003 不受約束的刑罰權，比犯罪更可怕

刑法規定了犯罪和刑罰，刑罰是對犯罪的懲罰，而刑法則是對刑罰的約束。從表面上看，“刑”字從刀，拿人開刀，把開刀的依據合法化就叫刑法，但是如果只是為了懲罰犯罪，真的需要刑法嗎？

有一位女士網上發帖，說有兩個同村的村民，在她小的時候就強暴她，現在她才敢出來向公安機關舉報。這兩個男子在公安機關也承認有過強奸行為，但這個案件已經過了21年，公安機關會處理此案嗎？

如果沒有刑法，該案能夠打擊嗎？當然可以，法官拍案而起，下令把這種人渣拖出去，犬決。但有了刑法，該案卻可能無法處理，因為現行《刑法》規定追訴時效最長是20年，只有可能判死刑和無期徒刑的犯罪才可以報最高人民檢察院核準追訴。而本案并不屬于可以核準追訴的情節，按照《刑法》規定，它的追訴時效是15年。7可見如果只想懲罰犯罪，根本沒必要制定刑法，刑法往往束縛了國家打擊犯罪的手腳。

另外一個更經典的案件是1998年深圳的鄧某駒案。鄧某駒年輕有為，30多歲就當上了深圳沙井農村信用合作社主任，不到3年貪污公款2.3億元，包養了5個情婦。憑借我們樸素的情感，對鄧某駒應該判處什么刑？

你可能想到了死刑，不殺不足以平民憤。但是鄧某駒是農村信用合作社主任，按照《刑法》規定，他不屬于國家工作人員，不構成貪污罪，只能構成職務侵占罪，而在當時職務侵占罪的最高刑是15年有期徒刑，8最終鄧某駒也確實被判處了15年有期徒刑。

你覺得，刑法是懲罰了鄧某駒，還是保護了鄧某駒？

刑法，不僅懲罰罪犯，也保護罪犯

刑法的機能不是一元的，而是二元的。刑法既要實現懲罰犯罪的保護機能，也要恪守保障罪犯人權的保障機能。

古話說，“刑不可知，威不可測，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實沒有必要制定成文刑法。它只需存于統治者的內心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律，更能打擊一切所謂危害社會的行為。刑法理論也是簡單明快的：因為你實施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無關，這要看法官的心情。這樣的話，一切有關誰應該構成犯罪，誰不應該構成犯罪，也就只能依賴于權力者的個人偏好。正如有學者指出，一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上有美化國家權力的作用外，反而束縛了國家機器面對犯罪的反應速度與靈敏度。

那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。9

刑殺之權是一種由國家壟斷的暴力。權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。無論哪種政治體制下的國家權力，都有濫用的可能，至善至美的權力只存在于幻想之國，世俗的任何權力都不可能沒有瑕疵。

莫須有的岳飛案

南宋紹興十一年（1141年）除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗賜死，罪名為“謀反”。岳飛被捕時，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒。他說：“上蒼有眼，就不會陷忠臣于不義，否則，又能往哪里逃呢？”同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認為謀反一事子虛烏有。秦檜支吾其詞：“其事體莫須有。”韓世忠怒斥道：“莫須有三字，何以服天下？”岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書八個大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受約束的國家權力面前，公道正義多么蒼白無力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風苦雨，天下冤之，無數人為之淚下。但有冤，又往何申？

如果刑罰權不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時炸彈，無數良善公民都有可能遭受刑罰，無端罹禍。

欲加之罪，何患無辭，這是一個民族用血和淚換來的對刑法使命的經驗總結。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國家權力。在所有的國家權力中，刑罰最為可怕，它直接針對公民的人身、財產和自由，甚至生命，如果這種權力腐化濫用，后果不堪設想。如培根所言，一次犯罪不過是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染了水源。在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權力。

德國法學家拉德布魯赫，最初是法律實證主義者，認為法律就是人定的規則，不要討論虛無縹緲的正義。但是他后來慢慢拋棄了最初的觀點，因為他經歷了德國第三帝國，也就是納粹德國。他深刻地意識到惡法非法，嚴重偏離正義的人定的規則不能算是法律。他反思刑法，最后留下一句話：“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔著雙重責任：正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復。現在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的緣由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”10

想一想

罪大惡極就一定要判處死刑嗎？