證事實仍然真偽不明時，就只能由承擔舉證責任一方的當事人承擔敗訴的風險。《若干規定》被認為是我國民事訴訟中證明責任分配的一般原則，而且基本上借鑒了法律要件分類說的基本觀點。正如前面所說，民事舉證責任具有雙重含義首次在《若干規定》中得以明確肯定，彌補了現行《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的不足，既規定了舉證的行為責任也規定了舉證的結果責任，這不僅對于我國民事訴訟理論的發展起到了促進作用，而且對審判實踐有重大指導意義。

司法實踐中有哪些無效證據

證據可以分為直接證據和間接證據，劃分的標準是民事訴訟證據與證明對象的關系。所謂直接證據，即可以直接證明證明對象的證據，例如結婚證、房產證。通常認為，直接證據相對于間接證據來說更為可靠，證明效力更強。“依據證據與案件主要事實的證明關系”，這里的證明關系，指證據是通過直接證明還是間接證明的方式對案件主要事實起證明作用的。直接證據就是能單獨直接證明案件主要事實的證據；不能單獨直接證明，而需要與其他證據結合起來才能證明案件主要事實的證據，即為間接證據。

那么哪些證據不能單獨作為認定案件事實的依據？如何認定各種證據的證明力？

司法實踐中，下面5種證據不能單獨作為認定案情事實的依據，需要與其他相關證據結合才能被接納：

（1）未成年人所作部分證言。這是說與未成年人年齡和智力狀況不相符合的證言不能單獨作為認定案件事實的依據，而不是說所有未成年人所作的證言都不能單獨作為認定案件事實的依據。

（2）有利害關系的人所作的證言。“利害關系人”包括與一方當事人存在利害關系，和與一方當事人的代理人有利害關系的證人出具的證言，二者都不能單獨作為認定案件事實的依據。

（3）存有疑點的視聽資料。例如，實踐中一方當事人向法院提交錄音帶作為證據，但其中關鍵詞聽不清楚。錄音屬于合法視聽證據，但聽不清楚就意味著存有疑點，因此不能單獨作為認定案件事實的依據。

（4）不能核對原件的復印件。如果當事人提供的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能單獨作為認定案件事實的依據。舉例來說，一方當事人向法院提交的字跡清晰的合同文書復印件，但該合同文書的原件丟失，且對方當事人對合同文書并不予承認。

（5）未出庭作證的證人證言。無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據，不是所有未出庭作證的證人證言都不能單獨作為認定案件事實的依據。

同一案件中各種證據有不同的證明力。一般說來，國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力大于其他書證；物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言；原始證據的證明力大于傳來證據；直接證據的證明力大于間接證據；證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力小于其他證人證言。

怎樣審定證人資格

證人資格是指根據法律規定，可以成為訴訟中的證人的法律資格。一般來說，證人資格決定于證人所具有的事實條件、生理條件和法律條件。其中，事實條件是指證人以自己的感覺器官直接地、實際地感知待證案件事實；生理條件是指證人具備的分辨是非、正確表達自己意志的生理能力；法律條件是指證人能夠認識且承擔作證所引起的法律后果的能力。

《中華人民共和國刑事訴訟法》規定了證人資格：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務；生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。從字面上看，這一規定似乎符合上文所述證人資格的三個條件，但從具體的含義來說，可以看出是含混不清、不夠合理的。主要有以下幾個問題：

首先，這里的“義務”一詞的使用需要推敲。從理論上說，證人義務與證人資格之間是有區別的，具有證人資格的人并不一定就有作證義務。英美等國的證人資格制度幾乎都沒有任何限制，但并不是所有人都有作證義務；至于我國，雖然沒有規定拒證特權，但《中華人民共和國刑事訴訟法》中也規定了因身份和職務關系不能在同一案件中充當證人，這實際上就是規定并不是所有知道案件情況的人都有作證義務。因此，按立法原意，這里的“義務”解釋為“資格”比較合適，并加上“法律明確規定的除外”，旨在排除法官、陪審員、檢察官等在訴訟中具有特定身份的人。

其次，該條規定“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人、不能作證人”，但對以什么標準判斷證人是否具有辨別是非和正確表達能力沒有明確規定，這一缺陷造成的結果是由控辯雙方來確定證人資格的決定權，因為根據新《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，法官于開庭前只能見到證人名單，并不能實質性地變更證人的范圍，而控辯雙方則可能根據自己的知識對法律規定的限制條件作出不同的理解和判斷，對某證人有無證人資格有自己的判斷，結果就可能導致該證人不能出庭，影響案件的審判。

事實上，法律規定，“只要具備基本的表達能力，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應”即可，這就意味著證人作證的行為不同于民事法律行為，不能將不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人等同，因此，只要符合上述基本條件，無民事行為能力人和限制行為能力人也應當具有證人資格。

經過公證的證據有怎樣的法律效力

公證效力，又稱為“公證書的效力”，是指公證證明在法律上的效能和約束力。公證書是公證機關證明活動的結果。根據我國法律的規定，公證主要具有三個法律效力，包括證據效力、強制執行效力和法律行為成立要件效力。

首先，是公證的證據效力。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”之所以這樣，是因為公證機關是國家的司法證明機關，公證機關要在公證過程中認真全面地調查、核實公證對象，只有公證機關認為某一法律行為需要公證、某一事實具有法律意義，文書真實、合法的才給予公證。因此，公證證明是國家司法機關已經審查、確認其真實性、合法性的證明，所以其法律證明力無可爭議，可以直接作為認定事實的根據，機關、團體、企事業單位和公民等可以直接使用，同時，它也可以為及時調整經濟、民事法律關系提供可靠的法律憑據。而其他書證則不具備這一特點。

其次，是公證的強制執行效力，它是指公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，如債務人不履行債務，債權人無須再經過訴訟程序，而可以直接向有管轄權的人民法院申請強制執行。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十八條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。

《公證暫行條例》第四條第十款規定：“（公證機關）對于追償債款、物品的文書，認為無疑義，在該文書上證明有強制執行效力。”以上法律條文就說明，公證機關對貸款合同等債權債務文書可依法賦予其強制執行的效力，如債務人無正當理由而到期不按照合同履行債務，公證機關在審查確實債權文書以后，就可以出具強制執行的證明，審判機關據此證明進行裁判解決。

最后，是公證的法律行為成立要件效力，即依照法律、法規、規章的規定或國際慣例或當事人的約定，特定的法律行為只有經過公證證明才能成立并產生法律效力；反之，如果不履行公證程序，則該項法律行為就不能成立，也就不具有法律效力。我們可以從一些法律條文來理解這一效力，如《中華人民共和國收養法》第十五條第四款。

以上的例子是法律規定，除此之外，也有的情況根據國際慣例或當事人約定必須采用公證形式，此時當事人也必須辦理公證，比如，經濟合同的當事人約定該合同經公證后生效，那么這份合同就必須經公證機關公證才能產生法律效力。

何時可以申請法院調查取證

打官司很大程度上就是依靠證據，證據對一場官司的勝敗有直接的影響。但是證據的收集很多情況下不以當事人的主觀愿望為轉移，證據的采集過程中會存在著多種“客觀原因”，阻礙當事人搜集證據。因此，當當事人取證不能時，就需要有解決的辦法。

調查取證對于整個訴訟過程具有重要意義，它是法庭舉證、質證和認證的前提條件，是法庭查明事實真相和保證訴訟公正的基礎。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定的內容表明“誰主張，誰舉證”，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實和反駁對方訴訟請求所依據的事實應當提供證據。

目前法律規定的當事人申請法院調查取證的情形可以從一些法律條文中得知《。中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十三條，《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第三條，以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條，都規定了當事人可申請人民法院調查收集證據的情形。

歸納上述規定，可以看出我國民事訴訟法律規定何時當事人可以申請調查收集證據。主要包括以下五種情形：申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；需要鑒定、勘驗的；當事人雙方提供的證據相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的；當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條實際上是對《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款的解釋和細化。除民事訴訟法明確規定之外，申請人可以依據上述規定提起申請，在實際操作過程中，當事人一方面要看申請調查的證據形式和范圍，另一方面還要考慮法院的態度如何。

一般來說，當事人申請人民法院調查取證的情形主要有以下幾種：

（1）由有關檔案部門管理的檔案材料；

（2）證據材料掌握在對方當事人手中，該方當事人無法調取且該證據對于主要案件事實的認定有重大影響；

（3）涉及技術性材料、商業秘密和個人隱私的材料；

（4）證人拒絕出庭作證或證人與當事人不在同一地或者證人在國外的，但證人證言影響著對案件事實的查明；

（5）訴訟能力不足且又沒有聘請律師的當事人的證據調查申請。

怎樣認定不客觀證據的性質

證據的客觀性指證據本身必須是客觀真實的，而不是虛擬捏造的，證據所反映的內容必須是客觀存在的事實。證據的客觀性是證據最重要的屬性，沒有了客觀性，證據便不成其為證據。鑒定結論是鑒定人根據案件材料運用自身所掌握的專業技術知識，鑒別、分析案件中的專門性問題后所得出的結論。通常情況下，鑒定結論的證明力比較高，但能否作為定案的依據，其客觀性、合法性仍是需要考慮的。

證據的客觀性包括幾層含義：第一，證據反映的內容必須是真正事實，或者是發生過的，或者是將來必定會發生的事實。第二，證據的內容必須是客觀的。第三，表明案件事實的認定具有可靠性。如果搜集的證據不完整，也不能排除合理懷疑，暫時無法認定其客觀性。

證據的合法性指必須按法定程序、必須符合法律規定的條件收集和提供證據。合法性包括3個方面內容：收集證據的合法性；證據形式必須合法；證據材料轉化為證據必須合法。如果證據搜集人的身份對獲取證據有直接幫助，比如：律師。因為職務上的便利來獲取載有法定代表人簽名的證明材料，因此其提供的收條作為證據不排除有偽造的嫌疑，無法認定其合法性。所以，律師自己搜集的證據其效力遠遠比不上當事人。

此外，如果一條證據的客觀性、合法性上都存在著疑點，就必須經法院鑒定得出結論。

具體怎樣制作證據目錄

如果在準備訴訟階段時期，不制作證據目錄，開庭時很多證據在法庭上，會導致證據無序，給庭審人員留下不好的印象，也使對方有鉆空子的機會。因此，作好證據目錄，是庭審準備工作的重要一步，一定不能忽視。可以按照以下3種角度來制作證據目錄：

1．按爭議焦點

開庭時只要將與案件有關聯的，對自己有利的和與爭議焦點有關聯的證據出示。有些證據雖然與案件有關，但不一定與爭議焦點有關；有的證據雖然與爭議焦點有關，但是不利于自己這一方，這類證據就不必出示。任何一個案件都有爭議的著重點，這就是焦點問題，一個案件根據原告起訴狀，被告的答辯狀，就可歸納出爭議的焦點，我們就要按照焦點問題搜集證據，整理證據。

總之，準備證據目錄要突出重點，不可四面出擊，如果眉毛胡子一把抓，結果什么也抓不住。

2．按照時間的順序

案件都有從先到后的時間順序，在組織證據時，應按證據發生的時間羅列，這樣可以使法庭更清晰地認識案件的發生、發展和結局。反之，不按時間的先后進行證據的羅列，就不能條理清楚地表明事實，達到抗辯有力的庭審效果。另外，這種方法還可以使律師易于查找。當審判長詢問某一問題時，律師就不會發生只能籠統回答的情況。

3．按照證據規則要求

庭審中，有些當事人制作的證據目錄很無序，是一個流水賬，無法看出爭議的焦點。一份好的證據目錄，既要有形式，也要有內容。一份證據目錄一般要包括這樣幾個方面：（1）序號；（2）證據名稱；（3）證據簡要內容；（4）證明對象；（5）證據來源；（6）備注。

除了有充實的內容之外，還應將證據分組，每組證據只證明一個焦點問題，這樣才能達到證明的效果。如果不這樣做就不能體現爭議的焦點，起不到應有的作用。

總而言之，證據目錄的編寫對律師辦案的質量有很大影響，好的證據目錄可以使律師的辦案流程更順暢。

當事人如何查閱復制案件材料

為了保障當事人的知情權和監督權，使執行工作更透明化，確保執行的公正，使執行更好地被監督，最高人民法院規定了當事人查閱、復制與本案有關材料的范圍和辦法。根據《最高人民法院關于訴訟代理人查閱民事案件材料的規定》，當事人查閱案件有關材料的范圍參照該規定執行。根據該規定，在訴訟中查閱案件材料限于案件審判卷和執行卷的正卷，包括起訴書、答辯書、庭審筆錄及各種證據材料等。案件審理終結后，可以查閱案件審判卷的正卷。查閱案件材料可以摘抄或者復印，復印案件材料應當經案卷保管人員的同意。

另外，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十條第二款，當事人可以查閱本案有關材料，并可以復制本案有關材料和法律文書。查閱、復制本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十一條及《最高人民法院關于人民法院執行公開的若干規定》也對執行當事人及代理人查閱案件有關材料的事項做了相關規定。

《最高人民法院關于訴訟代理人查閱民事案件材料的規定》第五條規定，訴訟代理人在訴訟中查閱案件材料限于案件審判卷和執行卷的正卷，正卷里主要文書有起訴書、答辯書、庭審筆錄及各種證據材料等。在案件全部審理完畢之后，才可以在有需要的前提下查閱正卷。第七條規定，訴訟代理人查閱案件材料可以摘抄或者復印。涉及國家秘密的案件材料，依照國家有關規定辦理。如果想要復印與案件相關的材料應當先告知經案卷保管人并取得其同意。復印已經審理終結的案件有關材料，訴訟代理人可以要求案卷管理部門在復印材料上蓋章確認。復印案件材料可以收取必要的費用。第十條規定，民事案件的當事人查閱案件有關材料的，參照本規定執行。

在實踐中，調查材料包括書證、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄以及當事人的陳述等證據材料。例外的情況是，如果涉及國家秘密、商業秘密，當事人不能查閱、復制；如果涉及個人隱私，可以查閱，但必須保密。雙方當事人提供的材料，包括起訴狀、答辯狀等當事人也可以查閱、復制。