第一章 為什么選擇調(diào)解

第一節(jié) 什么是多元化糾紛解決機(jī)制

一、法治狀態(tài)下的糾紛解決

什么是多元化糾紛解決機(jī)制？對(duì)此，《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)多元化糾紛解決機(jī)制促進(jìn)條例》^[1]第2條作了定義：“多元化糾紛解決機(jī)制是指由訴訟和各種非訴訟方式共同構(gòu)成的糾紛解決體系，其目標(biāo)是合理配置社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)糾紛解決程序的合理銜接和相互協(xié)調(diào)，為糾紛當(dāng)事人提供便捷和適宜的糾紛解決途徑。”

那么，什么是糾紛呢？很簡單，有人的地方就會(huì)有利益，有利益就會(huì)有矛盾，矛盾得不到解決就會(huì)形成糾紛。自然人之間、法人之間、非法人組織之間，糾紛之所以產(chǎn)生，是因?yàn)闄?quán)利受到侵害需要救濟(jì)；在于對(duì)權(quán)利的歸屬有爭執(zhí)（百人逐兔，一人以箭射之，一個(gè)以繩索套之，一人躍步手執(zhí)之，兔何歸）；在于事實(shí)不清需要查證。無論糾紛緣何而起，及時(shí)、便捷、有效地化解糾紛是最終也是最重要的目標(biāo)。

拓延之，沖突的發(fā)生不僅限于利益，性格或認(rèn)識(shí)的不一致，也可能導(dǎo)致沖突。沖突不只發(fā)生在自然人之間，也可以發(fā)生在群體（公司、企業(yè)、村莊、國家等各種共同體）之間。

有沖突就需要解決，人類歷史上，舌頭無法解開的結(jié)，必然使牙齒和拳頭卷入紛爭，從石器的使用開始，人類所使用的工具，不僅用于生產(chǎn)勞動(dòng)，用于防御野獸，更用于同類的爭斗與廝殺。

人類糾紛解決途徑的進(jìn)步，也是人類文明發(fā)展簡史的一部分?？梢哉f，糾紛解決，先于國家與制定法的出現(xiàn)而存在。氏族部落時(shí)代，人類協(xié)作勞動(dòng)，在野地里發(fā)現(xiàn)的一只兔子應(yīng)該歸誰，群體出去打獵，狩野鹿而歸，如何分配，即為規(guī)則。發(fā)生沖突，或請(qǐng)求裁判于部落尊酋長或祭司，習(xí)慣就是裁判的規(guī)則。到后來，國家出現(xiàn)，與國家相配套的軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄、法庭出現(xiàn)。印度文明之《摩奴法典》，巴比倫文明之《漢謨拉比法典》，中國之鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎，希臘雅典之公民大會(huì)審判蘇格拉底，羅馬之《十二銅表法》，早熟之文明，在社會(huì)管理方面的成就，就是相比于同年代更先進(jìn)的系統(tǒng)法律體系的制定，以及法律的執(zhí)行能力。

在我國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，人為“單位人”，各類機(jī)關(guān)、事業(yè)、國企，單位不僅是員工的衣食父母，也是精神歸宿。單位與人之間，不僅是簡單的勞動(dòng)關(guān)系，也提供著各種附屬性管理和服務(wù)，包括精神指引、行為規(guī)范，還有個(gè)體間的糾紛解決。

隨著改革開放由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌稣{(diào)控，“單位人”也逐漸向“社會(huì)人”轉(zhuǎn)變，如同物質(zhì)分子從聚合形態(tài)中被釋放，自由、游離，同時(shí)，生產(chǎn)資料和生活資料所有制形態(tài)的多樣化，個(gè)人合伙、公司治理、股份制。游離的分子在市場經(jīng)濟(jì)這一看不見的手的牽引之下，重新聚合，社會(huì)各領(lǐng)域 “萬類霜天競自由”地蓬勃發(fā)展，新生事物層出不窮意味著新的法律問題出現(xiàn)。社會(huì)的發(fā)展、成長、迭代、磨合，試對(duì)試錯(cuò)的創(chuàng)新，都可能產(chǎn)生觀念分歧或利益沖突，需要有一種更高的秩序來調(diào)整利益、分配正義、維護(hù)秩序。各方選擇法律作為秩序規(guī)范，是為“法治”。

法治的要義，在于科學(xué)立法，即立法必須反映大多數(shù)社會(huì)成員的意志，上不違“公平正義”之自然法精神，下不悖公序良俗之“樸素正義”；在于嚴(yán)格執(zhí)法，即“主權(quán)在民，公權(quán)民賦”，在于公正司法，一個(gè)國家若失卻公正，則如行尸走肉，統(tǒng)治者貌似強(qiáng)大實(shí)則內(nèi)心虛弱，被統(tǒng)治者表面恭順而內(nèi)心咬牙切齒，上下欺瞞且形成互虐習(xí)氣，如無尊嚴(yán)之奴仆，飽時(shí)媚主，饑則噬主；在于全民守法，法律雖有強(qiáng)制力，但威懾與恐嚇，并不是其真正的力量源泉，法治的力量在于民眾對(duì)法治發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，并逐漸發(fā)展到信仰層面。萬物有序，生長有時(shí)，四季輪轉(zhuǎn)，是為自然之法；物有主，行有方，不逾矩，公權(quán)受制約，無授權(quán)即禁止，私權(quán)受保護(hù)，無禁止即自由，是為法治；人心向善，心有是非善惡之分，存惻隱不忍之心，是為福田。法治是人類社會(huì)迄今為止，所能發(fā)現(xiàn)的，最不壞的社會(huì)治理模式，誠然。

回到糾紛解決，“有糾紛，找法院”觀念意識(shí)的建立，是社會(huì)的進(jìn)步。欠債還錢，若債權(quán)人權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，想到的卻是自力救濟(jì)或請(qǐng)人上門催討，恐非社會(huì)之福。世界害怕真空，社會(huì)管理一旦缺位，就會(huì)有其他力量填補(bǔ)。有組織犯罪作為地下秩序的提供者，其生存空間或者說毒瘤生長處，就在于公權(quán)無能或不能。

沒有政府萬萬不能，但政府也不是萬能的?！肮艿迷缴俚恼?，就是越好的政府”這一立論，未必“放之四海而皆準(zhǔn)”，更何況，社會(huì)發(fā)展的不同階段，如人之嬰幼、少年、成年，適時(shí)、適當(dāng)放手，并不是在社會(huì)自治、自理能力尚缺欠時(shí)即放任不管。

有一點(diǎn)是對(duì)的，不應(yīng)該所有的公共服務(wù)產(chǎn)品都由政府提供。“小政府、大社會(huì)”的概念，在于公共服務(wù)項(xiàng)目，若交由社會(huì)自治允許社會(huì)各階層的公共參與，更有益于服務(wù)品質(zhì)之提升，則應(yīng)在制度設(shè)計(jì)時(shí)鼓勵(lì)社會(huì)的多元參與。多元化糾紛解決機(jī)制，就是價(jià)值觀的體現(xiàn)，其核心含義是：糾紛發(fā)生，是人類社會(huì)存續(xù)發(fā)展中的正?，F(xiàn)象；糾紛解決，事關(guān)權(quán)利救濟(jì)、正義分配和爭端解決；糾紛解決時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮時(shí)間、當(dāng)事人成本、公共資源占用、損害關(guān)系修復(fù)諸要素的均衡。

多元化的定位，在于糾紛解決的多元化，即法院作為國家設(shè)立的糾紛解決專門機(jī)構(gòu)，但不應(yīng)該是糾紛解決的唯一途徑，而應(yīng)將其定位為公民權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線。

糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人可自行解決，或與糾紛另一方當(dāng)事人主動(dòng)溝通，發(fā)現(xiàn)分歧，解決矛盾；或可通過第三人斡旋，尋求爭端解決的共識(shí)；或經(jīng)調(diào)解，促成調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。即使要求中立第三方裁決，一裁終局的商事仲裁也是糾紛解決的快捷方式。多元化糾紛解決的要義，就是要建立健全糾紛解決的各種方式，特別是訴訟之外糾紛解決服務(wù)產(chǎn)品的提供，鼓勵(lì)當(dāng)事人量體裁衣，根據(jù)糾紛的類型性質(zhì)，選擇最合適、最經(jīng)濟(jì)、最有效的糾紛解決方式。作為國家或社會(huì)，該做的，就是豐富糾紛解決產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與供給，或免費(fèi)供給，或明碼標(biāo)價(jià)，以最簡單的敘事方法，說明每一種糾紛解決產(chǎn)品的特點(diǎn)、特質(zhì)、法律后果。糾紛解決產(chǎn)品如超市售貨般陳列于柜，功能說明、服務(wù)品質(zhì)、用戶回饋評(píng)價(jià)一目了然，當(dāng)事人自主選擇，各取所需。

法院作為國家設(shè)立的專門性糾紛解決機(jī)構(gòu)，其職能定位，在于推動(dòng)、引領(lǐng)多元化糾紛解決機(jī)制的建立完善，在于通過法律指導(dǎo)、理念宣示和國家強(qiáng)制力保障（如司法確認(rèn)、仲裁司法審查、保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行）來解決糾紛。另外，訴訟作為人民群眾權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線，好鋼用在刀刃上，有限的司法資源應(yīng)當(dāng)主要用在一些法律關(guān)系較復(fù)雜、裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)有指引意義的案件的審理上。