請求權基礎與民法規范類型

《民法典》主要依立法者視角構建，基本線索是權利類型及其效力。以“提取公因式”技術集成的立法規范體系，不斷重復“從一般到特別”的體系邏輯，雖然便于儲法和教習，但并不能無縫對接法律適用。法律適用的找法過程恰恰“逆向”于立法，遵循的是“從特別到一般”的檢索過程。請求權基礎思維體現的正是這一“從特別到一般”的找法技術。

《民法典》的技術追求是“提取公因式”，請求權基礎方法則借助“展開公因式”的反向操作打開民法規范全景圖。在訴訟攻防結構中，民法規范可分為請求權基礎（主要規范）、輔助規范與防御規范三大基礎類型。典型的主要規范為支持原告請求權的規范依據，典型的輔助規范為主要規范的說明或補充，典型的防御規范則可對抗請求權的產生、存續或行使。

本部分的規范類型梳理，循“從典型到特殊”的思路展開：首先整理典型規范類別，即典型的主要規范、輔助規范與防御規范（第一部分），進而針對三種規范類型分別拆解其特殊的甄別難題（第二部分至第四部分），最后歸納兼具兩項類型要素的跨類規范（第五部分）。

一、請求權基礎與典型規范類別

請求權基礎方法以訴訟中的攻防結構為基本框架，以此為標準，民法規范也可區分為兩大類，即原告攻擊的規范工具與被告防御的規范工具。原告訴請多體現為“請求權要求”，因而原告方首要的規范工具即支持其請求權的規范依據，稱請求權基礎（主要規范）。就請求權基礎的適用前提或法律效力作說明或補充的條文，為請求權基礎的輔助規范，同屬原告攻擊的規范工具。對抗或限制請求權基礎或其輔助規范的條文為被告的規范工具，稱防御規范。防御規范又可分為抗辯（獨立抗辯）規范與否認（非獨立抗辯）規范。進而，抗辯規范的輔助規范也是被告的防御工具。對抗被告抗辯的反抗辯規范又服務于原告的防御，對抗原告反抗辯的再抗辯規范則服務于被告的防御。

（一）典型的主要規范

請求權基礎的法律效果體現為請求權或給付義務，因而請求權基礎的識別應從條文的法律效果部分切入。法效直接體現為請求權的主要規范，如物權人原物返還請求權條款（第235條^[1]）的“權利人可以請求返還原物”。法效體現為給付義務的主要規范，則如違約責任條款一般條款（第577條）的“應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。

依請求權基礎方法的外在結構，典型請求權基礎的規范內容包括基于合同的請求權、類似合同的請求權、無因管理請求權、基于物法的請求權、侵權請求權與不當得利請求權等類型。

基于合同的請求權可區分為原合同請求權與派生合同請求權。與之相應，原合同請求權的規范基礎為合同的給付義務條款，如買賣合同的出賣人主給付義務條款（第598條）、從給付義務條款（第599條）、權利瑕疵義務條款（第612條主文）、品質瑕疵義務條款（第615條第1句）與買受人主給付義務條款（第626條第1句）等。派生合同請求權又可再區分為違約所生請求權與解除所生請求權，前者的請求權基礎如違約責任一般條款（第577條）^[2]、瑕疵履行的違約責任（第582條、第583條）；后者的請求權基礎則如解除后的返還與賠償條款（第566條第1款）。

類似合同的請求權包括締約過失請求權（第500條）、后合同義務請求權（第558條）、基于無權代理的請求權（第171條第3款第1句）等類型。

無因管理請求權則包括適法無因管理的費用償還（第121條或第979條第1款第1分句）與損失補償請求權（第979條第1款第2分句）、不適法無因管理與不法無因管理受益人主張管理利益時的費用償還與損失補償請求權（第980條）^[3]，以及管理人的善良管理義務（第981條第1句）、報告與財產移交義務（第983條）。唯應注意，總則編第121條與合同編第979條第1款第1分句的表述基本一致^[4]，均可作為適法無因管理費用償還請求權的規范基礎。

就絕對權而言，同樣有原給付請求權與派生給付請求權的二階構造。基于物法的絕對權請求權為占有與物權的內在效力延伸，與過錯無關，對應原給付請求權，典型者如占有保護請求權（第462條第1款第1、2分句）與物權請求權（第235條、第236條）。其他絕對權的消極防御請求權則以侵權責任編第1167條為規范基礎。侵害絕對權所生的侵權損害賠償請求權為派生給付請求權，請求權基礎在侵權責任編，如過錯侵權一般條款（第1165條第1款）。

不當得利返還請求權的規范基礎則為第122條或第985條主文，二者表述基本一致。此外，自得利人處無償受讓利益的第三人也負擔返還義務（第988條）。

（二）典型的輔助規范

最典型的輔助規范是請求權基礎的輔助規范，功能在于細化請求權基礎的適用前提或法律效果。

適用前提類輔助規范，多為描述性法條，典型者如權利主體、權利客體及各類權利定義條款，以及合同編各類有名合同定義條款。權利主體（如第13條自然人權利能力）、權利客體（如第115條第1句物的定義）、權利內容（如第240條所有權定義）可能構成各類請求權基礎共用的輔助規范。各有名合同定義（如第595條買賣合同定義）則僅是此類典型合同請求權基礎的個別輔助規范，輔助認定合同性質。^[5]

法律效果類輔助規范，多為填補性法條，同樣有共用輔助規范與個別輔助規范之分。前者如按份責任承擔方式條款（第177條）與連帶責任承擔方式條款（第178條第1款）是多數人之債共用的法效輔助規范；違約損害賠償范圍條款（第584條主文）是各類違約損害賠償請求權共用的法效輔助規范；人身損害賠償范圍條款（第1179條）、財產損失計算條款（第1184條）是侵權損害賠償共用的法效輔助規范。后者如買賣標的物交付地點認定條款（第603條），僅是出賣人交付義務的個別輔助規范。

上述輔助規范在個案中能否得到適用，均取決于原告舉證的事實能否充分該規范的適用前提。但有一類典型輔助規范與舉證分配不直接相關，其功能在于確定法律適用或指引法官裁量。前者如民法地域效力條款（第12條）、訴訟時效之法官職權禁止條款（第193條），后者則如民法法源條款（第10條）、相鄰關系法源條款（第289條）、意思表示解釋規則（第142條）、合同解釋規則（第466條）等。

（三）典型的防御規范

被告的防御手段有二：否認（非獨立抗辯）與抗辯（獨立抗辯/狹義抗辯）。與之相應，防御規范主要包括否認規范（詳見下文特殊防御規范的甄別部分）與抗辯規范。其中，抗辯規范是體量最大也最典型的防御規范。

請求權基礎檢視的內在結構區分“請求權已產生→未變更/未消滅→可行使”三個階段，與之相應的抗辯則分為權利產生抗辯、權利變更/消滅抗辯、權利行使抗辯（抗辯權^[6]）。例如，法律行為無效規則（第144條無行為能力無效條款、第153條違法或悖俗無效條款）是合同請求權產生的抗辯規范，正當防衛條款（第181條第1款）與自助行為條款（第1177條第1款）是侵權請求權產生的抗辯規范，債權債務終止條款（第557條第1款）是請求權消滅的抗辯規范，時效抗辯權條款（第192條第1款）、雙務合同履行抗辯權條款（第525—527條）、一般保證人先訴抗辯權條款（第687條第2款主文）則是權利行使抗辯規范。

上述抗辯規范均針對請求權基礎或其輔助規范，但抗辯規范自身也可能有其抗辯規范，從而體現出“原告請求→被告抗辯→原告反抗辯→被告再抗辯……”的訴訟攻防結構。^[7]例如，針對被告的訴訟時效抗辯權，原告可提出訴訟時效中止的反抗辯（第194條第1款）；對此，被告可進一步提出中止原因消滅已滿六個月的再抗辯（第194條第2款）。

典型的主要規范、輔助規范與防御規范，雖可根據其細分類型予以識別，但因為《民法典》的立法過程并未有意識地將請求權基礎檢索納入考量，仍有大量特殊條文面臨甄別難題。

二、特殊主要規范的甄別

典型的主要規范在內容與形式方面均符合請求權基礎的特征。但具有請求權基礎外觀的不盡然都是主要規范，外觀不完備的也未必不是主要規范。

（一）具有請求權基礎外觀的規范

1.請求權基礎的具體化規范

《民法典》的規范有抽象程度的差異，抽象程度越高者，適用范圍越廣，反之亦然。請求權基礎也有抽象程度的差別。本書認為，請求權基礎在不同情形下的具體化規范，不僅具有主要規范的外觀，實質也構成主要規范。立法中的具體化規范，免卻了法官類型化一般規則的釋法負擔，因而，法律適用中具體化規范優先于一般性條款。^[8]

就合同請求權而言，第577條系違約責任的一般性請求權基礎，預期違約責任條款（第578條）、瑕疵履行的違約責任條款（第582條）、繼續履行或補正履行后的損害賠償條款（第583條）、受領遲延責任條款（第589條第1款），以及各類典型合同的違約責任具體規范（如第781條承攬工作成果品質瑕疵的違約責任）均是其具體化，是應優先適用的主要規范。締約過失責任條款（第500條第3項）的具體化規范，則如違反締約保密義務責任條款（第501條）與違反申請批準手續責任條款（第502條第2款第3句）等。

就絕對權請求權而言，物權妨害排除、妨害防止請求權條款（第236條）也有其具體化規范，如相鄰關系中的通風、采光和日照妨礙禁止條款（第293條），施工危險禁止條款（第295條）等。絕對權消極防御請求權條款（第1167條）的具體化，則如媒體侵害名譽權的更正刪除義務條款（第1028條）、信用評價不當的更正刪除義務條款（第1029條）、信息處理不當的更正刪除義務條款（第1037條）、缺陷產品消極防御請求權條款（第1205條）等。

就侵權請求權而言，精神損害賠償請求權條款（第1183條第1款）是過錯侵權責任（第1165條第1款）的具體化規范。^[9]特殊侵權領域，產品缺陷責任條款（第1203條）在醫療責任與建筑致害責任中也有其具體化規范，前者是醫療品缺陷責任條款（第1223條），后者是建筑物質量缺陷責任條款（第1252條第1款）。飼養動物致害責任條款（第1245條）的具體化，則如違規未對動物采取安全措施的責任條款（第1246條僅限故意減責）、危險動物致害責任條款（第1247條無免責事由）、遺棄、逃逸動物致害責任條款（第1249條）等。

2.附隨義務條款與不真正義務條款

給付義務群中，主給付義務條款與從給付義務條款均成立請求權基礎，有疑問的是附隨義務和不真正義務。

附隨義務條款的法律效果部分也體現為義務構造，如出租人出賣房屋，“應當在出賣之前的合理期限內通知承租人”（第726條第1款承租人先買權條款），具有請求權基礎的外觀。但因為附隨義務通常無法獨立訴請履行，^[10]僅在違反后產生損害賠償責任，附隨義務本身通常并不對應獨立的請求權，所以，附隨義務條款通常并非主要規范，而是違反附隨義務所生賠償義務條款（第728條主文）的輔助規范。

同理，其他情形下的通知義務條款，如效力待定法律行為善意相對人行使撤銷權時的通知義務（第145條第2款第4句）^[11]，按份共有人轉讓份額時對其他共有人的通知義務（第306條第1款第1句），無因管理人的及時通知義務（第982條第1句）等，也與附隨義務具有類似的特性，即無法獨立訴請，從而為輔助規范。

不真正義務條款的法效也體現為義務構造，如守約方“應當采取適當措施防止損失的擴大”（第591條第1款第1分句），但不真正義務同樣無法訴請履行，不僅如此，違反不真正義務也不產生損害賠償義務，而僅導致原本可主張的權利削弱或消滅，如守約方違反減損義務，僅“不得就擴大的損失請求賠償”（第591條第1款第2分句）。就此而言，違反不真正義務的法效規范為抗辯規范（如第591條第1款第2分句），不真正義務條款本身（如第591條第1款第1分句）則為此抗辯規范的輔助規范，規定其適用前提。

3.請求權基礎與參引規范

《民法典》中另一類看似具有請求權基礎外觀，但實質并非主要規范的條文是隱藏的參引規范。^[12]

例如，物權編中所有權人對無權處分受讓人的追回權條款（第311條第1款第1分句）、遺失物追回權條款（第312條第1句）、遺失物拾得人返還義務條款（第314條第1款）等，看似具有主要規范的外觀，但實質是物權原物返還請求權條款（第235條）的參引規范。

過錯侵權條款（第1165條第1款）也常被此類偽裝的請求權基礎所參引，如死亡宣告被撤銷后隱瞞真實情況的利害關系人，“應當對由此造成的損失承擔賠償責任”（第53條第2款），雖然規定了“賠償責任”，具有主要規范的外觀，但實質并非獨立的請求權基礎，而是過錯侵權條款的參引規范。類似的過錯侵權參引規范還有防衛過當責任條款（第181條第2款）、避險過當責任條款（第182條第3款）等。^[13]

此外，過錯推定侵權一般條款（第1165條第2款）、不問過錯侵權一般條款（第1166條）、公平責任條款（第1186條）、高度危險責任一般條款（第1236條）也是參引規范，不得作為請求權基礎適用，須以特別的明文規范為責任依據。^[14]

（二）外觀不完備的請求權基礎

與看似具有請求權基礎外觀但實質并非主要規范的條文相反的是，不具備請求權基礎的外觀，但實質為主要規范或部分發揮主要規范功能的條款。

1.隱藏在輔助規范外觀下的主要規范

此類主要規范并未直接規定請求權或給付義務，仿若輔助規范，但因其規范內容中隱含了請求權效力，所以仍為主要規范。例如，就擔保物權的實現，擔保物權人可請求法院拍賣、變賣擔保財產（如第410條第2款、第437條第1款、第454條第2分句），擔保物權人對法院的“請求”雖非請求權，但其中隱含了擔保人的容忍義務，對應擔保物權人的“容忍擔保物權實現”請求權，為主要規范。

再如，就擔保財產轉讓所得價款超過債權額的部分，規定“歸抵押人所有”（第406條第2款第2句、第413條）、“歸出質人所有”（第438條）、“歸債務人所有”（第455條）的條款，看似規定的只是擔保財產轉讓價款的歸屬，但因擔保財產所有權歸屬于債務人，轉讓所得價款首先也應歸屬于債務人，上述條文的實質規范內容是“債權人有權在債權額范圍內請求債務人轉讓所得價款”，從而為主要規范。

2.體現為不完全法條的主要規范

理想的立法技術下，宜將請求權基礎設置為完全法條。^[15]但在現實的立法樣態中，仍存在大量“不完全主要規范”，須與其他規范相結合才構成完整的請求權基礎。此類規范多為確定請求權或給付義務主體的條文，如法人設立人責任的承擔主體條款（第75條第2款）、非法人組織債務承擔主體條款（第104條第1句）、被侵權人死亡或分立/合并的請求權人條款（第1181條第1款）、第三人過錯的動物致害責任條款（第1250條第1句）等。^[16]此類條文須與規定具體請求權內容的條文相結合才是完整的請求權基礎。

三、特殊輔助規范的甄別

自純技術角度，輔助規范的識別可采取排除法，既非主要規范亦非防御規范的，即可歸為輔助規范。根據輔助的不同對象，又有主要規范的輔助規范、輔助規范的次級輔助規范、防御規范的輔助規范之分。但權利義務歸屬規則作為不完全主要/輔助規范（如第67條法人合并或分立后的權利義務歸屬、第75條第1款第1分句法人承受設立人行為后果、第98條機關法人終止的權利義務歸屬、第273條第1款第1分句業主對共有部分的權利義務），可能同時構成不完全主要規范、輔助規范與防御規范的輔助規范。因為權利義務歸屬規則重在明確歸屬主體，涉及的是權利義務的整體歸屬，包括但不限于請求權與給付義務，還有絕對權、形成權、抗辯權、附隨義務、不真正義務等。就請求權與給付義務的歸屬而言，此類規范是不完全主要規范。就抗辯與抗辯權而言，此類規范的輔助對象是抗辯規范。就其他權利義務而言，此類規范的輔助對象則是另一輔助規范。

在主要規范的輔助規范、輔助規范的次級輔助規范、防御規范的輔助規范這三種常規輔助規范類型之外，需要特別檢討的是外部規范、宣導規范、法律原則與參引規范。

（一）外部規范與輔助規范

外部規范是置入民法的公法性輔助規范。典型者如第212條規定的不動產登記機構的職責，雖位于《民法典》中，但實質仍為公法規范。

（二）宣導規范與輔助規范

僅具宣示引導意義的條文，并無獨立的司法適用價值，可稱宣導規范。此類條文在《民法典》中體量可觀，如立法依據條款（第1條）、各編的調整范圍條款^[17]、民事權利章的權益享有與保護宣示條款^[18]、人格權編的人格權益享有與保護宣示條款^[19]、各類權益禁止侵犯條款^[20]、依法依約履行義務宣示條款^[21]、基本政策宣示條款^[22]等均屬其中。

但總則編的民法調整對象條款（第2條），規定“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”，具有輔助識別民法適用范圍的功能，并非僅具有宣示意義，可作為輔助規范。

（三）法律原則與輔助規范

《民法典》將主體地位平等、意思自治、公平、誠信、公序良俗等民法基本原則（第4—9條）條文化^[23]，但法律原則并無明確的適用前提與法律效果，即使被實證法固化為條文，不經類型化或具體化也無法適用。不同的法律原則間并不完全互斥，從而并非以“全無或全有”的方式，而只能以“或多或少”的方式被適用。這意味著，法律原則的本質是法官自由裁量的指引。請求權基礎視角下，自法律原則中無法直接導出請求權或給付義務，法律原則并非主要規范，而是引導法官自由裁量的輔助規范。

（四）參引規范與輔助規范

參引規范不包含實質的適用前提與法律效果，而是指示適用其他規范，也屬于輔助規范。就參引內容而言，可區分適用前提參引（如第651條第1款供電人應依國家規定標準供電）、法律效果參引（如第617條買賣標的物品質瑕疵參引瑕疵履行違約責任）與法律基礎參引（要件與效果一并參引，如第646條有償合同參照買賣）。就適用方法而言，則可區分提示性參引與類推性參引。^[24]

1.提示性參引與類推性參引

提示性參引與類推性參引的適用方法不同，前者僅須依提示直接適用被參引規范，后者則須借助類推操作。嚴格而言，提示性參引的規范事項與被參引規范的規范事項具有實質上的同一性，即使刪除也不影響法律適用，并無獨立的適用價值。^[25]但由于立法技術與歷史慣性等原因^[26]，我國《民法典》中提示性參引的規范體量較為龐大。

（1）提示性參引規范

提示性參引規范的功能僅在于提示法律適用者，就該條文的規范事項應直接適用其他規范。此類參引規范常以“可以依據”“有權依據”“應當依據”“可以依法”“有權依法”“應當依法”“依照法律規定”等為指示語詞。^[27]《民法典》中的提示性參引規范有些指向具體的條文，有些只是模糊的提示。

明確提示者，如買受人“可以依據”第582—584條請求違反品質瑕疵義務的出賣人承擔違約責任（第617條），被征收的土地承包經營權人“有權依據”第243條獲得補償（第338條），建設用地使用權期限屆滿“應當依據”第243條對其上的建筑物予以補償（第358條）。

模糊提示者，如物權人“可以依法”請求侵害物權者損害賠償或承擔其他民事責任（第238條），占有人“有權依法”請求損害賠償（第462條第1款第3分句），營利法人出資人濫用權利“應當依法”承擔責任（第83條第1款），因第三人原因違約的合同雙方糾紛“依照法律規定”或約定處理（第593條第2句）。

此外，有些提示性參引規范并無明確的指示語詞，而常“偽裝”成請求權基礎，即上文第二部分所述隱藏在請求權基礎外觀下的參引規范，須借助規范解釋予以識別。

（2）類推性參引規范

方法論層面，類推性參引的實質是授權法官就規范事項類推適用被參引規范。^[28]典型的參引規范是類推參引，但《民法典》中類推性參引的數量遠在提示性參引之下。

類推性參引多以“參照適用”為指示語詞^[29]，如其他物權的善意取得“參照適用”所有權善意取得（第311條第3款），登記擔保物權清償順序“參照適用”抵押權（第414條第2款），身份關系協議“參照適用”合同編（第464條第2款第2分句），無名合同“參照適用”最相類似的合同（第467條第1款），連帶債權“參照適用”連帶債務（第521條第3款）等。個別情形下，“應當依照”也可能是類推性參引的指示語詞，如發包人與監理人關系“應當依照”委托合同處理（第796條第2句）。

2.“適用……”的規范意義

較不確定的是，以“適用……”為指示語詞的參引規范，屬于提示性參引還是類推性參引？

如果參引規范以“適用本法第*條的規定”或類似表述指向具體條文，為提示性參引。如要約、通知式承諾的生效“適用本法第137條的規定”（第474條、第484條第1款），要約、承諾的撤回“適用本法第141條的規定”（第475條第2句、第485條第2句）。

雖未明確具體的被參引條文，但參引條文與被參引條文的規范事項同一者，如宅基地使用權得喪變更“適用土地管理的法律和國家有關規定”（第363條），不必借助類推操作，“提示”意味明顯，也屬于提示性參引。

有疑問的是，“適用”概括指向某類制度時，是否仍為提示性參引，如非合同之債“適用本編（合同編）通則的有關規定”（第468條第2分句主文）。本書認為，非合同之債對合同編通則的“適用”兼具提示參引與類推參引的因素：一方面，合同編通則中有相當數量的債法總則規則^[30]，如第545—554條稱“債權轉讓”“債務承擔”而非“合同權利義務轉讓”，第557條稱“債權債務終止”而非“合同權利義務終止”，可直接適用于非合同之債。另一方面，合同編通則仍以“合同”為規范原型，以合同為典型適用對象，僅在與非合同之債具有實質相似性的限度內得“類推”適用于后者，換言之，法律評價中二者的不同之點不應“參引”。非合同之債適用合同通則的除外條款（第468條第2分句但書）規定，“根據其性質不能適用的除外”，也可解釋為此處的“適用”有類推性參引的因素。^[31]

一類有名合同參引另一類有名合同的規則，《民法典》的措辭有時為“適用”，有時為“參照適用”。前者如建設工程“適用”承攬（第808條），倉儲“適用”保管（第918條）；后者如行紀“參照適用”委托（第960條），中介“參照適用”委托（第966條^[32]）。本書認為，措辭差異雖可顯示參引者與被參引者相似程度的差別，即“適用”比“參照適用”的相似度更高，但二者均屬類推性參引范疇。^[33]

此外，另有一類條文雖采“適用”表述，但其規范意義并不在參引，而僅在說明，為通常的輔助規范，如民法的地域效力（第12條），中國境內履行的中外合資合作合同適用中國法（第467條第2款）等。

四、特殊防御規范的甄別

請求權基礎的抗辯規范效力，是權利未產生、已變更、已消滅，或雖成立但無法行使。但輔助規范或抗辯規范自身也可有其抗辯規范。抗辯規范常以但書的形式體現，以“但是……”“除……以外”等為指示語詞。

唯應注意，當事人特約條款，即“但是，當事人另有約定的除外”（如第630條但書）或“除當事人另有約定外”（如第642條第1款），形式上雖為“但書”，但并不屬于抗辯規范。因為此類條款的功能僅在明示該條文整體為任意性規范，其規范性質的定位與其他未被立法明示的任意性規范不應有所不同。在當事人特約條款的法律效果指向請求權時，不僅不屬于抗辯規范，而且構成請求權基礎，且為請求權基礎檢視外在結構中第一順位的合同請求權基礎。

與看似“但書”實質并非抗辯規范相反的另一類情形是，隱藏在主要規范或輔助規范外觀下的抗辯規范。

（一）隱藏在主要規范外觀下的抗辯規范

看似主要規范的抗辯規范，如遺失物通過轉讓被他人占有的，“權利人有權……自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物”（第312條第2句第1分句后段）。該條款雖然具備主要規范的外觀，規定遺失物權利人對受讓人的原物返還請求權，但物權原物返還請求權有其另外的請求權基礎（第235條）。就規范內容而言，該條款的重心并非物權人“二年內”享有原物返還請求權，而是原則上“二年后”即喪失返還請求權，從而構成物權原物返還請求權條款（第235條）的權利消滅抗辯規范。

（二）隱藏在輔助規范外觀下的抗辯規范

看似輔助規范的抗辯規范，如共有人“應當在合理期限內行使優先購買權”（第306條第1款第2句），外觀上似乎屬于先買權行使的輔助規范，實則意味著合理期間經過先買權即消滅，為權利消滅抗辯規范。再如，混合擔保情形，“債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”（第392條第1句第2分句），看似屬于擔保權行使的輔助規范，實則意味著其他擔保人享有類似先訴抗辯權的“后順位履行抗辯權”^[34]，實為權利行使抗辯規范。

（三）積極否認與狹義抗辯的區分

否認規范對應具有防御功能的積極否認（非獨立抗辯），也屬于防御規范，但不同于狹義抗辯規范。

積極否認與狹義抗辯的區別在于：積極否認是對原有要件的防御（如就原告主張的合同成立事實予以否認），不改變被否認方承擔的舉證責任，否認方的證明為反證，達到使待證事實真偽不明的證明標準即可，真偽不明的不利后果仍由被否認方承擔。狹義抗辯則引入新的消極要件（如主張合同債務已清償，并未否認合同成立，但引入了清償這一新的抗辯事實），由抗辯者承擔舉證責任，抗辯者的證明為本證，須達到高度蓋然性的證明標準，真偽不明的不利后果由抗辯方承擔。^[35]

典型的否認規范，如第1224條第1款第2項“醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務”與第3項“限于當時的醫療水平難以診療”，均是對“過錯”要件的否認，而未引入新的消極要件。

由此引申，規范的原則/例外關系未必等同于訴訟攻防結構。對應狹義抗辯與積極否認的區分，規范的原則/例外關系也存在兩種可能。

一類是例外構成原則的抗辯，例外的適用以肯定原則適用的前提事實為真為必要，在此基礎上引入新的抗辯事實。如法律行為無效（例外）抗辯有效（原則），以肯定法律行為成立（有效的前提事實）為必要，并在此基礎上引入無行為能力等無效抗辯事由（此處為權利產生抗辯），以使例外的法效對抗原則的法效。

另一類則是例外與原則不形成抗辯關系，但例外的適用以否認原則適用的前提事實為真為必要。如限制行為能力人法定代理人的追認（原則）與未經追認但其可獨立實施的法律行為（例外），例外與原則適用的前提事實不可能同時為真，但原則與例外的最終法效相同，區分的只是典型與非典型適用情形，在攻防結構中處于同一層級（均是效力待定抗辯的反抗辯）。

訴訟攻防中，如果原告主張基于合同的請求權，被告以己方未成年系限制行為能力提出效力待定抗辯，則原告得提出以下反抗辯之一：或者經被告法定代理人追認，或者被告可獨立實施。若原告提出經法定代理人追認的反抗辯，被告否認并予以反證，則原告的此項反抗辯被推翻，原告可提出其他反抗辯，否則其請求權無法得到支持。由此可見，兩項反抗辯雖然在實體內容上體現為原則/例外結構，但在訴訟攻防中均處于“反抗辯”這一層級。

（四）抗辯排除與否認排除

還有兩類防御規范，多以“不影響……”作為其指示語詞，但既非抗辯規范，亦非否認規范，其功能毋寧在于說明某類事由不構成抗辯事由或否認事由，從而為抗辯排除規范或否認排除規范。

抗辯排除規范的典型，如第215條第2分句“未辦理物權登記的，不影響合同效力”，意在說明未辦理物權登記不構成合同效力的抗辯事由。否認排除規范的典型如第532條“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務”，意在說明姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動不構成合同當事人身份的否認事由。

抗辯排除規范不同于反抗辯規范：前者是通過說明某類事由不構成抗辯事由，使抗辯無法成立；后者則是抗辯的抗辯，通過引入新的反抗辯事由，推翻其所針對的抗辯。

（五）“不得……”的規范意義

抗辯規范也常以“不得……”作為其指示語詞，如自甘冒險的文體活動中，受害人“不得請求其他參加者承擔侵權責任”（第1176條第1款主文），是阻卻侵權請求權產生的抗辯規范。再如，賠償范圍“不得超過……”（第171條第3款但書、第584條但書）是責任范圍條款的抗辯規范。

但“不得……”在不同語境下可能具有不同的規范意義，大致可歸納如下：

其一，“不得”條文的規范內容為不作為義務，體現為主要規范。此類條文如監護人不得處分被監護人財產（第35條第1款第2句）、旅客不得攜帶違禁品或危險品（第818條第1款）、保管人不得轉交第三人保管（第894條第1款）、行紀人不得違背價格指示（第955條第3款）等。

其二，“不得”條文的規范內容為具體的權利侵害形態，為侵權請求權基礎的輔助規范。各類人格權的典型侵害形態認定條款即屬此類。^[36]以“不得以干涉、盜用、冒用等方式侵害他人的姓名權”（第1014條）為例，該條文的規范功能在于明確姓名權的典型侵害形態為“干涉、盜用、冒用”，屬于姓名權侵權請求權認定的輔助規范。

其三，“不得”條文作為效力性強制規范，體現為“違反強制性規定的民事法律行為無效”（第153條第1款第1句）這一抗辯規范的輔助規范，如高度人身屬性的行為不得代理條款（第161條第2款）。

其四，“不得”條文的規范功能僅在指示法官，從而為輔助規范，如“法院不得主動適用訴訟時效”（第193條）。此外，以“不得”表述的法律原則，如公序良俗原則（第8條）、禁止權利濫用原則（第132條），也屬于指示法官的輔助規范，引導法官行使自由裁量權。

其五，“不得”條文作為宣導規范。此類條文如權益不得侵犯的宣示（第3條）、人格權益不得侵害的宣示（第991條）、法律行為不得擅自變更或解除的宣示（第136條第2款）、物權平等保護不得侵犯的宣示（第207條）等。

五、兼具兩項類型要素的跨類規范

主要、輔助與抗辯三類規范的區分依據是訴訟攻防中的規范功能，以此為標準，也有規范同時發揮兩類規范的功能，兼具主要與輔助功能，或主要與抗辯功能，或輔助與抗辯功能。

（一）兼具主要與輔助因素的規范（“主要/輔助”規范）

同時發揮主要與輔助功能的規范，大致可歸納為三類：其一，負擔與處分一體規定的權利轉讓條款；其二，區分內外部效力的限制物權權能條款；其三，兼具請求權基礎與參引功能的條款。

1.負擔與行為一體規定的權利轉讓條款

權利轉讓時，負擔行為與處分行為缺一不可：負擔行為產生請求權，并為權利處分提供法律原因，排除受讓人不當得利，對應的規范為主要規范；處分行為則為負擔行為的履行行為，通過處分行為，產生于負擔行為的請求權得以實現，對應的規范為輔助規范。但《民法典》中的權利轉讓規則，多以“轉讓”籠統指稱整個交易過程，因而，在法律適用中須通過解釋區分負擔層面的“轉讓”與處分層面的“轉讓”，并分別判斷其規范性質。

以從物隨主物轉讓條款（第320條）為例，該條文規定，“主物轉讓的，從物隨主物轉讓”，條文中的“轉讓”同時涉及負擔行為與處分行為：負擔行為層面，旨在轉讓主物所有權的負擔行為，也產生移轉從物所有權的義務，在此意義上，該條文為主要規范；處分行為層面，移轉主物所有權的處分行為，可解釋為也體現了從物所有權的處分合意（以所有權人同一為前提），在此意義上，該條文又為輔助規范。

建設用地使用權轉讓的房隨地走條款（第356條）與地隨房走條款（第357條），需役地部分轉讓條款（第382條）與供役地部分轉讓條款（第383條），債權轉讓及于從權利條款（第547條第1款主文）等，也可區分負擔行為與處分行為解釋為“主要/輔助”規范：負擔行為層面，讓與人也負擔協助隨同移轉之權利實現的義務（如協助登記）；處分行為層面，被處分的權利效力及于隨同移轉的權利。

2.區分內外部效力的限制物權權能條款

限制物權無論是用益物權還是擔保物權，均可區分內外部關系分別考察其效力。內部關系指向限制物權人與所有權人，外部關系則指向限制物權人與第三人。內部關系上，限制物權的權能涉及請求與給付內容，在此意義上為主要規范；外部關系上，限制物權權能可因公示而具有對抗第三人的絕對效力，在此意義上為輔助規范。

以居住權權能條款為例（第366條），居住權人“有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權”。就內部關系而言，居住權人有權請求所有權人交付住宅并容忍居住權人的占有使用，該條文為其請求權基礎。就外部關系而言，居住人對住宅的占有、使用因公示而得對抗不特定第三人，該條文為其排他效力的輔助規范。

同理，土地承包經營權權能條款（第331條）、土地經營權權能條款（第340條）、建設用地使用權權能條款（第344條）、宅基地使用權權能條款（第362條）、地役權權能條款（第372條第1款）均可作類似解釋。

擔保物權的優先受償效力條款，如抵押權權能條款（第394條第1款）、質權權能條款（第425條第1款）、留置權權能條款（第447條第1款），也可區分內部關系與外部關系。內部關系上，擔保物權人有權請求擔保物所有權人協助并容忍擔保物權的實現，優先受償條款為其請求權基礎；外部關系上，擔保物權人的債權有“優先”于其他債權人的效力，優先受償條款又體現為輔助規范。

3.兼具請求權基礎與參引功能的條款

主要規范與參引規范也有其中間類型，二者的過渡形態兼具請求權基礎與參引功能。此類規范的特點是：一方面參引其他規范的部分適用前提與法律效果，另一方面條該文本身也提供了具體化的獨立適用前提。

例如，解除違約責任條款（第566條第2款）一方面提供了明確的適用前提，即“因違約解除”，另一方面也參引違約責任條款（第577條）的部分適用前提與法律效果，從而為主要規范與參引規范的中間類型。

同理，業主大會或業主委員會針對業主違法違規行為的停止侵害、妨害排除、妨害防止、損害賠償等的請求權條款（第286條第2款），性侵擾責任條款（第1010條第1款），剝奪限制人身自由的責任條款（第1011條）等，也屬于主要規范與參引規范的過渡形態。

需要說明的是，上述三類歸納并非完全列舉，仍有個別兼具主要與輔助因素的規范不在其中。例如，更正登記申請條款（第220條第1款第1句）規定，“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記”，而更正登記針對的登記錯誤有權利事項與事實事項之別：權利事項錯誤的更正登記，以對登記簿上名義權利人的更正登記請求權為前提，就此而言，該條款為更正登記請求權的規范基礎，具有主要規范屬性；而事實事項錯誤的更正登記則不涉及更正登記請求權，該規范又體現為輔助規范。^[37]

（二）兼具主要與抗辯因素的規范（“主要/抗辯”規范）

返還原物時的費用支付請求權條款，通常兼具主要規范與抗辯規范的因素：一方面，此類規范為費用支付請求權的規范基礎；另一方面，此類條款也意味著未收到費用即得拒絕返還，從而為權利行使的抗辯規范（留置抗辯權）。

以遺失物拾得人的費用支付請求權條款（第317條第1款）為例，“權利人領取遺失物時，應當向拾得人……支付……必要費用”，據此，拾得人對遺失物權利人享有必要費用補償請求權，同時，在遺失物權利人補償必要費用之前，拾得人也有權拒絕返還遺失物，因而，該規范兼具主要規范與抗辯規范因素。與此類似的條文另如，自適格經營者處購得遺失物的受讓人的費用支付請求權條款（第312條第2句但書）、善意占有人的必要費用補償請求權條款（第460條但書）等，在費用得以補償之前，均得拒絕返還原物。

（三）兼具輔助與抗辯因素的規范（“輔助/抗辯”規范）

典型合同中的留置權條款兼具輔助與抗辯因素。以保管人留置權條款（第903條）為例，寄存人未支付費用的，“保管人對保管物享有留置權”，就留置權的產生而言，該條款為輔助規范；但在合同履行層面，該條款首先產生抗辯效力，即保管人有權拒絕返還保管物，從而同時為抗辯規范。行紀人留置權條款（第959條第2句）可作相同解釋。

標表型人格權益的合理使用條款也兼具輔助（裁判指引）與抗辯因素。以肖像權合理使用條款為例（第1020條），原則上使用肖像須經肖像權人同意，但合理使用行為不必經肖像權人同意，就此而言，合理使用條款為抗辯規范；但合理使用之各類具體情形的判斷，卻并非單純的事實舉證問題，如為科學研究在必要范圍內使用肖像權人已公開的肖像，“必要范圍”須經法益衡量認定，涉及法官裁量權的行使，在此意義上，合理使用條款又是引導法官裁量的輔助規范。同理，個人信息合理處理條款（第1036條）也兼具抗辯與輔助雙重功能。

綜上，請求權基礎視角下的民法規范類型可歸納圖示如下：

小結

請求權基礎視角下的民法規范類型梳理，是將請求權基礎思維運用于規范解釋與案件裁判的準備性工作。請求權基礎與輔助規范、抗辯規范的區分標準看似簡單明確，但因民法的條文體量龐大且樣態復雜，在典型的主要、輔助、防御規范之外，仍有大量的特殊條文須謹慎甄別其規范屬性。

某些規范具有請求權基礎外觀，但未必是主要規范，反之，主要規范也可能隱藏在輔助規范或不完全法條的外觀之下。外部規范是置入民法的公法性輔助規范。輔助規范下屬的宣導規范、法律原則、裁判指引規范、參引規范則對應不同的方法論要求：宣導規范不具有獨立的適用價值，法律原則與裁判指引規范是指引法官自由裁量與裁判的輔助規范，提示性參引僅具提示功能，類推性參引的適用則須借助類推操作。防御規范主要有抗辯規范與否認規范之分。抗辯規范也可能隱藏在主要規范或輔助規范的外觀之下。具有防御功能的否認規范則并非狹義抗辯規范，并不改變舉證責任的分配。抗辯排除規范與否認排除規范也具有防御功能。更特殊的甄別難題則在于兼具兩項類型要素的跨類規范，須依賴體系解釋予以識別。

概括而言，取向于訴訟攻防的主要、輔助、防御的規范類型梳理，雖采請求權基礎視角，但本質仍是規范解釋問題，所依憑的方法資源仍在私法方法的框架之內，是抽象民法教義學親近具體司法實踐的方法通道。

---

[1] 本部分所涉規范均為《民法典》條文，為行文簡便，下文僅標識條文號。

[2] 參見姚明斌：《民法典違約責任規范與請求權基礎》，載《法治現代化研究》2020年第5期。

[3] 參見金可可：《〈民法典〉無因管理規定的解釋論方案》，載《法學》2020年第8期；易軍：《無因管理制度設計中的利益平衡與價值調和》，載《清華法學》2021年第1期。

[4] 這是民法典活頁環式立法導致的重復條文，關于此種立法體例的論述可參見朱慶育：《第三種體例：從〈民法通則〉到〈民法典〉總則編》，載《法制與社會發展》2020年第4期。

[5] 但保證合同的定義條款（第681條）可作為請求權基礎，因為民法典保證合同章未就保證人的給付義務專設條文。

[6] 關于抗辯權的進一步分類，可參見申海恩：《抗辯權效力的體系構成》，載《環球法律評論》2020年第4期。

[7] 關于訴訟攻防結構，有學者表述為“請求→抗辯→再抗辯→復再抗辯……”，參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第147頁；也有學者表述為“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯……”，參見任重：《夫妻債務規范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，載《法學》2020年第12期。

[8] 于此體現的并非“特別法優于一般法”的法律適用邏輯，特別法優于一般法的原因是特別法與一般法的內容相沖突，而具體化規范恰是一般法的內容推衍，二者內容并不沖突。

[9] 也有觀點認為，精神損害賠償請求權并非獨立的請求權基礎，而是侵權責任法律效果的輔助規范，參見王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》（2022年重排版），北京大學出版社2009年版，第44頁。

[10] 也存在可獨立訴請的附隨義務，如保護義務，參見[德]海因·克茨：《德國合同法（第2版）》，葉瑋昱、張煥然譯，中國人民大學出版社2022年版，邊碼768。

[11] 稱“撤回權”更嚴謹，參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版，第213、317頁。

[12] 也有學者將此類條文歸為“注意規定”，參見賀劍：《民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心》，載《法學》2019年第8期。

[13] 防衛過當、避險過當規則，一方面是參引規范，另一方面也是被侵權人的反抗辯規范。

[14] 參見吳香香：《中國法上侵權請求權基礎的規范體系》，載《政法論壇》2020年第6期。

[15] 關于完全法條與請求權基礎的關系，可參見黃茂榮：《法學方法與現代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第165頁。

[16] 有爭議的是監護人責任條款（第1188條第1款第1句）與雇主責任條款（第1191條第1款第1句與第2款第1分句）。在不同的解釋路徑下，有不同的歸類可能。若認為監護人與雇主責任為轉承責任，則上述條文為不完全主要規范。而若認為監護人與雇主責任為自己責任，被監護人與雇員責任并不因而被排除，則上述條文為獨立的請求權基礎。

[17] 第205條、第463條、第989條、第1040條、第1119條、第1164條。

[18] 如第109—114條、第118條第1款、第123條第1款、第124—126條。

[19] 如第991條、第1002—1004條、第1012條第1分句、第1018條第1款第1分句、第1024條第1款第1句、第1032條第1款第1句、第1034條第1款。

[20] 如第3條、第130條、第207條、第258條、第265條第1款、第267條。

[21] 如第131條、第176條、第509條第1款。

[22] 如第206條、第244條、第330條。

[23] 基于一般法律思想與概括條款的區分檢討法律原則條文化的觀點，可參見于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達》，載《法學研究》2016年第3期。

[24] 也有學者以“指示適用性法條（同用性法條）”與“指示參照性法條（準用性法條）”區分二者，參見易軍：《買賣合同之規定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期；還有學者以“直接適用型”與“參照適用型”引用性法條區分二者，參見王雷：《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020年第1期。

[25] 正是因為如此，也有學者將此類條文稱為“轉引型贅文”，參見賀劍：《民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心》，載《法學》2019年第8期。

[26] 參見賀劍：《民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心》，載《法學》2019年第8期。

[27] 但這并不意味著使用上述語詞的條文功能即在于參引。如第254條第2款規定，基礎設施“依照法律規定”為國家所有的屬于國家所有，其規范重點并非參引，而是為了說明基礎設施屬于國家所有。

[28] 參見于飛：《合同法總則替代債法總則立法思路的問題及彌補——從“參照適用”的方法論性質切入》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第2期；易軍：《買賣合同之規定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期；不同觀點則認為“參照適用”并非類推適用，且僅限于法律效果參引，參見張弓長：《〈民法典〉中的“參照適用”》，載《清華法學》2020年第4期。

[29] 關于類推性參引之設置方法的思考，可參見劉風景：《準用性法條設置的理據與方法》，載《法商研究》2015年第5期。

[30] 關于合同編通則中債法總則規定的梳理，可參見于飛：《我國民法典實質債法總則的確立與解釋論展開》，載《法學》2020年第9期；翟遠見：《論〈民法典〉中債總規范的識別與適用》，載《比較法研究》2020年第4期。

[31] 主張嚴格區分“適用”與“參照適用”的觀點，可參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第21頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第50頁；于飛：《我國民法典實質債法總則的確立與解釋論展開》，載《法學》2020年第9期。

[32] 關于本條“參照適用”的評析，可參見周江洪：《民法典中介合同的變革與理解——以委托合同與中介合同的參照適用關系為切入點》，載《比較法研究》2021年第2期。

[33] 例如就建設工程“適用”承攬（第808條）而言，全國人大常委會法制工作委員會民法室的釋義書即認為，建設工程合同原為承攬合同中的一種，但也只有在根據建設工程合同的性質可以適用承攬合同的相關規定時，才能適用承攬合同規則，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第702、704頁。

[34] 其實質為順序利益，參見高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用（上）》，中國法制出版社2021年版，第353頁。

[35] A作為積極要件與“-A”作為抗辯的區別在于：于前者，“-A”系對A的否認，對A的證明為本證，對“-A”的證明為反證；于后者，對“-A”的證明則為本證。可設想的示例，如A為善意，“-A”為非善意；A為過錯，“-A”為沒有過錯。

[36] 如第1014條、第1019條、第1024條第1款第2句、第1032條第1款第2句。

[37] 關于登記錯誤的類型，參見程嘯：《不動產登記簿錯誤之類型與更正登記》，載《法律科學》2011年第4期。