由于中華法系的法律形式很繁雜，有些稱謂并不是固定不變的，它們?cè)诓煌某胁煌姆Q呼，這就增加了對(duì)其系統(tǒng)分類的難度。為了能夠理清各種法律形式的運(yùn)作及其內(nèi)在邏輯，在此運(yùn)用制定法、判例和法律解釋三個(gè)范疇，對(duì)中華法系的內(nèi)容、體系和推理進(jìn)行探討。

（一）從制定法角度考察

1.律

春秋時(shí)期，鄭國(guó)著名的政治家子產(chǎn)作刑書，于公元前536年最先公布了成文法。這是中國(guó)古代的法律形式向制定法邁進(jìn)的第一步。其后，晉、楚、宋等國(guó)紛紛效仿，到了戰(zhàn)國(guó)初期，魏國(guó)的李悝集春秋末葉各國(guó)立法之大成，編纂了一部《法經(jīng)》，它被認(rèn)為是中國(guó)歷史上第一部初成體系的封建法典。《法經(jīng)》共有六篇，即盜法、賊法、囚法、捕法、雜法、具法。也可分為正律、雜律、減律三個(gè)部分。

這部法典的條文是否具備制定法的特征呢？由于《法經(jīng)》的內(nèi)容已佚，在此僅舉史料中記載的正律為例：

殺人者誅，籍其家及其妻氏；殺二人及其母氏。大盜，戍為守卒，重則誅。窺宮者臏，拾遺者刖，曰為盜心焉。（轉(zhuǎn)引自董說(shuō)《七國(guó)考》）

可以看出，若撇開內(nèi)容，從其法律條文的形式著眼考慮的話，《法經(jīng)》超越了具體個(gè)案的時(shí)間、地點(diǎn)、人物等因素的束縛，極力將自身概括為適用于普通情形的一般性規(guī)定，已初具制定法的特征。

戰(zhàn)國(guó)之后的秦朝以《法經(jīng)》為母法，改法為律，篇章、內(nèi)容多有增益；漢律也以《法經(jīng)》為基礎(chǔ)，吸取了秦律的成果；到了魏晉南北朝時(shí)期，立法皆以漢律為藍(lán)本，其中《北齊律》遠(yuǎn)采漢律，近承《魏律》，最有代表性；接下去隋朝的《開皇律》源出《北齊律》，又成為唐律的藍(lán)本；而薈萃歷代法典精華的唐律，則被譽(yù)為封建法典的楷模，宋、元、明、清等朝代的立法多承唐律。

2.令、科、格、式、敕

令、科、格、式、敕在中國(guó)古代也是判決的重要依據(jù)。早在夏朝，國(guó)王的命令就是重要的法律形式。《尚書·甘誓》記載夏啟在一次出征之前的誓師詞中說(shuō)：“用命，賞于祖；不用命，戮于社。予則孥（兒子）戮汝。”這里的“命”即王命，“予”即國(guó)王的自稱。在其后的商朝、周朝中，國(guó)王的命令也是最重要的法律形式。

在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，律出現(xiàn)以后，令的命運(yùn)又是怎樣的呢？秦簡(jiǎn)《語(yǔ)書》中經(jīng)常將法、律、令并提，如“修法律令”、“法律令已具”“法律令已布”等，可見(jiàn)，在秦朝，律與令之間的界限還沒(méi)有到?jīng)芪挤置鞯某潭龋承﹩涡械男淌路梢餐ㄟ^(guò)令的形式加以頒布如《焚書令》《吏見(jiàn)知不舉令》《以古非今偶語(yǔ)詩(shī)詞書令》等。

漢朝對(duì)令的理解是“天子詔所增損，不在律上者為令”（《漢書·宣帝紀(jì)》）。從表面上看，令似乎只是律的補(bǔ)充而已，但事實(shí)上，漢朝的詔令是司法審判中最具權(quán)威性的依據(jù)，它可以改變、補(bǔ)充甚至取消律。例如杜周在回答斷獄“不循三尺法”，專以皇帝意旨為依歸的責(zé)難時(shí)說(shuō)：“三尺（法）安在哉？前主所是，著為律，后主所是，疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎。”（《漢書·杜周傳》）令為什么可以代替律呢？其原因并不在于兩者形式上的區(qū)別，而在于在位皇帝至高無(wú)上的權(quán)力，當(dāng)前主之律不合時(shí)宜時(shí)，他就會(huì)用自己的令取而代之。另外，漢代還有一種類似于制定法的法律形式，叫做科，科在形式上依附于律，有律的補(bǔ)充法和施行細(xì)則之義。

到了唐朝，律僅僅用于“正刑定罪”，令則成為“尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度”（《新唐書·刑法志》），即國(guó)家組織制度方面的規(guī)定。皇帝臨時(shí)頒布的國(guó)家機(jī)關(guān)必須遵守的各種單行敕令叫做格。格來(lái)源于漢代的科，北魏始以格代科，作為律的補(bǔ)充。唐朝格的效力往往大于律，是對(duì)律的修改與補(bǔ)充。格與律有沖突時(shí)，以格為準(zhǔn)。唐朝還有一種法律形式叫式，“式者。其所常守之法也。”（《新唐書·刑法志》），即國(guó)家機(jī)關(guān)的公文程式和活動(dòng)細(xì)則。格、式到明清時(shí)失去了獨(dú)立的地位。唐律雖以律、令、格、式為法律形式，但若遇重大的特殊案獄，皇帝經(jīng)常以制、敕形式權(quán)斷，但制、敕不得作為法律援引，“若輒引，致罪有出入者，以故失論。”（《唐律疏義·斷獄律》）

通過(guò)以上的論述，我們發(fā)現(xiàn)很難將唐朝的令等同于漢朝以前的令，二者對(duì)令的解釋明顯不同，漢朝以前的令指皇帝的詔令，而唐朝的令則僅僅是國(guó)家組織制度之規(guī)定，它排除了針對(duì)具體事件的命令成分，而類似于律的抽象形式，但與律不同的是，它在內(nèi)容上已有專屬。唐朝的格、式與律的關(guān)系也是如此，其主要區(qū)別在于因內(nèi)容的不同而形成的不同的法律效力，在形式上，它們沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，倒是敕所含的命令成分更大一些。

宋朝的刑律幾乎完全照搬了《唐律疏議》的內(nèi)容，但是，與唐朝相比，宋朝的社會(huì)環(huán)境畢竟已有了極大的不同，這就意味著宋朝的法律與當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件脫節(jié)了。為了擺脫這種危機(jī)，宋朝的統(tǒng)治者在前朝頒布了大量的敕令修改先祖的法規(guī)，所以宋朝的法律形式如敕、令、格、式，大體上與唐朝相似，但解釋稍有不同：“禁于已然之謂敕，禁于未然之謂令，設(shè)于此以彼之謂格，使彼效之之謂式。”（《宋史·刑法志》）可見(jiàn)，宋朝的敕相當(dāng)突出，具有以前朝代的律的地位，這樣我們對(duì)于宋朝的《宋刑統(tǒng)》采取律敕合編的形式，以及后來(lái)的以敕破律，以敕代律現(xiàn)象的泛濫，也就毫不為奇了。正是這種律、敕合編并重的形式，為清朝所模仿，而創(chuàng)立了律例合編的體例。

（二）從判例角度考察

1.廷行事

王念蓀《讀書雜志》有云：“行事者，言已行之事，舊例成法也，漢世人作文，言行事、成事，意皆同。”可見(jiàn)，秦朝的廷行事，意謂法庭已行之事。廷行事是否具備判例的性質(zhì)，可由有據(jù)可考的歷史資料來(lái)對(duì)其證明。《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》載：

何如為犯令？廢令？律所謂者，令曰勿為而為之是謂犯令，令曰為之弗為是謂廢令，毆也。廷行事皆以犯令論。

求盜追捕罪人，罪人（格）殺求盜，問(wèn)殺人者為賊殺人，且斫（斗）殺人？斫（斗）殺人，廷行事為賊。

實(shí)官戶扇不致，禾稼能出，廷行事貲一甲。

可見(jiàn)，這里的廷行事已明顯偏離了法律條文的規(guī)定，而成為判例或慣例，但即使是慣例，它也是通過(guò)判決來(lái)校正法律條文的偏差的。所以說(shuō)，秦朝的廷行事，為法律解釋所認(rèn)可，具有法律實(shí)踐意義上的拘束力，已有判例之性質(zhì)。

2.比

比也稱作比附、決事比、比附援引等。即在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，可以比附相似或近似的法律條文、命令或案例來(lái)斷罪的方法。我們看到比附法律條文或命令，與現(xiàn)代意義上的類推十分相似，而比附案例則是純粹的判例了。這里所論述的，主要指后面一種情形。比附案例在司法實(shí)踐中形成先例，這種判決方法由來(lái)已久。如《漢書·刑法志》載：漢高祖七年下詔：“廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，付所當(dāng)比律令以聞。”師古注曰：“以例相比況也。”漢代還對(duì)可作比附定罪的案例進(jìn)行分類匯編，編制了大量決事比。如《漢代·刑法志》云：“孝武招進(jìn)張湯、趙禹之屬，條定法令，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事。”《后漢書·陳忠傳》曰：“忠略依寵意，奏上二十三條為決事比，以省請(qǐng)讞之敝，事皆施行。”陳寵為“鮑昱撰《辭訟比》七卷，決事科條皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法”。自漢以后，歷代均程度不等地沿用此制，比甚至可以破律。北齊“大理明法，上下比附，欲出則附輕議，欲人則附重法”（《隋志》），隋朝定律“惟留五百，以事類相似者比附科斷”（《舊唐書·刑法志》），自唐以后，比附案例的方法就演變?yōu)槌衫蚴吕恕３衫蚴吕俏覀兒竺鎸⒁撌龅牧硪环N形式。

需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，在漢朝的審判活動(dòng)中，還可以直接引用儒家經(jīng)典特別是以《春秋》作為判決案件的依據(jù)。漢儒董仲舒作《春秋決獄》二百三十二事，后來(lái)應(yīng)劭撰有《春秋決獄》，都是匯集春秋決獄的案例成書。這些案例匯集卻成為比附的對(duì)象。例如董仲舒《春秋決獄》里有這樣一個(gè)案例：有個(gè)女子的丈夫乘船溺死在海中，無(wú)法安葬。四個(gè)月后，這個(gè)女子遵照父母的意志改嫁。漢律規(guī)定：丈夫未葬前，女子不得改嫁。根據(jù)這條規(guī)定，官吏判這個(gè)女子“私人為妻”罪，擬將她“棄市”。董仲舒援引《春秋》中關(guān)于夫死無(wú)男允許改嫁的記載和“婦人無(wú)專制擅姿之行，聽從為順”的儒家綱常原則，認(rèn)為這個(gè)女子既然是遵父母之命改嫁，“無(wú)淫愆之心”，就不能說(shuō)“私為人妻”，因而作了“不當(dāng)坐罪”的判決。顯然，該判決更合理一些，因此也就自然成為以后審判與此相似的案件的樣板了。

3.事例、成案、故事

例中有少數(shù)為已發(fā)生的個(gè)案，即事例，它可以作以后處理類似案件的依據(jù)。因此，事例是典型的判例。事例在宋朝已被當(dāng)做判例的依據(jù)而廣泛援引，例如宋景祐三年“滄州南皮縣令朱谷，懼罪逃走。詔：將來(lái)遇赦不原，永不錄用，今后命官、使臣依此例”。（《宋會(huì)要·禁約》）事例常常是以皇帝御決的形式出現(xiàn)的，帶有皇權(quán)專制的特點(diǎn)，這與西方法官創(chuàng)立的判例在含義上是不同的。

成案被直接援引作為定罪量刑的依據(jù)主要是在明清時(shí)代。如“同治四年沔高師子誘奸十二歲的幼女已成，律雖和同強(qiáng)論，究與實(shí)犯強(qiáng)奸者不同，溯查道光三十年本部辦赦款清單內(nèi)湖廣宋四淋一起誘奸十二歲幼女已成，曾經(jīng)酌入緩決在案，此案情形相同，并未致釀人命，自應(yīng)援照成案酌緩入歸匯奏記候，堂定改緩。”（《秋審比照匯案》卷上）類似以成案斷獄的例子在清朝司法文獻(xiàn)中是屢見(jiàn)不鮮的《欽定大清會(huì)典》卷五十四注文曰：“如督撫辦理案件，果有與舊案相合可援引為例者，許于本案聲明，本部詳加查復(fù)附請(qǐng)，著為定例。”這就是說(shuō)成案不但可以經(jīng)常被援用，而且還可以抽象概括為條例，“大清律例增修統(tǒng)纂集成”凡例有載：“自嘉慶六年起至同治九年止，除照新例校正外，其同治九年頒例以后至同治十年以前，凡各省條奏咨請(qǐng)部示準(zhǔn)駁成案，并刑部隨案增修例文，將來(lái)應(yīng)奏為例，既奉特旨載入例冊(cè)者。”從《大清律例匯集便覽》一書中，我們可以進(jìn)一步看出，有很多例是由成案直接確定下來(lái)的。如乾隆三十四年，江蘇沛縣有兩起成案，就與“逐婿嫁女”例有著直接的關(guān)系。

成案的援引說(shuō)明，中國(guó)古代的司法官員在不同程度上，利用這種形式從事了創(chuàng)新法律的活動(dòng)，這一點(diǎn)和西方利用判例創(chuàng)制法律有共通之處。無(wú)怪乎，清朝各種刻本的案例、判例到處流行，什么人都可以編印，既有坊本，又有抄本。一些審判官員把這些成案奉為至寶，律令正文反而成了可有可無(wú)的東西。