馮玨[1]

“對于一個法律時代的風格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向。”[2]我國民法學對于法律中的人的看法，也是因應20世紀70年代末開啟的改革開放的需要而不斷發展和變遷的，并決定了我國社會主義市場經濟法律體系的基本架構。其中，法人理論的種種爭論、民事主體和權利能力概念的變遷、第三類民事主體理論的興起，都是這一歷史發展在理論上的映射。本書收錄了《法學研究》自創刊至今所刊發的關于這一主題的經典論述，是改革開放以來我國學者對于這一主題的發掘、探索、研討、爭鳴的一個縮影。按照“《法學研究》專題選輯”叢書的總體設想，每一本論文集之前要有一個提綱挈領的導論。筆者承擔此項任務，只得不揣淺陋，本著“溫故而知新”的目的，以《法學研究》所刊發的相關論文為主線，回顧和梳理改革開放以來我國法人及團體人格理論的發展歷程，并希冀能揭示法人理論進一步發展的前景與方向。

一 改革需要

梁慧星于1981年發表《論企業法人與企業法人所有權》，[3]開宗明義地指出：“我認為，體制改革應解決的關鍵問題，首先是確認企業作為社會生產力基本單位在國民經濟中所應有的獨立地位，并由法律承認企業的所有權主體資格，賦予企業以法人地位。”這充分揭示出，我國對于法人理論與制度的引進和探索，與我國自20世紀70年代末期開始的經濟體制改革，有著密不可分的關系。其中的核心問題即在于，如何構造國家對于國有企業的所有權與企業的經營自主權之間的關系。

站在今天的視角來看，國有企業在當時面臨的最主要的問題，是如何獲得獨立的市場主體地位，獲得自主經營權。這就需要解決國有企業面臨的兩個核心問題：一是財產不獨立；二是意思不獨立（沒有獨立的意思機關）。

關于國有企業的財產獨立，學者雖提出了多種思路，但可以基于其共性被概括為“兩權分離說”。早在1980年，江平等的《國家和國營企業之間的財產關系應是所有者和占有者的關系》，可謂“兩權分離說”的先聲。而梁慧星在上述文章中提出，企業法人的所有權是“相對所有權”，“企業法人財產歸根到底是國家所有權的客體，國家保留對企業財產進行最終直接支配的權力”。此外，囿于篇幅，本書未能收錄的李開國的《國營企業財產權性質探討》（1982）、黃卓著的《試論我國國營工業企業的“法人”資格》（1984）等，均對于企業法人財產權的性質展開了有益探索，為1986年民法通則關于企業法人的規定奠定了基礎。

1986年民法通則確立了企業法人的民事主體地位。在計劃經濟體制實行多年之后，這部法律的通過，在當時的歷史條件下無疑是領先于時代的。雖然“兩權分離說”有助于企業獨立財產權的確立，但也正是由于“企業財產權”這一概念并非源自傳統的民法理論，不可避免地具有模糊性，關于國家與國有企業的關系，國家所有權與企業經營權、經營管理權、占有權等之間的關系的討論，并沒有因民法通則的通過而停止。除了本書收錄的佟柔、周威的《論國營企業經營權》（1986），[4]還有徐武生的《國有企業法人財產權利探討》（1986），丁季民的《經營權與所有權》（1987），李由義、錢明星的《論國有企業的經營管理權》（1987），董安生、劉兆年的《論企業財產權的二重性質》（1988），均延續了對這一問題的探討。及至1992年，孫憲忠在《公有制的法律實現方式問題》一文中，對于“兩權分離說”的缺陷進行了全面檢討，并指出全民所有制企業享有法人所有權應是實現全民所有制的普遍方式和現階段的理想方式。

從理論上看，國有企業法人的核心問題在于，作為經濟學意義上的企業所有者的國家，通過什么樣的法權結構來實現對于國有企業的控制。彼時學者尚未從國家對于國有企業的“所有權”這一法權結構中跳出來。國家與國有企業關系的進一步調整，有待于按照股份制改革才得以分化確立出來的“股權”。

王保樹于1995年發表的重要文章《國有企業走向公司的難點及其法理思考》，對于國有企業改建為公司的歷史作了較好的梳理：1983年，學界開始提出將國營（國有）企業改組為股份有限公司的主張，自1984年以來，城市國有企業改建為公司的工作逐步展開。其中雖然稍有反復，但十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》（1993）最終明確了以公司（包括股份有限公司）改建國有企業的思路。王保樹也指出，“兩權分離說”并沒有解決國有企業的獨立財產問題，“實踐中國有企業也都依法定程序取得了企業法人營業執照，但是它們中的絕大多數僅有企業法人之名，而沒有企業法人之實”，而這具體表現在兩個方面：一是國有企業沒有獨立的財產；[5]二是它不能獨立承擔民事責任。而國有企業改建為公司，就是要從根本上解決上述問題，使企業既有法人之名，又有法人之實。

就第一個方面而言，國有企業的公司制改革雖然將“兩權分離”改為“股權-所有權”結構，為承認國有企業對其財產的所有權清除了理論上的障礙，但國有股的行權機制問題，日后又成為國有資產管理法和公司法的重要議題。換句話說，在國有企業的獨立財產問題解決之后，國有企業的獨立意思問題還有待理論的進一步突破。這一問題，在公司法理論中，就轉變為公司的治理機制問題。

事實上，在國有股“一股獨大”的情況下，即使采取公司制的形式，國有企業是否以及在何種程度上具有獨立意思的問題，仍是有待回答的理論課題。[6]即使2001年中國“入世”之后，我國國有企業在參與國際經濟貿易中，其獨立地位也不斷受到西方國家的質疑。雖然這種質疑很大程度上帶有歧視和不公平對待的色彩，但是理論上未能澄清，也是授人以柄的重要原因。而依據十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013）積極或加快發展混合所有制經濟，能否進一步增強國有企業的獨立意思，尚待觀察。

關于第二個方面，即法人獨立承擔民事責任的問題，則是在德國亦未有定論的問題。萊賽爾指出，在德國學理上，法人的標志是其作為獨立主體享有權利承擔義務的能力，沒有爭議。而法人責任僅限于法人財產而排除其成員的責任，是否為法人概念的一項要素，則至今未得到徹底的澄清。[7]相較而言，對于法人的獨立責任，我國學者倒是較為一致地予以了肯定。例如，梁慧星于其1981年的論文中曾指出，資產階級法學家發明的“企業法人制度的全部意義僅僅在于，為了使資本家股東只負擔有限責任而賦予資本家以一種法定的特權”。而1994年出版的江平主編的《法人制度論》，則對于法人獨立承擔民事責任之于我國經濟體制改革的意義予以了充分的揭示。江平明確指出，研究法人的外部責任，就要分析法人這一制度在我國的成因和實質。不論我國民法通則對不同形式法人的財產責任的表述如何不同，但就其實質來看，都是強調以法人自己擁有的全部實際財產承擔責任。就其成因來看，無非是從法律制度上肯定國有企業的債務只能由該企業的財產來償還，國家再不承擔任何責任。[8]

從法人（公司）主體地位的承認和變遷的過程來看，我國從20世紀70年代末開啟的改革開放歷程，見證了法律制度改革、承認有限責任與經濟崛起之間的關聯。我國國有企業改革的一項重要內容，就是對于有限責任的逐步承認。這項改革歷程艱辛，因為有限責任以承認企業的獨立財產權為基礎，從而需要不斷地厘清國有企業獨立財產權與社會主義基本經濟制度之間的關系，但是改革的結果確實筑就了社會主義國家的經濟基礎。這是因為，有限責任就意味著，國有企業的營利（由國有企業留存一部分之后）主要歸其經濟學意義上的所有者（主要是國家）所有，而國有企業的虧損乃至失敗則由全社會來分擔。并且，有限責任的確立，更是避免了一個企業需要為另一個企業的債務甚至失敗承擔責任，即使它們都有著共同的所有者——國家。但是，我國國有企業的獨立市場主體地位至今未得到國際社會的廣泛認同，一個國有企業的海外資產仍然有可能需要為其他國有企業的海外債務承擔責任。我國國有企業之主體地位的這種國內承認與國外否認之間的不對稱性，是需要今后在理論和實踐層面加以研究和解決的。

除了國有企業的市場主體地位之外，對于集體企業、農戶、合伙企業等的市場主體地位，學者也有所探討。黃卓著等的《關于上海城市集體工業企業所有權和自主權問題的調查》（1980）、高寬眾的《我國農戶法律地位初探》（1984）分別探討了集體企業和農戶的法律地位。而魏振瀛于1989年發表的《關于合伙理論與實踐的幾個問題》，開篇即提出了“關于合伙的法律地位問題”，并探討了合伙成為民事主體需要具備的條件。王利明于1991年發表的《論國家作為民事主體》，則指出“國家主權決定了國家只是特殊的民事主體而不是法人”，并提出需要建立專門管理國有資產的機構，代表國家廣泛從事民事活動。

相對而言，在改革開放初期，社會團體法人、基金會、民辦非企業法人等非商事領域的法人的社會功能未受到改革者的充分重視，學者對于其法律主體地位的研究也相對薄弱。

二 他山之石

20世紀90年代末至21世紀初，是我國民法學術史上的材料大繁榮時期。與以往我國學者只能通過各種途徑購買我國臺灣的民法學專著不同，在這一時期，國內的出版社不僅引進出版了我國臺灣學者的一系列民法學專著和教科書，如中國政法大學出版社出版的王澤鑒之《民法學說與判例研究》八冊及其著民法各編教科書，以及收錄了史尚寬、胡長清等20世紀中華法學家著述的“二十世紀中華法學文叢”等；而且還組織了大規模的西方法學經典論著的翻譯和出版工作，如中國大百科全書出版社的“外國法律文庫”、商務印書館的“漢譯世界學術名著叢書”、法律出版社的“當代德國法學名著計劃”、中國法制出版社的“西方法哲學文庫”、中國社會科學出版社的“西方現代思想叢書”等。此外，梁慧星主編的《民商法論叢》，也收錄了不少國外經典法學論文或者重要法律制度的譯文；[9]2006年刊發首卷的由留德歸國青年學者主編的《中德私法研究》，則以每卷設專題的形式，對德國民法學理論、制度和實踐展開縱深研究。[10]

這些文獻的引入，極大地豐富了我國民法學人的閱讀范圍，開闊了學者的眼界，成為推動民法學發展的一股重要力量。與此同時，出國留學的機會和人數都大大增加。當時不少年輕學者奔赴德、日、意、英、美等國，學習外國的民法學理論與制度，對外國理論與制度的理解和把握越來越精準，不僅推動了比較法研究方法的興盛和發展，而且這批較早的出國求學者回國后，正日益成為今天民法學界的中堅力量。[11]

例如，尹田2004年發表的《論法人人格權》，已經引用了梅迪庫斯《德國民法總論》（法律出版社，2000）、拉倫茨《德國民法通論》（法律出版社，2003）、史尚寬《民法總論》（中國政法大學出版社，2000）等當時來看非常新的資料。又如，李永軍2005年發表的《民法上的人及其理性基礎》，已經將克尼佩爾的《法律與歷史》（法律出版社，2003）、拉倫茨的《德國民法通論》、梅迪庫斯的《德國民法總論》、黑爾格的《法哲學原理》（商務印書館，1995）、雅科布斯的《規范·人格體·社會》（法律出版社，2001）、凱爾森的《法與國家的一般理論》（中國大百科全書出版社，1996）等專著作為研究的重要材料。可以說，這樣的研究材料和研究方式，自21世紀初漸趨流行。此后，隨著民法學者對于語言障礙的突破以及出國訪學的人數增多，直接引用英文、德文、意大利文、法文、日文等他國文獻資料的研究成果越來越多。《法學研究》后來所刊發的民法學論文中，幾乎很難再找到不引用外文文獻的論文了。

然而，與上述材料大繁榮相比，關于法人的研究成果相對而言卻顯得蕭索。在專著方面，除了1988年馬俊駒著的《法人制度通論》和1994年江平主編的《法人制度論》之外，筆者所收集到的研究法人的專著僅有尹田著的《民事主體理論與立法研究》（法律出版社，2003）、蔣學躍著的《法人制度法理研究》（法律出版社，2007），以及雖然旨在研究非法人團體，但不可避免地涉及法人理論與制度的石碧波著的《非法人團體研究》（法律出版社，2009）。在論文方面，除上面提及的《法學研究》上刊發的尹田文與李永軍文之外，在其他法學刊物上刊發的涉及法人的論文也多為上述專著作者所發表。但也有例外。龍衛球于2000年前后也對法人展開了專題研究，其研究成果不僅包括江平與龍衛球合著的《法人本質及其基本構造研究——為擬制說辯護》（《中國法學》1998年第3期），還包括其翻譯的格雷的《法律主體》（《清華法學》2002年第1期）等。

這種現象的出現，或許是由于1986年民法通則已經對于法人制度作出了基本規定，在隨后的社會主義法律體系構建過程中，立法的重點是合同法（1999）、物權法（2007）、侵權責任法（2009），故學術研究的重點也都轉移到相應領域。[12]其間，2002年的民法典草案出臺之際，王利明已經提出了人格權獨立成編的構想，[13]而尹田發表的針鋒相對的論文，[14]應該與其當時對于民事主體理論的研究密不可分。另外一個可能的原因是，在法人的基本制度已經得到確立之后，學者更為關注法人的內部結構，如法人治理的問題。而在民法學理論中，法人與自然人一樣，是被抽象為一個“點”即民事主體來看待的，所以對于法人內部結構的研究，就成為公司法等組織法的重要議題，而淡出了民法學者的視野。對于此議題有興趣的讀者，可以參考“《法學研究》專題選輯”叢書中關于公司法改革的專題論文集。

三 理論探索

我國法人制度因應經濟體制改革的需要而確立和發展，我國學者關于法人和團體人格的理論探索，也是與經濟體制改革同步進行的。學者研究法人的專著中，對于法人的本質、分類、能力、意思、機關、設立、變更和終止等問題，均有所涉及。其中，《法學研究》所刊發的論文，涉及合伙的主體地位、法人的獨立責任、法人的意思與機關、法人的分類等方面。

早在20世紀80年代，學者就提出了合伙的第三民事主體地位（如方流芳1987年《關于合伙的幾個問題》）或相對的獨立地位（如戴錞隆、丁巖1986年《論合伙》）。后來，最高人民法院1988年《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第45條第1款確認了起字號的個人合伙的當事人能力，最高人民法院1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條確認了依法登記領取營業執照的合伙組織的當事人能力。至1999年合同法引入“其他組織”這一概念，“其他組織”與自然人、法人一樣，能夠成為合同的主體，已然奠定了民事主體三分的基本格局。而近幾年才從德國引入的部分權利能力理論（劉召成2012年《部分權利能力制度的構建》），亦旨在解決合伙是否具有權利能力的問題。雖然在民法總則的制定過程中，仍有學者反對承認合伙的民事主體地位，但事實上大勢已定。依民法總則的規定，合伙企業等作為“非法人組織”，能夠以自己的名義參與民事活動。

關于法人的財產與責任，獨立財產是獨立責任的基礎，而獨立人格是獨立責任的理想依據。這是因為，既然法人與其成員是各自獨立的民事主體，成員就當然不應該為作為另一民事主體的法人的債務承擔責任。反過來，若是想令法人成員為法人債務承擔責任，就需要否認法人人格本身，這就是法人人格否認制度的邏輯。關于法人人格否認，學者們較早地予以了關注。《法學研究》1997年即刊發了南振興、郭登科的《論法人人格否認制度》。該文指出，法人的兩大特征即法人財產的獨立性和法人成員責任的有限性。因此，若是法人成員不足額出資，或者濫用法人人格、無視法人人格，法人的人格即應被否認，法人成員就需要為法人債務承擔責任。需要指出的是，由于法人人格否認僅是在個別具體情形下否認法人的人格，因此它不是與法人人格構成反對關系，而是與法人成員的有限責任構成反對關系。朱慈蘊的《公司法人格否認法理與公司的社會責任》（1998）亦明確，股東有限責任原則是公司法人格制度的一大基石，其理相同。從這個角度來看，“法人人格否認”這一提法具有一定的誤導性。

法人成員的有限責任雖然由于改革的需要而得到學界和立法的普遍接受，但是當各種外國理論學說于20世紀末、21世紀初涌入我國，并且關于合伙企業的民事主體地位得到越來越普遍的接受時，學者也開始反思法人究竟是否必須以其成員的有限責任為要件。[15]作為此項法理反思的成果，民法總則第58條廢棄了民法通則第37條將獨立責任作為法人設立條件的做法，并單列民法總則第60條將有限責任作為法人的法律效果。[16]但是從民法總則采取自然人、法人與非法人組織的三分來看，法人成員的有限責任仍然是阻礙合伙企業等成為法人的主要障礙。在一定程度上可以說，關于法人責任僅限于法人財產而排除其成員的責任是否為法人概念的一項要素，我國學理已經與德國學理處于相同的處境，即并無定論。

關于法人的意思，我國學理上最早展開討論的是法人的目的事業范圍與法人行為能力、法人目的與意思機關等的關系（馬俊駒1984年《試論法人的機關、意思和過錯》）。馬俊駒在該文中認為，法人創立人的意思與法人參與民事活動的具體意思是不同的，法人創立人的意思是指創立人創立法人時所確定的活動宗旨和方法。[17]這樣，就在一定程度上將法人的目的與法人意思區分開來。

我國早期的學理認為，法人的權利能力是具體的、特殊的，有范圍問題，受到法人目的事業范圍的限制。[18]對于法人權利能力的這一認識，使得后來“法人越權”問題成為理論與實踐的紛爭之源。1999年合同法第50條的規定是對所謂法人越權理論的致命一擊。同年，《法學研究》刊發溫世揚、何平的《法人目的事業范圍限制與“表見代表”規則》，該文對法人超越經營范圍的法律效果作了全面檢討，充分論證了法人的目的事業范圍不應該影響法人的權利能力和行為能力。該文是對1999年合同法之前實踐中法人的經營范圍影響合同效力這一不恰當做法的理論上的徹底清算。

與法人目的事業范圍相關的，還有法人犯罪的問題。在學理上，關于法人是否具有可歸罪性，是否可以超越其法定業務范圍而實施犯罪行為，是否具有受罰能力，刑法學界歷來存在肯定說和否定說之爭。隨著我國刑法對于單位犯罪的明確規定，學者也試圖論證單位（法人）犯罪的理論依據[何秉松1998年《單位（法人）犯罪的概念及其理論依據——兼評刑事連帶責任論》]。[19]

雖然隨著我國刑法對于單位犯罪的承認、合同法對于法人的法定代表人和工作人員的代表權限或代理權限的廣泛承認，法人越權問題不再受到學者的重視，但是隱含于其中的學理問題，仍然沒有得到澄清。主要問題在于，法人的越權（超越其設立目的的）行為，是否需要依據社團法人與財團法人而異其效果？社團法人是自律法人，無論營利還是非營利，成員通過法人的意思機關更有條件控制越權行為。財團法人是他律法人，越權行為不可歸咎于設立人，能否歸咎于法人自身，尚可討論。從與自然人相對照的角度，法人強調其設立目的，而自然人僅涉及意思能力與意思表示的問題，其間的結構性差異，尚未引起學者的充分關注。

在更深層次上，法人能否像自然人一樣具有“理性”，從而依此成為民事主體的問題，也得到了學者的關注。李永軍2005年發表的《民法上的人及其理性基礎》，在檢討了自然人的理性基礎之后，就明確提出了法人意志的說明障礙問題，并梳理了旨在說明法人理性的各種學說。由于旨在說明法人理性的各種學說都無法自圓，該文認為無法以理性為基礎作為法人的存在依據。晚近的學者開始探討法人的意思機關究竟是如何形成法人的意思這一更為具體深入的問題。徐銀波2015年發表的《決議行為效力規則之構造》，將法人意思機關的決議行為獨立于法律行為尤其是多方法律行為加以討論，明確決議行為系社團意思形成行為。

關于法人的分類，在民法通則制定過程中未見多少爭議，卻是本次重啟民法典編纂以來極具爭議的一個問題。爭議的核心問題是，我們是回到德國民法學理論的基本立場，以社團法人與財團法人的劃分作為法人的第一層次的分類，還是延續民法通則的既有做法并適當歸并，以營利法人與非營利法人作為第一層次的分類。本來，法人的這兩種分類方式在既有的著述中均有所涉及，但是以何者作為第一層次的分類，直接涉及民法典法人制度的體例編排，問題因此而得以凸顯。羅昆于2016年發表的《我國民法典法人基本類型模式選擇》，即是在此種背景下的研究成果。該文認為，為了解決民法典法人基本類型的爭議，須先就民法典法人類型化的方法及其意義、法人基本類型模式選擇的標準等基礎性理論形成清晰認識。據此，該文認為民法典法人制度應采“解析性類型化”而非“敘述性類型化”方法。值得探討的是，法典編纂與理論構造，畢竟是兩個層面的問題。在理論構造中，作為法人的進一步劃分結果的下位概念，彼此必須構成矛盾關系，它們的并集才能與法人的外延相重合。但是在法典編纂中，卻未必需要遵循相同的標準，因為法典的表述還要考慮到其他方面的需要。[20]事實上，德國民法典中關于法人的規定，采取的是列舉的方法，列舉了登記的社團和基金會這兩類法人。而德國民法典漢譯本中的“財團法人”，其德文原文即為“基金會”（Stiftung）。德國民法典甚至都沒有給法人作一個清晰的界定，登記的社團與基金會兩者，又怎么可能是一種“解析性的類型化”呢？當然，從法人理論的角度討論法人的類型化，仍然具有相當的價值，學者在此方面也作出了有益的探索，值得贊同。

四 未竟之題

雖然學者們對于法人的理論和制度已經展開了全面而深入的研究，但是從民法學理論體系構建的角度出發，還是存在不少遺憾，有待學人繼續努力。

首先，關于法人的本質，我國民法學界幾乎沒有經過什么討論，就接受了法人實在說中的組織體說。[21]但是，法人擬制說、否認說與實在說之間的差別究竟在哪里，我們取舍的標準是什么等問題，并沒有得到充分的闡釋。而且一個有趣的現象是，盡管多數民法總論教科書均采法人實在說，但是在學者們發表的期刊論文中，又對于法人擬制說多有青睞，[22]這樣的態度反差也沒有得到合理的解釋。

所謂法人的本質，就是法人的本質屬性，也是法人區別于他者的本質特征，不可謂不重要。按現在通行的認識，法人與自然人都是民事主體。這就意味著，法人與自然人兩者必定存在相似之處，這樣才可能在其上進一步抽象出民事主體這一概念。在德國學理的構造中，這個能夠統一法人與自然人的共同之處，只可能是權利能力。但是，權利能力作為一種能力，究竟是一種什么樣的能力，誰才具有這樣的能力，又為什么會具有這樣的能力，這一系列的問題，我國學者尚沒有自覺地加以思考并給出回答。及至2017年民法總則將“非法人組織”亦作為民事主體，從而形成自然人、法人與非法人組織“三分天下”的格局，但民法總則卻沒有同時承認“非法人組織”的權利能力，[23]這鮮明地反映出，關于民事主體是否必定具有權利能力，立法者并沒有十足的把握，而這又源于在此問題上的理論研究不足。

關于法人本質的另一個問題是，無論是1986年民法通則還是2017年民法總則，在對法人進行界定時，都將其上位概念確定為“組織”，而2017年民法總則中新增加的“非法人組織”，其上位概念亦是“組織”。但是，“組織”并不是民法學理論中既有的概念。如果我們都無法知道究竟什么是“組織”，那么我們又如何知道什么是法人，什么是非法人組織呢？事實上，與德國民法中的法人亦是“人”不同，我國民法中的法人不是“人”而是“組織”，但我們可能從沒有想過，我國民法學中新添加的這個“組織”概念，究竟有沒有必要，如果有，又如何納入民法學的概念體系之中。[24]

其次，關于法人理論，還有一個值得研究的問題，涉及法人資格的獲得與國家特許/許可/批準/登記（筆者簡稱為“國家承認”）之間的關系。萊塞爾指出，法人并不同于自然人而得當然地享有法律人格，其法律人格之享有只能基于國家的承認行為。那么，法人僅僅是由于國家承認就成其為法人，還是由于其內在的某種質的規定性而使其成為法人；國家承認對于法人而言，是形式要件還是實質要件？梅特蘭說：“從道德角度來看，最應該具有人格者在法律上卻沒有被賦予人格。人們認為自己的俱樂部就是一個既正直又體面的生命體，卻認為合股公司只是一種他投錢進去并從中取出紅利的機器。”[25]這是不是意味著，國家的承認僅是一種恣意？

從我國學者的著述來看，國家的承認是法人的必備要件，這一要件并延續至民法總則新增的非法人組織這一類民事主體之中。此中，國家對于各種社會組織的管理與控制當然是一個很重要的方面，但是僅就民法而言，問題就轉變為，國家承認某一或者某類組織為民事主體，究竟是恣意的，還是有著制約條件；這樣的制約條件與法人的本質，有什么樣的關聯。

在這個方面，德國的未登記社團的發展所內含的法理問題，值得深究。關于未登記的社團，德國民法典原來的規定是適用關于合伙的相關規定，但是德國的司法實踐已經突破了這條規定，實際上未登記的社團是比照已登記社團來處理的。這樣，原來所謂“不具有權利能力的社團”這個概念在德國已經不成立了，只能叫作“未登記的社團”。就此而言，登記對于社團的權利能力來說，僅是形式要件而非實質要件，即使某些情況下不具備該形式要件，其實質也能得到承認。從我國目前的理論和實踐來看，對于未得到國家承認的團體，司法實踐中尚不可能作出類似的認定。

那么，國家承認某些團體是法人，不承認另一些是法人，標準究竟是什么？筆者在此也只是提出一些非常初步的設想。至少在商業領域，商業實踐的需要和主權者之間的競爭，導致各國競相為特定營業提供資產分割技術，其中之一就是法人化處理。但另一方面，法人化處理也需要顧及這一技術給法人的債權人、法人出資人及其債權人帶來的負面影響，需要將負面影響控制在可以接受的范圍內。法經濟學派認為，法人化的成本和收益比較，決定了合伙仍是弱的實體；而隨著有限責任成為商業競爭的必備條件，我們看到越來越多的特定營業被立法或者司法承認為實體。

當然，這樣的經濟分析的思路，只能在一定程度上提示我們，國家的承認只能構成形式要件，而不是法人成為民事主體的決定性因素。這就破除了這樣一種推理：既然民法總則已經規定了非法人組織是民事主體，那么它就當然具有權利能力。這在邏輯上是倒果為因。非法人組織必須首先符合民事主體的質的規定性、具備能夠成為民事主體的各項條件，才能被國家承認為民事主體。而民事主體尤其是法人的質的規定性、法人的實質要件等問題，尚須在理論的層面、從理論構造的角度加以闡明。

最后，從價值層面來看，將法人與自然人并列作為民事主體，帶來的一個基本問題就是對于民法平等原則的挑戰。江平、龍衛球早在1998年就指出：“現代民法確立法人這個概念，確立的民事主體二元制，承認了在法人范圍內個性的一定程度的隱沒，在民法范圍內導致了法人與個人的對立關系。因此，法人現象，在法學上，始終與個人主義思想發生沖突。”[26]李永軍在其2005年的論文中也指出：“人們通過擬制或者其他法技術創造出一個法人，在‘民事主體一律平等’的旗幟下與自然人的同臺演出，則更像是在上演一出與狼共舞的人獸大戰。”而公司的社會責任問題，一定程度上也是因應法人（公司）在社會經濟生活中越來越重要的地位與作用。[27]

事實上，我們可以深入思考一下，當我們說自己生活在“民法社會”中時，我們自然人究竟是如何生活的？是不是立即能夠發現，我們好像只從事兩種民事活動，一是為日常生活需要購買各種生活資料，二是在社會分工的基礎上，尋找自己的一席之地，通過提供工作獲得收入。在這樣的具體場景下，自然人就從一個抽象平等的民法上的人，褪變為一個具體的人，這個具體的人，或者是消費者，或者是勞動者。而自然人與之交易以獲得收入或者生活資料的相對方，在大多數場合，也不是自然人，而是法人。

這樣，雖然每個自然人依然都生活在“民法社會”中，但是自然人在民法社會這個舞臺上的角色卻既不重要又單一乏味，相反，民法社會這個舞臺之上，法人已經成為主角。我們是不是能夠作這樣一個統計，合同糾紛的當事人中，自然人占有多大的比例，法人又占有多大的比例？其實，在1999年合同法統一之前，我國法院民一庭和民二庭[28]就是依據合同糾紛的主體來分工的。是不是還可以再作一下統計，看看侵權糾紛案件的當事人中，自然人和法人又分別占有多大的比例。即使是道路交通事故這類通常在自然人之間發生的侵權糾紛案件，法律不也通過機動車強制責任保險或者駕駛人通過自愿的機動車商業保險，將保險公司這個金融領域的重要法人拉入自然人之間的關系中來了嗎？

其實，面對法人這一民事主體，民法不是已經作出了很多方面的調整嗎？正是發源于商事領域中的經理權的授予，成為德國學者創設代理權授予的無因性理論的根源。侵權法中的無過錯責任（風險責任），不正是針對法人所作的制度構建嗎？因為很明顯，只有法人才具有分散風險的能力。侵權法中的雇主責任以及為了證成雇主責任而提出來的組織過失等，不也是承認“自然人-法人”之間勞動關系的普遍存在嗎？通過法人這個權利義務的集散器（尤其是保險公司），即使是自然人承擔的過錯責任，是不是也已經在一定程度上實現了責任在全社會范圍的分散與分擔？合同法領域也不能除外。正如波斯納所言：“當交易是一家大公司與一個普通個人之間進行時，它會引起類似于脅迫的情形。”[29]自然人參與簽訂的合同，絕大多數已經定型化、格式化，所以對于格式合同的規制，才成為合同法領域的一個重要議題。格式合同在現代社會中的廣泛運用，除了對意思自治構成沖擊外，還說明了交易的定型化、身份的顯在化。越是買房買車這樣的生活中的大事，合同的格式化、定型化就越明顯，而且，多數情況下，對于這樣的大額生活消費，自然人又不得不與銀行簽訂貸款合同。即使是自然人的生活消費，也越來越需要借助于法人才能得到滿足。與此相反，對于自然人之間的民間借貸關系，法律雖不反對，但亦不鼓勵，一旦超越了法律的容忍度，不僅不受民法的保護，而且還可能受到行政法甚至是刑法的打擊。

監護領域也不能置身事外。雖然未成年人一般由父母承擔撫養照顧義務，但是對于老年人而言，機構監護已經在一定程度上取代了家庭監護，而且這種趨勢越來越明顯。即使對于未成年人而言，當德國用學校教育取代家庭私人教育的時候，就已經奠定了其在德法戰爭中的勝利。就知識產權領域而言，雖然早期采作者權體系的國家否認法人可以成為作者，[30]但如今，法人事實上可以成為作者，已經是世界各國著作權法及其實踐的共識了。

因此，發生從近代民法到現代民法的轉變，[31]法人制度的確立和發展，如果不是唯一的，也是其中的一個很重要的原因。從大的歷史縱向來看，近代以來的各國民法都展現了一條從不承認團體人格到團體人格不斷擴展的道路。這在一定程度上表明，發源于啟蒙思想的、由康德道德哲學集其大成的、以自然人為基本參照所創設的法律主體理論，[32]可能已經脫離社會實際需要了。但是，一旦放棄自然人的這一地位，自然人又會被團體克制和束縛，就像原來家庭對個人的束縛一樣。[33]人類社會發生的這些變化，要求法學理論有所表述，有所更新。但是，因應法人與自然人之間事實上的不平等所發展起來的消費者法、勞動法等，到目前為止，仍然是以民法特別法的面貌出現的，尚沒有引起民法學理論的根本變革。[34]當然，法人理論的重述是否以及如何引起民法學理論體系的更新甚至重構，是一個相當宏大和棘手的問題，首先需要學界同仁來判斷這個問題真不真、可不可解。即使在得到肯定回答后，也需要學界攜手共破難題。

僅以《法學研究》所刊發的文章為主線來梳理法人與團體人格理論的發展與變遷，在文獻上當然是存在缺憾的。筆者雖盡量彌補并參考了涉及該主題的主要專著和論文，但遺漏在所難免，這也影響了本導言成為一個全面的學術綜述的可能性。聊以自慰的是，導言本來就旨在提示全書的主要內容，激發讀者的閱讀興趣，而本書最精彩的內容，當然是《法學研究》四十年來所展現的思想深邃、胸懷天下的學者為中國法學與法治所貢獻的思想和智慧。

注釋

[1]馮玨，《法學研究》副編審。

[2]〔德〕拉德布魯赫：《法律上的人》，載拉德布魯赫《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001，第141頁。

[3]本導論所涉及的論文，凡不注明所載刊物者，均發表于《法學研究》。下同。

[4]該文認為，“經營權是國營企業作為民事主體，對國家交給它支配的財產進行占有、使用和處分的權利”。該文將處分權作為經營權的一項權能，這樣的經營權就越來越向所有權靠攏。

[5]值得注意的是，在我國最早的一部關于法人制度的專著，即馬俊駒的《法人制度通論》（武漢大學出版社，1988）中，作者仍然認為“國家企業法人是由國家投資設立的，它們的財產屬于國家所有，其經營權受到國家的制約”（見該書第310頁）。

[6]柳經緯發表的《論國有獨資公司》（《法學研究》1996年第5期）即指出，國有獨資公司的組織架構易于出現兩種不良局面：或者國家授權的機構或部門完全支配著公司，使公司喪失自主經營權；或者公司董事會或個別領導專權，為謀取小團體利益或個人私利侵吞公司資產，架空國家的股東地位。

[7]參見〔德〕托馬斯·萊賽爾《德國民法中的法人制度》，張雙根譯，《中外法學》2001年第1期。

[8]參見江平主編《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994，第35頁。

[9]該集刊1997年出版的第8卷收錄了日本學者星野英一的名篇《私法中的人——以民法財產法為中心》。

[10]該集刊2013年出版的第9卷的主題是“法人的權利能力”，主題文獻包括薩維尼的《薩維尼論法人的概念》、基爾克的《人的社團之本質》；主題報告包括朱慶育的《重訪法人權利能力的范圍》、葛云松的《法人權利能力的規范方式》。

[11]當然，這種大規模的比較法研究，也帶來了一定的負面影響，不僅導致了我國民法的混合繼受問題，而且在研究方法上言必稱外國，“以西方發達國家的法治作為判斷優劣的標準，把外國的法律理論和法律制度當作定理來衡量中國的法律制度”。參見張廣興《中國法學研究之轉型：以民法學研究為例》，《法學研究》2011年第6期。

[12]所以，在1999年合同法確立了“其他組織”的合同主體地位時，并沒有引起學界的關注和討論，可謂波瀾不驚。

[13]參見王利明《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期。

[14]參見尹田《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。

[15]參見虞政平《法人獨立責任質疑》，《中國法學》2001年第1期；薛軍《法人人格權的基本理論問題探析》，《法律科學》2004年第1期；柳經緯《民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心》，《法學》2015年第5期等。

[16]參見李適時主編《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017，第165頁。

[17]“從形式上講，法人創立人的意志，只能原則上為法人意思限定一定的范圍或指明一定的方向，而法人每一個具體的意思表示，又要通過法人機關的意志加以實現。”這一論述具有相當的啟發性。在社團法人，法人創立人通常是其法人意思機關的擔當人，因此法人的目的與法人的意思無法完全區分；而在財團法人，法人創立人與法人意思機關相分離，所以尚須考慮法人的意思機關需要在多大程度上受到法人目的的制約。

[18]參見江平主編《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994，第一章“法人總論”第一節“法人與人格”。

[19]另可參見本書沒有收錄的崔慶森《也論法人犯罪》，《法學研究》1990年第5期；熊選國、牛克乾《試論單位犯罪的主體結構——“新復合主體論”之提倡》，《法學研究》2003年第4期。

[20]我國立法機關在《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》中曾指出，民法總則傳承了民法通則的基本思路，遵循我國立法習慣，適應我國改革社會組織管理制度、促進社會組織健康有序發展的要求，根據法人的設立目的與功能將法人分為營利法人與非營利法人。參見李適時《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明——2016年6月27日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上》，載本書編寫組編《民法總則立法背景與觀點全集》，法律出版社，2017，第16頁以下。

[21]參見江平主編《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994，第28頁；張俊浩主編《民法學原理》上冊，中國政法大學出版社，2000，第175頁；尹田《民事主體理論與立法研究》，法律出版社，2003，第161頁；梁慧星《民法總論》，法律出版社，2007，第119頁。

[22]參見江平、龍衛球《法人本質及其基本構造研究——為擬制說辯護》，《中國法學》1998年第3期；李永軍《民法上的人及其理論基礎》，《法學研究》2005年第5期。蔣學躍在其專著《法人制度法理研究》（法律出版社，2007）中，亦主張堅持擬制說（見該書第237頁）。而謝鴻飛則在2015年撰文認為，我國民法典編纂應以法人實在說為基礎，在法人人格否認等制度設計上吸納擬制說。參見謝鴻飛《論民法典法人性質的定位——法律歷史社會學與法教義學分析》，《中外法學》2015年第6期。

[23]雖然沒有收錄于本書中，但是年輕的后起之秀已經關注到這個問題，并且極力論證非法人組織也有權利能力。參見張其鑒《民法總則中非法人組織權利能力之證成》，《法學研究》2018年第2期。當然，非法人組織的權利能力是否得到了充分的證成，還有可以檢討的空間。

[24]關于什么是組織，雖然汪青松的《主體制度民商合一的中國路徑》（《法學研究》2016年第2期）有初步的涉及，但并未引起學界的關注和進一步的討論。筆者關于以組織作為法人和非法人組織的相鄰屬概念的初步思考，參見拙作《作為組織的法人》，《環球法律評論》2020年第2期。

[25]〔英〕F.W.梅特蘭：《國家、信托與法人》，樊安譯，北京大學出版社，2008，第145頁。

[26]與之相反，法國民法典的主體資格建立在絕對個人主義思想基礎上，導致其在另一端對團體采取敵視態度，因為在個人主義思想中，團體的存在將可能侵害個人的意思自由及其直接存在范圍。因此，個人與國家間存在的各種團體均被有意忽略，法國民法典沒有賦予社團或財團以主體資格。參見龍衛球《法律主體概念的基礎性分析（下）——兼論法律的主體預定理論》，《學術界》2000年第4期。

[27]參見朱慈蘊《公司法人格否認法理與公司的社會責任》，《法學研究》1998年第5期。

[28]民二庭原來被稱為“經濟庭”。

[29]〔美〕理查德·A.波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社，1997，第145頁。

[30]參見梁慧星《誰是“神奇長江源探險錄象”的作者》，《法學研究》1996年第2期。梁慧星認為，作者只能是自然人。法人或非法人單位本非作者，只是基于某種理由在法律上將其當作作者對待。按著作權法第11、13、15、16條的規定，“神奇長江源探險錄象”（素材）的作者僅包括腳本創作者、導演和攝像。這一觀點在今天看來，恐怕已經不合時宜了。

[31]參見梁慧星《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》，《中外法學》1997年第2期。

[32]康德在《習慣的形而上學》之導論第4卷指出，“（法律上的）人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體”。很清楚，在康德看來，這樣的主體只能是自然人。

[33]參見〔美〕許烺光《宗族·種姓·俱樂部》，薛剛譯，尚會鵬校，華夏出版社，1990。

[34]當然，德國于21世紀初修訂其債法時，將消費者與經營者的概念引入民法典中，但是也沒有引起其民法典體系的根本變動。甚至學者從既有的民法學體系出發，對此種做法多加詬病。